交易获利机会损失的侵权损害赔偿.doc

交易获利机会损失的侵权损害赔偿摘要：法经济学的一种通行观点认为，交易获利机会的损失在相当大的程度上并非“真实社会成本”，而仅仅是不同市场主体之间的转移支付，因此原则上否定此种交易获利机会赔偿的侵权法规则具有合理性。提出该观点的早期文献系统性低估了交易获利机会损失事件引发的“真实社会成本”。实际上，如果坚持使用“真实社会成本”概念对侵权法规则进行分析，最终甚至会导致对物之损害赔偿的传统规则的正当性也发生疑问。适宜的作法是放弃“真实社会成本”概念而代之以“相对社会成本”概念，原则上将成本收益分析限定于加害人与被害人之间的关系。按照此种思路，除第三人提供交易机会所导致的或具有合同法救济渠道的交易获利机会损失需要特殊处理外，并无效率方面的原则性理由支持侵权法一般性地排除交易获利机会损失的可赔性。关键词：交易获利机会；侵权；损害赔偿；真实社会成本； 相对社会成本一、引 言单从语义来讲，所谓“交易获利机会损失”可以有很多不同的理解方式。从最广泛的意义上说，这一概念可以指任何社会资源作为自愿交易客体的价值减损它既包括通常被归入“纯粹经济损失”（pure economic loss）或称“纯财产上损失”（reiner vermgensschaden）的产品自伤，也包括因违约而导致的债权不能实现、当事人为进行缔约谈判而支出的花费等各国通常在违约责任或缔约过失等制度中专门处理的问题，甚至还包括毫无疑问属于传统侵权法救济范围的物之灭失和人身伤害；而从最狭窄的意义上说，该概念则仅指没有任何物或人身遭到直接损害，而仅仅是（潜在）交易过程受到了第三人某种形式的干扰破坏的情形。本文所讨论的“交易获利机会损失”，既不是最广义上的，也不是最狭义上的。具体来说，它可以用如下方式加以描述：如果加害人并未对受害人而仅仅对第三人实施毁损其物或伤害其人身的行为，但因为受害人将要或已经与他人缔结某种交易关系（或者说有偿法律行为），而使得受害人仍然因加害人的行为而损失从该交易的履行中本来能够获得的利益，那么则存在交易获利机会的损失这一定义排除了侵害无主物而导致他人交易获利机会受损的情形，因为被侵害物的无主性会导致一些非常棘手而又与本文主题关系不大的理论争议。在出现上述意义上的交易获利机会损失的情形下，法律是否提供侵权损害赔偿作为救济？迄今为止，英美普通法和德国法给出的答案较为一致：至少在被告系出于过失的情形下，原则上不提供侵权法上的救济在法律技术层面，英美法是通过确立过失引起的“纯粹经济损失”不予赔偿的侵权法规则实现这一结果的。这方面英国法的代表性案例为cattle v stockton waterworks co, lr 10 qb 453 (1875), 美国法的代表性案例为robins dry dock and repair co v flint, 275 us 303 (1927) 德国法则通过对民法典第823条第1款中的“其他权利”（ein sonstiges recht）进行严格解释而达到相同效果，siehe schwarz/wandt, anm 1, 16 rn pp96-97。有关这种处理方式的正当性，传统的通行解释是所谓“诉讼闸门”（floodgate）理论。该理论认为：诸如交易获利机会丧失之类的“纯粹经济损失”，其发生经常具有偶然性，受害人的范围难以确定，损失大小更是难以控制。如果允许这类损失获赔，一方面会引发无数诉讼而使法院不堪重负，导致司法资源的极大浪费；另一方面将给被告施加过重的负担，由此有失公平如卡多佐法官就在ultramares corp v touche, 255 ny 170, 174 ne 441 (1931)一案中认为，要求因过失而引发合同之外第三人经济损失的会计师承担责任将导致一种“在不确定的期间内针对不确定的群体的数额不确定的责任”see,victor p goldberg, “accountable accountants: is third-party liability necessary?” the journal of legal studies vol 17 (1988),p297。这个说法存在两个显而易见的问题。首先，现代侵权法中有很多专门用于处理损害的偶然性和不确定性的现成规则，如普通法中的近因（proximate cause）规则和可预见性（foreseeability）规则有关这两个规则内容的详细介绍，可参见dan b dobbs/paul t hayden,torts and compensation,5th ed, thomson/west, 234 ff 现实中也的确有美国法院利用这两个规则来代替robins案所确立的“经济损失规则”处理有关案件。see ann obrien,“limited recovery rule as a dam: preventing a flood of litigation for negligent infliction of pure economic loss”,arizona law reviewvol 31 (1989), pp 961-962, 970; victor p goldberg,“accountable accountants: is third-party liability necessary?”,the journal of legal studies vol 17 (1988),pp298-299。相比物和人身的直接损害，交易获利机会的损失或许更经常地表现出偶然性和不确定性，但这似乎很难成为对那些必然和确定的交易获利机会损失也拒不救济的理由。更何况在现实中，那些并未将交易获利机会丧失和物与人身的损害特别区分对待的法域（如法国）在实践中似乎也并没有出现明显的“诉讼爆炸”现象参见葛云松纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款，中外法学2009年第5期。，这多少让人怀疑赔偿交易获利机会损失会鼓励滥诉的命题到底有多大的真实性。其次，“诉讼闸门”理论也没有解释，何以允许交易获利机会的丧失获得侵权损害赔偿就会导致诉讼泛滥和加重被告负担，而允许其他种类的侵权诉讼就不会产生这些结果毕竟，要论浪费司法资源，恐怕没有什么比得上“一元钱诉讼”之类小额诉讼。但现代各国法律不但没有排斥这类诉讼的存在，反而在很多情形下通过集团诉讼（class action）等制度安排为其实现提供额外便利。许多受害人本不会为之打官司的小额请求权，加起来往往就是足以导致跨国公司破产的天文数字1999-2000年的东芝笔记本事件即为典型。参见张珏产品质量规则应与国际接轨从东芝笔记本事件看我国市场法律体系的亟待完善，中国质量2000年第3期，第45页。，但又有谁能由此断言集团诉讼制度给被告施加了“过”重的负担，从而“有失公平”呢？这里真正有意义的问题仅仅是：我们凭什么认为，交易获利机会丧失等所谓“纯粹经济损失”相比其他种类的损害更不值得花费司法资源进行救济？我们又凭什么认为，针对这类损害的赔偿给被告造成的负担是“过分”的？w bishop,“economic loss in tort”,oxford journal of legal studies vol 2 (1982),p1与“诉讼闸门”之类传统视角相比，法经济学的分析似乎在这个领域显示出了更大的解释力。英国学者毕晓普（w bishop）在1982年发表于牛津法律研究杂志的论文侵权法中的经济损失（economic loss in tort）中，首次立基于法经济学的成本收益分析框架，对交易获利机会损失的侵权赔偿问题进行了系统探讨，并得出了支持普通法现行规则的结论。他的思路又为大量法经济学权威学者如戈德堡goldberg,“recovery for pure economic loss in tort: another look at robins dry dock v flint”,journal of legal studies vol 20 (1991),p249、波斯纳richard a posner,“common-law economic torts: an economic and legal analysis”,arizona law review vol 48 (2006),pp736-737和萨维尔参见斯蒂文萨维尔事故法的经济分析，翟继光译，北京大学出版社2004年版，第157页以下。等所采用。本文将首先对毕晓普的理论进行简要介绍，然后指出其存在的问题，最后尝试运用和该理论相同的法经济学的成本收益分析方法，对交易获利机会在侵权法上的可赔性问题给出一个更令人满意的处理方案。二、交易获利机会损失与“真实社会成本”：毕晓普理论评析（一）毕晓普理论的要点毕晓普在侵权法中的经济损失一文中的基本论点可以概括如下：1法院在裁判过失案件的过程中，会对案件事实进行成本收益分析，其目标是计算事故预防措施的成本与收益。这是一种针对“社会”效益的计算，即忽视具体哪些人获得了什么，而只关注总收益是否超过总成本，即使某些人会因此处于更糟糕的境况。在这一计算过程中，重要的是绝不能计入所谓“转移支付”（transfer payment），因为它虽然是某人的私人成本，同时却又是另一人的私人收益；换言之，由此导致的净社会成本为零w bishop,“economic loss in tort”,oxford journal of legal studies vol 2 (1982),p42“在范围广泛的案件中”，因侵权行为而导致的私人交易获利机会损失仅仅是转移支付，而不产生社会成本。毕晓普为此举了一个例子加以说明：假设小镇mississauga（以下简称m镇）和etobicoke（以下简称e镇）之间有一条铁路相连。铁路公司正在考虑是否安装特定的防脱轨设备，以消除装载危险化学品的火车脱轨的危险。又假设，这类脱轨事故造成的主要的直接后果就是，发生脱轨事故的小镇的人口会全部疏散到另一个小镇，为期一周。再假设该设备的安装成本为1000万美元，设备寿命为10年，而事故在不安装设备的条件下平均每10年发生一次，每次造成的居民疏散费用为400万美元。显然，如果只考虑这些因素，铁路公司就不应当安装防脱轨设备。继续假设，每个小镇都有一个屠夫、一个面包师、一个制烛匠和很多其他店主和商人（他们都是风险中立的），每人在每周都有固定的营业额。再假设（据毕晓普本人讲，“这是关键所在”）他们每人都可以至少在短时期内容纳超出其正常营业额的额外交易量，而同时除原材料之外不会产生其他额外成本。如此一来，发生在m镇的脱轨事故造成的影响就是，m镇商人在一周内无法营业，由此丧失该周本来能获得的帐面利润。而同时e镇商人在该周却能使营业额翻番，由此其该周内的帐面利润也会增加一倍。脱轨事故使财富从一群人手中转移到另一群人手中。假设m镇商人有权要求铁路公司，像赔偿前述居民疏散费用一样赔偿其上述交易获利机会的损失，而这一损失的数额为800万美元，那么铁路公司面临的脱轨事故预期总成本就是1200万美元，这一数额大于防脱轨设备的安装成本，因此铁路公司将会决定安装这一设备。但从社会角度看，这是一个错误的决定，因为社会福利计算得出的净损失仍然是400万美元而非1200万美元。m镇商人遭受的800万美元的利润损失仅仅是一种转移支付，由此导致的社会成本为零victor p goldberg, “accountable accountants: is third-party liability necessary?”,the journal of legal studies vol 17 (1988), p297。3在现实生活中，交易获利机会的损失经常可能伴随着某些真正的社会成本的产生，但是在其间发挥影响的因素十分复杂，有理由认为法院并不具备在每个个案中作出必需的技术性裁判的能力。即使法院具备这种能力，实施这类裁判也没有意义，除非经济生活中的每个潜在侵权人都能预先察知可能的法院判决对他的影响。因此，我们能够期待的通常只是大体能产生有效率结果并能给判决者提供明确指引的一套规则，而在这一方面，对于交易获利机会损失原则不予赔偿、例外承认赔偿的英美普通法规则，至少能够和其他规则一样好地实现效率目标w bishop, “economic loss in tort”,oxford journal of legal studies vol 2 (1982),p4（二）交易获利机会损失案件中第三方“真实社会成本”的界定本文认为，毕晓普上述理论的分析思路存在着两个根本性的问题。问题之一出在毕晓普本人视为“关键”的一个假设，即在导致交易获利机会损失的事件中，其他未受害的交易主体“可以至少在短时期内容纳超出其正常营业额的额外交易量，而同时除原材料之外不会产生其他额外成本”上。按照毕晓普的思路，如果在受害人丧失交易获利机会后，其他交易主体可以取得受害人丧失的所有帐面利润，而同时又“至少在短期内”不发生“额外成本”，那么可以认为此时的“真实社会成本”为零，没有必要赋予受害人任何侵权损害赔偿请求权。但这里的关键问题恰恰是如何界定所谓“额外成本”：这类“成本”到底是只包含经营者在m镇人口疏散的一周内实际发生或可能发生的经营成本（本文称之为“短期成本”），还是同时也包含甚至在此之前很久经营者就为应付类似事故而预先支出或可能支出的成本项目（本文称之为“长期成本”）？毕晓普在文章中并没有正面回答，不过他的态度在对自己所举例子的扩展论述中可见一斑：例2的事实同例1，唯一不同的是，商人们无法轻易地在短期内扩展服务以容纳突然增加的需求。每一个e镇的屠夫、面包师、制烛匠都必须雇佣额外的帮手，这些帮手只有在为其烦劳获得报酬的时候才肯从事工作。不仅如此，现有的工作人员也感到烦恼和过度劳累，并要求为其烦扰获得额外报酬。对于所有消费者而言，肉、面包和蜡烛的价格都上升了，无论对于平常在e镇采购的人还是对来自m镇的难民都是如此。这些事实描述了短期内真实生产成本的上升victor p goldberg,“accountable accountants: is third-party liability necessary?”,the journal of legal studies vol 17 (1988), p297。如此看来，毕晓普所关注的仅仅是那些“代替受害人赚钱”的交易主体在事故所造成的交易获利机会丧失效应所持续的“短期内”直接产生的生产成本。只有在出现这种短期成本的情况下，毕晓普才认为事故产生了“真实社会成本”波斯纳也认为，如果“代替受害人赚钱”的商店不需要增加人手或者为增购货物支出溢价，则它们的平均销售成本就不会上升，由此在它们的收益增加和受害人的私人损失之间也就不会有显著的缺口。richard a posner, “common-law economic torts: an economic and legal analysis”,arizona law review vol 48 (2006), p737。如果遵循这种思路，当然就会把交易获利机会损失事件是否产生“社会”成本的问题看成一个纯粹依赖于个案案情的或然性问题：只要能够假设在社会持续期间社会总交易额保持不变，而受害企业以外的其他企业又没有在账面上直接体现出成本的增加，那么毕晓普就完全不认为存在“真实社会成本”，赋予受害人以赔偿请求权也就只会浪费加害人的防险成本和司法资源，而不会产生任何“社会”效益。但这种思路显然没有考虑那些无法被直接归入某次事故持续期间的盈亏统计的生产成本，也就是我们所谓的“长期成本”。让我们提出这么一个问题：假设毕晓普例子中的m镇和e镇除了火车脱轨事故外不可能发生别的足以导致大规模疏散的事故，此时e镇商人有什么理由在一开始就建立和维持一种“可以至少在短时期内容纳超出其正常营业额的额外交易量”的经营能力呢？比如说，e镇的屠夫为何要在三条冷冻肉生产线本已足够满足“日常”客户对肉类的需求（也即未发生脱轨事故时e镇居民的需求）的情况下购买和维持“至少在短时期内”足够同时为m镇和e镇居民加工肉类的五条生产线？e镇面包师为何要在一台小面包炉完全可以满足“日常”客户需求的情况下偏偏购买一台“至少在短时期内”足够同时为两镇居民烤面包的大面包炉？e镇饭馆为何要在40平方米的经营空间完全可以满足“日常”客户需求的情况下，用一座“至少在短时期内”足够同时满足两镇居民就餐机会的70平方米的平房充当铺面？不要忘记，这一类额外经营能力的取得和维持，都是需要花费成本的。由此，我们可以得到两个重要推论：1在交易获利机会损失事件中，受害人之外的其他交易主体为满足事故使之落空的那部分需求，不仅需要支出短期成本，而且需要支出长期成本，即必须在事故发生之前预先支出，才能期待其发挥应有效用的成本。相比短期成本，长期成本更容易被成本收益分析所忽略；但毫无疑问的一点是，交易获利机会损失在侵权法上是否可赔，同样会影响到这类成本的支出。波斯纳曾试图淡化这个问题的重要性，他认为：“虽然额外（交易）能力听起来像一种浪费，但并不必然如此。多数零售企业在运营的大多数时间里都保留着一点额外能力以应付需求峰值。”richard a posner,“common-law economic torts: an economic and legal analysis”,arizona law review vol 48 (2006), 737这种说法显然无甚说服力，因为“多数零售企业”在运营期间也同样愿意拿出“一点”资金储备以自我消化小型事故带来的损失而不是提起诉讼，但这并不是侵权法在小型事故中拒绝赔偿的理由。这里的根本问题仅仅在于：如果我们将与短期成本变化无关的额外交易能力的存在视为单纯的既成事实，而不作为成本-收益分析中的一个变量处理，那么这种成本-收益分析就无法真正反映毕晓普理论所定义的那种“真实社会成本”的变化情况。在交易获利机会损失不可赔的侵权法规则下（换言之，在法律放弃对交易获利机会损失事件进行威慑的情形下），导致交易获利机会损失的事故将会更频繁地发生，相应地受害人之外的其他交易主体就会选择投入更多成本来建立和维持更多的额外交易能力以捕捉由此带来的商机。如果再假设交易获利机会损失的几率对每个交易主体都是相等的，那么最终导致的结果就是全社会所有交易主体都开始针对额外交易能力投入更多的成本，而这有可能大大超过社会节约的加害人防险成本。例如在毕晓普的例子中，假设e镇商人要想容纳10年内因m镇的脱轨事故而送上门来的客源，必须预先支出400万美元的成本来建立和维持额外交易能力（如更多的肉类加工生产线、更大的面包炉、更大的店面，等等），那么此时这一支出对e镇商人来说仍然是划算的，因为400万美元的投入能换来800万美元的回报。同时，由于10年内脱轨事故发生在m镇和e镇的几率是相等的，m镇商人同样也可期待从e镇的事故和疏散中获利，因此他们也会选择增加400万美元的投资。如果再考虑400万美元的疏散费用，那么在交易获利机会的损失不可赔的侵权法规则之下，社会总共将增加400+400+400=1200万美元的净成本。但与交易获利机会的损失可赔的侵权法规则相比，这种状态显然是无效率的，因为后一种规则下社会仅会增加1000万美元的净成本，即铁路公司安装防脱轨设备的费用在制度经济学的语境下，这实际上是一个典型的因（交易获利机会的）产权界定不清而引发的租值消散（rent dissipation）问题。租值消散的基本理论可参见h scott gordon, “the economic theory of a common-property resource: the fishery”,bulletin of mathematical biology vol 53 (1991), 231 ff; steven n s cheung,“a theory of price control”,journal of law and economics vol 17 (1974), 532也许比第一点更重要的是，在成本收益分析框架下，受害人以外的其他交易主体为满足额外需求而支出的总成本，只能视为一种必然而非或然成本。毕晓普一再强调，在交易获利机会损失事件中，“真实社会成本”取决于具体个案的复杂情况，而这其实也就是说，其并不必然发生，可能会发生，也可能不发生。如果“真实社会成本”像他所认为的那样仅限于短期成本，这一观点无疑是正确的；但如果将长期成本也考虑进来，就显然不能再如此认为了。实际上，企业在捕捉交易获利机会损失事件带来的额外商机时投入的短期成本或者说流动资本越少，则说明该企业的资本构成中固定资本所占比重越大，从而该企业在对固定资本进行投资时就越有可能对（至少是那些较为常规的）交易获利机会损失事件作出反应；反之，如果企业在投资于固定资本时对商机变化问题很少甚或根本不考虑，则只能说明该企业的经营调整可以很容易地通过控制流动资本而实现，从而甚至是那些不太常规的交易获利机会损失事件也很可能会导致该企业短期成本投入的相应增加。因此，社会中特定类型的交易获利机会损失事件在发生水平上的任何系统性变化，都或迟或早会导致所谓“真实社会成本”（即企业为捕捉额外交易机会而支出的总成本）的相应变化，不可能存在单纯体现为转移支付的交易获利机会损失。换言之，毕晓普过分强调交易获利机会损失事件的转移支付性质，是因为其一开始就片面低估了市场主体因捕捉交易获利机会而诱发的总成本萨维尔也指出，在完全竞争的市场条件下，其他企业为捕捉交易获利机会损失事件带来的商机而增加的生产成本将等于受害企业的交易获利机会损失；换言之，此时“真实社会成本”与“私人成本”完全重合，或者说受害企业所丧失的交易获利机会的租值将耗散到零。参见斯蒂文萨维尔事故法的经济分析，翟继光译，北京大学出版社2004年版，第158页注19。当然，以上论述并不意味着毕晓普所支持的原则上否定交易获利机会可赔性的侵权法规则一定错误除开高昂的法律执行成本之外不过，减少法律执行成本与减少发生在当事人身上的事故成本并非同一个分析层次的目标。参见盖多卡拉布雷西：事故的成本，毕竞悦等译，北京大学出版社2008年版，第26页。在法律规则对后一种成本的影响得到深入讨论之前，单纯以减少前一种成本作为法律规则的正当化理由似乎是不可取的。，加害人避免交易获利机会损失事件的努力显然也不会是无成本的。如果采纳原则上肯定交易获利机会可赔性的侵权法规则，这些成本都将成为现实。于是，我们面临着一个十分困难的抉择：到底是以增加加害人防险成本的支出为代价，鼓励受害人之外的其他交易主体削减交易机会捕捉成本（无论是短期的还是长期的）呢，还是以增加交易机会捕捉成本的支出为代价，鼓励加害人削减防险成本呢？无论如何，我们没法先验地断定后一种方案是更佳选择。毕竟，如上文分析所显示的，交易机会捕捉成本完全有可能高于防险成本。当然，理论上最理想的法律规则是能够使两种成本之和最小化的规则盖多卡拉布雷西：事故的成本，毕竞悦等译，北京大学出版社2008年版，第24页。，但这里的问题是，法院在现实中几乎完全不可能观察到交易机会捕捉成本的变化情况单是确定因事故而转移的商机到底落到了哪些交易主体头上，就已经是个不可能完成的任务。所以，我们此处的分析得出的结论只能是：对于交易获利机会的损失，侵权法无论是全部赔偿、部分赔偿还是全部不赔偿，都无法保证削减毕晓普理论作为分析出发点的那种“真实社会成本”。（三）交易获利机会损失对受害人成本支出的影响毕晓普理论的另一个根本性问题，在于低估交易获利机会损失案件中受害人可能改变其成本支出状况这一事实的重要性。这并不是说毕晓普完全没有意识到这个问题。他明确承认“最优结果”，即加害人和受害人都不因交易获利机会损失事件而支出任何成本的状态“在受害人具有避免事故的可能性的情况下可能无法达到”w bishop,“economic loss in tort”,oxford journal of legal studies vol 2 (1982), 9，因为受害人在其交易获利机会损失不能获赔的情形下，有可能转向自行支出成本以求减少自己的私人损失。但本文认为仅仅承认这一点是远远不够的，因为问题的关键并不在于受害人是否具有“避免事故”的可能性，而在于其是否具有“避免事故给自己带来损害”的可能性。这两者的根本差别很容易理解：化工厂附近的某个住户无法独自采取任何措施预防工厂有毒物质的泄漏，但却可以或多或少地采取措施来消除或减轻一旦泄漏事故发生时自己将遭受的损失如购买防毒面具，或者干脆将住处搬到远离化工厂的地方。换言之，如果受害人的目标仅仅是减少自己的私人损失，那么从理论上说，他既可以选择“避免事故”，也可以选择“避免事故给自己带来损害”，前者不可行不代表后者也必然不可行。由此，我们能得出推论：在法律放弃对交易获利机会损失事件进行威慑的情况下，正如第三人捕捉交易获利机会的成本是必然发生的一样，受害人为避免自己遭受交易获利机会损失而支出某种形式的成本也同样是不可避免的。尤其从长远观点来看，受害人在理论上总是会对给自己带来损失的事件作出反应以求实现自己的私人利益最大化，由此又可能带来更大的“真实社会成本”。具体到毕晓普的例子来看，假设m镇和e镇的商人都可以通过每年在另一个镇里预先购买在一周时间内以固定价格承租第二个店面的选择权（option）的作法，来保证一旦在自己镇里发生脱轨事故时，可以通过以另一个镇的店面接收本镇老主顾生意的方法来保持企业账面利润持平。假设此类因素将使m镇的商人在10年间总共增加500万美元（每年的选择权价格加事故发生时实际支付的固定租金）的经营成本，那么他们作为理性人仍然会选择这种低效的经营模式，因为这种模式可以使其在脱轨事故发生时减少800万美元的帐面利润损失。又因为事故发生在m镇和e镇的几率是相等的，因此e镇商人也会做出同样的选择。这样一来，在侵权法拒绝赔偿交易获利机会损失的条件下，社会将产生总计500+500+400=1400万美元的净成本，显然高于在法律允许赔偿交易获利机会损失时社会将产生的1000万美元防脱轨设备安装成本。（四）小结我们可以看出，如果侵权法拒绝对交易获利机会的损失给予赔偿，那么无论是受害人本身支出的减损成本，还是受害人之外的交易主体支出的交易机会捕捉成本，都完全有可能超过社会所节约的加害人预防成本。如果再考虑受害人已经支出了减损成本，其他交易主体却仍然徒劳地投入交易机会捕捉成本的可能性（这主要是交易主体之间信息不对称所导致的），那么“真实社会成本”无疑会更加巨大。本部分得出的结论是：没有任何理由认为，侵权法否定对交易获利机会的过失损害赔偿能够比肯定这类赔偿节约更多毕晓普所谓的“真实社会成本”有学者曾分析过企业的生产供应被切断和产出被迫减少两种情形下的社会福利变化，认为企业由此遭受的交易获利机会丧失都构成真实社会成本而非转移支付。see mario j rizzo, “a theory of economic loss in the law of torts”,the journal of legal studies vol 11 (1982), 281 不过该分析所举的例子都涉及有形产品的毁损或不能生产问题，和毕晓普的例子尚有区别。三、问题的解决：从“真实社会成本”到“相对社会成本”（一）物之损害赔偿案件中“真实社会成本”的确定上文已经证明，在交易获利机会损失案件中，侵权法无论是允许还是拒绝受害人针对过失加害人的索赔请求，都无法被证明有助于节省毕晓普所谓的“真实社会成本”。那么，这种困境仅仅存在于交易获利机会损失案件中吗？本文的答案是否定的。实际上，只要我们坚持损害赔偿范围必须是毕晓普意义上的“真实社会成本”而非受害人的“私人成本”的观念，那么甚至连最普通的物之损害的赔偿问题都没法解释。1 何谓“物的直接损害”？假设a因过失打碎了b的一块窗玻璃。各国侵权法对此的处理方案基本相同：第一，a应当赔偿b在当地市场上购买一块新的窗玻璃所需付出的价格或者a也可以通过给b安装一块新的窗玻璃而免除金钱赔偿义务，此时购买窗玻璃的人就变成了a，除此之外社会福利状态没有任何变化。；第二，如果b能够证明自己因a的行为遭受了“间接”损失（亦即仅仅通过换一块窗玻璃无法得到弥补的损失），则可以一并请求损害赔偿。此处让我们把间接损失的赔偿留待稍后讨论，而首先回答一个问题：此时b的直接损失是什么，与此对应的“社会成本”又是什么？乍看上去这个问题的答案非常简单：b的直接损失就是“一块窗玻璃”，而社会因事故遭受的损失也是“一块窗玻璃”，b的私人损失与“真实社会成本”完全重合，因此各国侵权法的通行处理方案完全符合“责任范围应当等于损失程度”参见斯蒂文萨维尔事故法的经济分析，翟继光译，北京大学出版社2004年版，第147-148页。的法经济学信条。实际上这种看法是不成立的。（1）从b的角度来看，他的私人损失显然并不是“一块窗玻璃”，而是一块已经安装在自己房屋某扇特定窗户上的玻璃能够给自己带来的效用，如遮风、采光等。至于用来购买新玻璃的款项支出，则是在消除上述损失的过程中发生的“二次损失”，它本身并不是事故直接引起的b的初始私人损失。至于“二次损失”与初始私人损失的大小，严格来说是无法进行“客观”比较的，因为二者根本不同质。只有在b实际支出款项购买新玻璃的情形下，外部观察者才有理由认为“二次损失”小于b的初始私人损失。（2）新玻璃的价款本身是否属于“真实社会成本”？答案也是否定的。假设b是从玻璃生产商c处购买新玻璃（此处为讨论方便忽略一切现实中可能出现的中间商业环节），则b支付的价款成为c的收益，即所谓“转移支付”。此时是否能认为，虽然c获得了支付，但同时丧失了与之等值的一块玻璃，因此这一交易只不过是“重述”（restate）了已经造成的社会损失呢？戈德堡就是如此认为的。victor p goldberg, “recovery for economic loss following the exxon “valdez” oil spill”,the journal of legal studies，vol 23 (1994),p35显然不能。如果c不能从交易中获利（换言之，其制造一块玻璃的账面成本大于或等于其获得的玻璃价款）此处可能有人提出，c在现实中有时会做亏本生意。但如果将之当成具有普遍性的命题，那么就无法想象玻璃生产行业还能存在。还可能有人认为，在完全竞争的理想市场条件下，产品的生产成本和价格是相等的。但如果采纳完全竞争的假设，那么也必须承认交易获利机会的损失本身就构成“真实社会成本”。关于商品价值具有趋向于其生产成本的长期趋势的经典论述，可参见阿尔弗雷德马歇尔经济学原理（下卷），陈良璧译，商务印书馆1965年版，第39页以下。，那么他就不会从事交易；如果他不从事交易，一开始他就不会耗费原材料和人力，将这块玻璃生产出来。因此对于c而言，其因交易而遭受的损失并非“一块玻璃”，而仅仅是生产这块玻璃的帐面成本，或者说为生产一块玻璃而消耗的原材料和人力。（3）上述推论还可以继续延伸下去：由于c本身并不是玻璃原料的生产商，因此其必须从玻璃原料生产者d那里购买原料，而d生产原料同样也要耗费他自己的成本由此类推，整个社会因a的行为而产生的不包含任何私人收益成分的“净”损失归根结底由两部分构成：为生产一块玻璃所必须耗费的纯粹原始状态的自然资源，和为将这些自然资源加工成一块玻璃而需要耗费的人力成本之和。如果说侵权损害赔偿额应当与“真实社会成本”而非任何私人损失等值，那么a对b的赔偿数额就不应当是一块窗玻璃的市场价格，而应当等于上述两项的价值之和。显然，在实践中要证明上述价值的准确甚或大体数目（比如说，窗玻璃市价减去它的各级生产商和销售商各自从中获得的账面利润），可以说是完全不可能的，但如果因此就认为窗玻璃的市价可以作为毕晓普所谓的“真实社会成本”的一个“粗略”计算标准，则是没有道理的。因为上文分析已经指出，在交易获利机会损失案件中，“真实社会成本”也是必然存在的。如果说这一成本的数额“很可能”小于受害人的私人损失的事实足以成为侵权法拒绝赔偿后者的理由，那么就根本无法解释，在窗玻璃案件中，同样是“真实社会成本”小于受害人的私人损失，为何侵权法却坚定支持对后者的赔偿。更何况，如果考虑到在司法实践中交易获利机会损失的举证难度远远大于物之损害的举证难度，那么基于和法经济学支持惩罚性赔偿相同的原理法经济学分析认为，无论是加害人有很高的几率逃避承担责任，还是法院在评估实际损失数额方面有很大困难，都可以成为支持惩罚性赔偿的理由。参见斯蒂文萨维尔事故法的经济分析，翟继光译，北京大学出版社2004年版，第172-173页。，我们更有理由主张，侵权法针对交易获利机会损失案件的责任强度即使不说应当大于，至少也不能小于针对物之损害案件的责任强度。2 物之损害导致的间接损失：“附随经济损失”而非“纯粹经济损失”？以上内容仅仅是针对物的直接损害的赔偿问题的分析。如果同时考虑“间接损失”的赔偿问题，那么毕晓普理论遇到的困难就几乎是无法逾越的众所周知，“间接损失”的概念是包含交易获利机会的损失的，如果说独立发生的交易获利机会损失本身并非“真实社会成本”，那么附随于物或人身损害而发生的交易获利机会损失同样也不是“真实社会成本”，为何后者在实在法上独独就可以获赔呢？有关普通法对这两种情形的区分，参见herbert bernstein,“civil liability for pure economic loss under american tort law”,the american journal of comparative law vol 46 (1998),pp111-112毕晓普本人就不得不承认这种区分是“专断的”w bishop,“economic loss in tort”,oxford journal of legal studies vol 2 (1982), 11，但同时又试图为之提出三点辩护。在本文看来，这些辩护都是明显难以成立的：（1）毕晓普认为，程度严重的损害将破坏受害人自身分散损害的机制，而且附随于物理性损害的交易获利机会损失更可能在受害人一方造成投资激励扭曲参见斯蒂文萨维尔：事故法的经济分析，翟继光译，北京大学出版社2004年版，第157页以下。这种说法是不成立的。一方面，交易获利机会的损失并不见得只附随于“严重”损害的情形，如扎破车行所有的一辆自行车胎对车行来说并非多么严重的损害，但却可能导致该车行损失自行车在特定时间内的出租收益；另一方面，根据经济学的“理性人”基本假设，受害人一方投资激励的扭曲程度并不取决于其遭受的交易获利机会损失是附随性的还是独立存在的，而仅仅取决于该损失的大小当然，考虑到日常生活中绝大部分交易获利机会都极其分散且不确定，可以认为这些交易获利机会给单个受害人造成的预期损失微乎其微，此时法律让损害留在受害人处（或者说让受害人“自我保险”（self-insurance），或许更有利于实现卡拉布雷西所谓的事故法的次级目标，即损害的分散,参见 盖多卡拉布雷西事故的成本，毕竞悦等译，北京大学出版社2008年版，第25页）。但即使在这里，决定性的考虑仍然与损害到底是附随的还是独立存在的无关。（2）毕晓普还提出，法院只选择某些交易获利机会损失进行赔偿，可以“粗略地”反映“真实社会成本”只是交易获利机会损失的一部分的事实wbishop,“economic loss in tort”,oxford journal of legal studies vol 2 (1982),p12。这也就是戈德堡所谓的“错错得正”（two wrongs might make a right）victor p goldberg, “recovery for economic loss following the exxon valdez oil spill”,the journal of legal studies vol 23 (1994), p36的思路。这种思路的问题是显而易见的：如果错错真的可以得正，我们也应当根据相同的逻辑，只选择一部分物之损害进行赔偿（比如，只有年满20岁的男性遭受的物之损害可以获赔），以同样“粗略地”反映“真实社会成本”只是物之损害的一部分的事实。毫无疑问，法律的任何这种尝试都会被认为是不可接受的专断。（3）毕晓普给出的最后一个辩护是，只赔偿“间接损失”的作法有助于区分有根据的索赔请求和不真实的索赔请求。戈德堡对此作了进一步补充：对于附随于物理性损害的交易获利机会损失，法院可以比较容易地适用减损（mitigation）规则以使赔偿数额逼近“真实社会成本”，但对于独立存在的交易获利机会损失，法院就很难确定该损失被其他交易主体通过代替受害人赚钱而被“替代减损”的程度。对于毕晓普的命题而言，且不论是否能从直接损害的真实性直接推导出间接损害的真实性，单就这个命题本身而论，实际上是个证据法而非实体法的问题，应当适用证据法规则来解决。没有任何理由认为限制当事人的实体权利能够更好地解决这个问题。戈德堡的命题同样没有说服力：附随性的交易获利机会损失也有被其他交易主体“替代减损”的可能性，独立的交易获利机会损失也有受害人自己减损的可能性，看不出有什么根据认为在前一种情况下受害人自己减损占据主导地位，而后一种情况下他人“替代减损”就要占据主导地位。分析到这一步，事情已经很清楚了：要么认为现代各国侵权法连最简单的物之损害赔偿问题都无法适当应对，要么重新检讨作为毕晓普理论根基的“真实社会成本”概念。后一个选项涉及到准确回答侵权法中的“社会成本”到底是指哪些主体所发生的成本，由此对侵权法的成本-收益分析边界进行必要限定的问题。（二）“相对社会成本”概念的提出在回答上面的问题之前，有必要先简要考察一下诉讼程序问题。众所周知，典型的诉讼程序是原被告两造参加的，所有案件事实的举证和质证、法律观点的攻击与防御，都只会围绕着原被告双方的立场而展开。法官在疑难案件中进行利益衡量，进而创制判例规则时，原则上同样只能基于对原被告双方各自的利益状况作出的判断。超出这个范围，去过多地考虑第三人，尤其是那些并未参加诉讼程序的不特定第三人的利益，很可能是不适宜的；因为有关这些第三人利益状况的各种事实由于诉讼程序设计上的局限，更难被法官全面准确地认知，由此作出的法律判断是否正确也就没有保障。如果我们考虑到司法判例和法官经验甚至在成文法的制定中也发挥着十分重要的作用拿破仑法典的4人起草小组中有3人是来自法院的实务工作者，而德国民法典第一起草委员会的11名成员中有6人是法官。参见茨威格特、克茨比较法总论，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第128、216页。，那么那种认为法律中的利益衡量可以超越具体法律