第八章辩护与代理.doc

第八章 辩护与刑事代理【教学目的和要求】辩护与刑事代理制度的设立，反映了人类对刑事诉讼认识规律的正确把握，是刑事司法制度民主化的重要标志。通过本章的学习，熟悉辩护与代理的内涵及其意义；了解中外辩护与代理的演变及其完善；结合我国刑事诉讼法的有关规定，实记自行辩护、委托辩护和指定辩护的内容、范围以及程序性要求；重点掌握辩护人的诉讼地位、范围及其权利义务、刑事辩护与刑事代理的区别。【教学重点】我国辩护的种类和方式【教学难点】在我国辩护人介入刑事诉讼的时间8.1辩护制度8.1.1 辩护制度概述一、辩护、辩护权、辩护制度（一）辩护：刑事案件的被追诉人及其辩护人反驳对被追诉人的指控，提出有利于被追诉人的事实和理由，论证被追诉人无罪、最轻或者应当减轻、免除处罚，以及被追诉人的程序性权利受到侵犯，以维护被追诉人合法权益的诉讼活动。1. 如果将辩护视为一种活动或行为，辩护是伴随着诉讼产生的，从古至今都存在，可追溯到古代弹劾式诉讼。（辩护弹劾式诉讼）2. 如果将辩护视为一种权利（辩护权），则是一定历史条件下的产物，只有到了近代资产阶级革命胜利以后，辩论式诉讼中才确立。1679年英国的人身保护法首次以法律的形式规定了辩护权（辩护权辩论式诉讼）（二）辩护权：法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项专属的诉讼权利，即犯罪嫌疑人、被告人针对指控进行辩解，以维护自己合法权益的一种诉讼权利。（三）辩护制度含义：是法律规定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任和权利义务等一系列规则的总称。二、辩护制度的理论基础1、辩护制度的设立，反映了人类对刑事诉讼认识规律的正确把握。2、辩护制度的建立、发展和完善，反映了人类对人权理念和人权保障的追求。3、辩护制度的基本内容在很大程度上取决于刑事诉讼的结构。三、辩护制度的演变与完善（一）外国辩护制度的演变1.古代奴隶制弹劾式诉讼萌芽阶段雅典共和国时期；古罗马共和国时期2.封建纠问式诉讼压制阶段纠问式诉讼下，控诉、辩护、裁判职能不分离，被告人沦为诉讼的客体，从而导致辩护制度萎缩乃至消亡。可以说，在诉讼民主上，纠问式诉讼较之弹劾式诉讼是一种倒退。3.近现代辩论式诉讼发展阶段资产阶级革命后，民主、人权等观念的发展促进了辩护的发展和完善四、中国辩护制度的演变与改善（一）中国奴隶制社会没有形成古罗马那样的刑事辩护制度比较：主要由政治统治上的特点所致：古罗马共和制；中国君主专制统治（二）中国封建社会缺乏辩护制度的规定在封建社会，无论是中央集权的中国，还是神权统治的欧洲中世纪，司法专横是共同特点，被告人沦为诉讼客体，被告人辩护权的行使不充分。（三）近代中国的辩护制度（从清末沈家本变法南京国民政府时期）（四）新民主主义革命时期和抗日战争时期（五）新中国建立后1. 新中国成立后，通过1954年宪法初步建立了辩护制度2. 文革时，取消了辩护制度3. 1978年的宪法以及1979的刑事诉讼法的通过，恢复了辩护制度4. 1996的刑事诉讼法的修改，以及律师法的颁布，标志着辩护制度的重大改善。8.1.2 我国辩护制度的基本内容一、辩护人的概念、范围和人数（一）概念1. 概念 辩护人，是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，以维护其合法权益的人。2. 必要性（1） 自我保护的局限性（缺少法律知识；存在思想顾虑；人身自由受到了限制）（2） 司法人员保护的局限性。检查官、警察相反的立场；法官中立的立场；辩护人可资信赖的立场（3） 辩护人的专业性与独立性（二）辩护人的范围两种立法例：一是律师垄断诉讼，即辩护人只能由律师担当，在大多数法制发达国家；二是律师不垄断诉讼，在法制不发达的国家，除了律师外，其他人也可以充当辩护人。1.肯定范围（刑事诉讼法32条第一款）（1）律师。通过司法考试取得律师资格；在律师事务所实习一年以上取得执业证书。（2）人民团体或犯罪嫌疑人、被告所在单位推荐的人（3）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。1） 监护人未成年人、精神病人；2） 亲友所有人。2.否定范围（1）刑事诉讼法32条第二款1） 正在执行刑罚（主刑：死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制；附加刑：剥夺政治权力）2） 依法被剥夺、限制人身自由的人（被采取取保候审、监视居住、拘留、逮捕刑事强制措施的人；被处以行政拘留或劳动教养的人）（2）司法解释33条下列人员不得被委托担任辩护人：（一）被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；（二）依法被剥夺、限制人身自由的人；（三）无行为能力或者限制行为能力的人；（四）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；（五）本院的人民陪审员；（六）与本案审理结果有利害关系的人；（七）外国人或者无国籍人。前款第（四）、（五）、（六）、（七）项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。（三）辩护人的人数1.委托辩护人：12人注意：为保障辩护工作协调有序的进行，两个辩护人之间应明确主辅关系：主要辩护人、次要辩护人2.指定辩护人：实践中为1人3.共同犯罪案件中，实行个别辩护，不允许共同辩护二、辩护人的诉讼地位和责任（一）辩护人的诉讼地位一方面是独立的诉讼参与人：既不从属于犯罪嫌疑人、被告人，也不从属于公检法三机关，而是根据事实和法律独立的进行辩护。独立性体现：从内部关系上看，辩护人总体上独立于犯罪嫌疑人、被告人。因为，其活动主要是法律赋予的；少数是犯罪嫌疑人、被告人的授权。从外部关系上看，独立于公检法三机关，表现为相互制约、相互配合。另一方面，辩护人不属于诉讼主体（是非诉讼主体）（二）律师在侦查阶段的诉讼地位和权限1.诉讼地位，有两种观点：1） 不具有辩护人的独立诉讼地位，属于一般诉讼参与人，认为律师在侦查阶段提供的只是法律帮助。2） 属于广义辩护人。（狭义辩护人，刑事诉讼法33条，在审查起诉阶段以后介入的，因为到了此时，控诉才形成。严格意义上的辩护是相对于控诉而言的。）2.权限刑事诉讼法第96条1、在侦查阶段，犯罪嫌疑人委托律师的时间是，“被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”。2、受聘请的律师有权“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”。这里特别注意的是，律师无权向侦查机关了解犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪事实。而且，我国刑事诉讼法也没有规定，律师在侦查阶段的调查取证权。3、受聘请的律师可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告。4、可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。（三）辩护人的责任根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。三、辩护的种类和方式（一）辩护的种类1.自行辩护：不受诉讼阶段的限制，贯穿于刑事诉讼的全过程，是最常见、使用最频繁的辩护方式。自行辩护与他人辩护（包括委托辩护和指定辩护）可共存，不是互相排斥的。2.委托辩护自诉案件：随时委托公诉案件（1）广义的辩护：在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起（96条）（2）狭义的辩护：自案件移送到检察院审查起诉之日起（33条）3.指定辩护（1）适用阶段：审判阶段（2）指定辩护的对象：承担法律援助义务的律师（3）分类：任意指定辩护“可以”；强制指定辩护“应当”（4）适用情形a) 刑事诉讼法34条公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。b) 法院解释第36条被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院应当为其指定辩护人：（一）盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；（二）开庭审理时不满十八周岁的未成年人；（三）可能被判处死刑的人。第37条被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院可以为其指定辩护人：（一）符合当地政府规定的经济困难标准的；（二）本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；（三）本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；（四）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；（五）具有外国国籍的；（六）案件有重大社会影响的；（七）人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。第38条被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有本解释第三十六条规定情形之一，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。 法院解释165条：被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的，应当同意，并宣布延期审理。被告人要求法院另行指定辩护律师的，合议庭同意的，应当宣布延期审理。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭应当分别情形作出处理：（1）被告人是成年人的，可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，法院也不再另行指定辩护律师，被告人可以自行辩护；（2）被告人具有本解释第36条规定情形之一的，不予准许。（二）辩护的方式：口头辩护、书面辩护（三）刑事法律援助1.法律援助制度含义：国家在法律实施的各个环节和各个层次上，对因经济困难或者其他因素而难以通过通常意义上的法律救济手段保障自身基本社会权利的社会弱者，减免收费提供法律帮助的一项法律保障制度。2.刑事法律援助制度的范围（1）法律援助条例第11条：刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。（2）法律援助条例第12条：公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助。被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的，或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助，无须对被告人进行经济状况的审查。法律援助条例第13条：本条例所称公民经济困难的标准，由省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域经济发展状况和法律援助事业的需要规定。申请人住所地的经济困难标准与受理申请的法律援助机构所在地的经济困难标准不一致的，按照受理申请的法律援助机构所在地的经济困难标准执行。（3）刑事法律援助的程序a) 法律援助的申请。注意：法院指定辩护的案件，被告人不需提出申请b) 法律援助机构审查、决定c) 法律援助的实施注意：办理法律援助案件的人员，提供法律援助不得收取任何财物d) 法律援助的终止法律援助条例第23条： 办理法律援助案件的人员遇有下列情形之一的，应当向法律援助机构报告，法律援助机构经审查核实的，应当终止该项法律援助：（一）受援人的经济收入状况发生变化，不再符合法律援助条件的；（二）案件终止审理或者已被撤销的；（三）受援人又自行委托律师或者其他代理人的；（四）受援人要求终止法律援助的。（4）刑事法律援助制度的意义a) 体现国家对法律赋予公民的基本权利的切实保障，消除法定权利的平等与保障权利实现的经济条件不平等的矛盾b) 切实保障当事人依法享有的权利，实现司法公正c) 完善社会保障体系，保障社会稳定和经济体制改革的顺利进行d) 完善法制，保障法律规定的社会关系的实现四、辩护人介入刑事诉讼的时间（一）自诉案件：被告人有权随时委托辩护人。（二）公诉案件：狭义辩护-公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。广义辩护犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起涉及国家秘密的案件（如泄漏国家秘密罪），律师会见犯罪嫌疑人需要经过侦查机关批准；不涉及国家秘密的案件，会见不需经过批准五、辩护人的权利和义务（一）权利1. 会见通信权注意：侦查阶段，只有会见权，而无通信权；其他辩护人须经检察院或法院许可，辩护律师无需2. 阅卷权注意：（1）自检察院审查起诉之日起诉讼文书、技术性鉴定材料，自法院受理案件之日起本案所指控的犯罪事实的材料；（2）其他辩护人须经检察院或法院许可，辩护律师无需（3）对于律师查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术性鉴定材料和本案所指控的犯罪事实的材料，检察院、法院只能收取复制材料所必须的工本费用，不得收取各种其他名目的费用。工本费收取的标准应当全国统一，由最高法院、最高检察院报国家价格主管部门核定。（4）审判委员会和合议庭的讨论记录以及有关其他案件的线索材料，辩护律师和其他辩护人不得查阅、摘抄、复制 。3. 了解案情权4. 提出意见权5. 请求解除强制措施权6. 调查取证权（1）这是辩护律师的权利，其他辩护人没有这项权利（2）调查取证的对象：证人或者其他有关单位和个人；被害人或者其近亲属、被害人提供的证人。其中向后者收集，必须经检察院或法院许可，体现对被害人的特别保护。（3）调查取证的方式：辩护律师自己调查取证；申请司法机关调查取证重要的法律解释：六机关规定15条：对于辩护律师申请检察院、法院收集调取证据，检察院、法院认为需要调查取证的，应当由检察院、法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据法院解释44条：辩护律师向证人或者其他单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请法院收集、调取，法院认为有必要的，应当同意。法院解释45条：辩护律师直接申请法院收集、调取证据，法院认为辩护律师不宜或者不能向证人或者其他单位和个人收集、调取证据，并确有必要的，应当同意。法院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，申请人可以在场。法院根据辩护律师的申请收集、调取的证据，应当及时复制移送申请人。法院解释46条：辩护律师向司法机关提出的调查取证申请应当以书面形式提出，并说明申请的理由，列出需要调查问题的提纲。7. 参加法庭调查和辩论权8. 申请取保候审权9. 代理控告、申诉权10.上诉权：被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。11.拒绝辩护权。（1）法律依据：“辩护律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理，但委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，有权拒绝辩护”也就是说，辩护律师的拒绝辩护权有理由限制。（2）比较：与犯罪嫌疑人、被告人的拒绝辩护权律师法32条第1款：“委托人可以拒绝已委托的律师为其继续辩护或者代理，同时可以另行委托律师担任辩护人或者代理人。”也就是说，刑事诉讼法对犯罪嫌疑人、被告人的拒绝辩护权没有理由限制，这种拒绝一经提出，就应生效。【案例】辩护人的权利：拒绝辩护 某甲涉嫌盗窃罪被县人民检察院依法提起公诉。县人民法院受理以后，被告人委托律师某乙担任辩护人。某乙通过会见被告人、查阅有关案件材料和调查了解，认为本案的事实清楚，证据也确实充分，被告人也承认自己的犯罪事实，于是决定解除与被告人的委托辩护关系，退出诉讼。 问：某乙的做法有无根据？ 【评析】 某乙的做法没有法律根据。小结：这些权利可分为三类：一是所有辩护人都享有的权利，如参加法庭调查和辩论权、请求解除强制措施权、提出意见权、上诉权；二是辩护律师是完全的权利，其他辩护人则是受限的权利。如会见通信权、阅卷权；三是只有律师才享有，其他辩护人不享有。如了解案情权、调查取证权、申请取保候审权。（二）义务不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。8.2 刑事代理制度8.2.1 刑事代理概述一、概念 刑事诉讼代理是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人名义参加诉讼活动，由被代理人承担代理行为法律后果的一项法律制度。二、分类（一）按照代理产生的根据不同，分为法定代理与委托代理1.法定代理（1）被代理人范围：无行为能力人或限制行为能力人，即未成年人、精神病人（2）法定代理人范围：被代理人父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表（3）法律效果：法定代理人的诉讼行为，视为被代理人的诉讼行为，二者具有相同法律效力2.委托代理（1）被代理人范围：公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉人、附带民事诉讼的当事人 （2）委托代理人范围与人数：与委托辩护人的范围和人数完全相同（二）按照被代理人不同，分为自诉案件的代理、公诉案件中被害人的代理与附带民事诉讼的代理8.2.2 自诉案件中的代理一、委托人的范围：自诉人及其法定代理人（一）自诉人：通常情况下为被害人；若被害人死亡或丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属为自诉人刑事诉讼法88条（二）法定代理人委托诉讼代理人，不是为自己委托，而是为自诉人委托，即被代理人仍为自诉人二、委托时间：随时三、代理手续：签订委托协议书四、诉讼代理人执行的职能（一）通常情况下，表现为控诉职能（二）在被告人反诉情况下，可以接受委托兼做辩护人，协助委托人行使辩护职能。如互殴案件注意：反诉案件的