试析合伙的民事主体地位.doc

试析合伙的民事主体地位一、合伙的语义及特征(一)合伙的语义语义之一：合伙指称契约。从合伙的产生来看，合伙最初是为了解决共同生产劳动中的问题而以契约的形式实现。后来，合伙人由最初具有一定血缘关系的人扩展到纯粹的“外人”，对于外人之间的相互合伙亦以契约来约束。因此，合伙在西方各国立法史上最初都表现为契约。早在古罗马时期，合伙就作为一种典型的 诺成契约在债法编中予以规定。1978年法国民法典第1832条沿袭罗马法规定“公司为两人或数人依据一项契约约定将其财产或技艺用于共同事业，以期分享利润或获得可以得到的经济利益。”语义之二：合伙指称组织体。随着近代工业化大发展以及生产社会化，人们订立契约是为了共同经营事业，为实现该目的全体合伙人必须共同合作。在此过程之中，合伙人与第三人之间民事法律关系增多，合伙所产生的权利义务需要由整个合伙组织承担，迫切要求合伙不能局限或侧重于合伙内部之间法律关系的调整，而应当将视角放大，关注合伙作为组织体与外界之间的民事交往。倘若固守合伙仅仅作为契约约束合伙人内部关系，而无视经济发展所带来的合伙与外界经济交往的密切联系，实为不妥。必须明确的是：在现代社会，合伙指称为组织并不否认形成合伙的前提条件即要求合伙人订立合伙契约。所谓合伙，是指由两个或两个以上人(包括法人)按照约定，共同出资，共同经营，共负盈亏，依合伙名义享有民事权利承担民事义务、其成员承担补充连带责任的经济实体。(二)合伙的特征1、合伙以合伙协议为成立基础。合伙的成立经全体合伙人协商一致，以书面的形式订立合伙协议。合伙协议一经订立，便对合伙人产生法律约束力，各合伙人依据合伙协议而享受权利，履行义务，承担责任。非经合伙人同意，不得随意修改合伙协议，不得随意退伙，不得随意转让自己的出资。合伙协议作为明确合伙人间的权利义务关系、处理合伙内部事务的合同，仅对参与协议订立的合伙人有法律效力，而不能对抗合伙人之外的第三人。合伙人之外的人入伙，也必须经全体合伙人同意，并与原合伙人订立书面入伙协议，才能成为新的合伙人。合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，而且也是合伙人权利义务的依据，并成为司法机关处理合伙债务纠纷的依据。2、合伙以合伙组织为活动形式。合伙组织具有较强的团体性。首先，合伙是人和财的集合，其对内表现为一种契约关系，对外表现为一种组织形式。其次，合伙组织必须经登记注册后才能成立，登记的主要事项包括企业名称、合伙企业确立的负责人、经营地址、资金数额、经营范围、经营方式、企业种类及合伙人姓名等。再次，合伙组织可以自己注册登记后的商号的名义从事独立的经营活动，并可以该商号的名义起诉和应诉。3、合伙人必须共同出资、合伙经营。合伙人的共同出资最为合伙组织的价值形态表现，是合伙得以进行合伙经营事务的物质前提。所谓共同出资即是个合伙人为了共同经营的需要，各自将自己拥有的资金、实物、技术、劳务等生产要素组合起来。出资的数额可以均等也可以不均等，出资的种类不限。合伙人在共同出资的基础之上，为了共同的经济目的还需要共同从事经营活动。各合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙事务，也可以由合伙人协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙事务，而不参加执行合伙事务的合伙人有权监督执行合伙事务的合伙人，检查其执行合伙事务的情况。4、合伙人必须分享合伙利益，并对合伙债务负连带责任。合伙经营的利益是合伙人共同追求的，合伙人共同出资、共同经营的最终目的就是为了分享合伙经营而带来的利益。每个合伙人对合伙事务和合伙效益都是非常关心的，因为合伙人经营的盈亏及利润的大小都是与合伙人的利益直接相关的。合伙经营所产生的收益归全体合伙人享有，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人承担。二、合伙民事主体地位的争议(一)合伙的种类合伙的法律地位有广义和狭义之分，从广义讲是指合伙的一切法律属性，包括合伙的概念、条件、名称、分类、权利能力和行为能力、财产的归属、责任形式，以及是否为独立的民事主体等：从狭义讲仅指合伙能否为独立的民事主体。(二)合伙的主体地位的争议和观点1、国际上关于合伙主体地位的观点国际上对此大致有两种看法：第一种以德国为代表，包括英美法系，均承认商事合伙的主体地位，但不承认其具有法人资格;另一种以法国为代表，不仅在其商法典中确立了合伙企业的商事主体资格，而且赋予其独立的法人资格。2、我国对于合伙主体地位的观点对于合伙是否应当成为独立的民事主体，我国学界争议已久，存在三种有代表性的观点:肯定说，否定说和折衷说。(1)肯定说认为，合伙应当成为独立民事主体。根据分析方法的不同，肯定说又分为相似说、相异说和主体符合说。相似说认为，合伙具有独立意志、独立财产、独立责任等要件，与法人相似，所以应当成为独立民事主体：相异说认为，合伙与法人和自然人的特征、条件相比较，存在本质差异，不同于法人和自然人，所以应当成为独立民事主体：主体符合说认为，合伙是否为独立民事主体，不应当围绕其与法人相似或相异，而应当从民事主体的要件着手，因为合伙符合民事主体的要件，并且本质上不同于法人和自然人，所以合伙应当成为独立民事主体。(2)否定说认为。据传统的民法理论 ，民法赋予自然人和法人以民事主体地位 ，已对民事主体的社会存在形态“个人”、“团体”两极作了规定 ，根本没有“第三民事主体”之说 ， 合伙究其本质是契约关系，不能成为法律上的独立主体，民事主体只有自然人和法人两种类型，合伙要成为主体的话 ，要么是法人形式的主体 ，要么是自然人形式的主体 。(3)折衷说认为，“应区别对待，简单的临时性合伙由于没有形成企业组织，不能成为独立的民事主体，而已形成企业组织并经工商登记的合伙，则可成为独立的民事主体”。 在种类繁多的合伙中 ，只有那些登记且从事经营活动的合伙企业才能取得主体资格：而那些没有登记的简易合伙、临时合伙和家庭合伙以及虽登记但不从事经营、营利活动的公益性的合伙 ，则不具有民事主体资格。三、合伙是民事主体的理由及确立其主体资格的意义(一)合伙认定为民事主体的理由1、民法体系逻辑结构的完善合伙是一种既不同于公民也相异于法人的特殊经济组织，将其纳入自然人范畴不符合经济事实，法律逻辑也不通。合伙在进行合伙事务时，尤其是与第三方进行经济交往关系时，它不是以单个自然人的面貌出现的，而是以某种组织的身份出现的，是不以单个自然人意志为转移的。同时合伙又不具备法人的成立条件和特征不是法人，合伙与法人之间存在很大的区别，主要有如下几点：(1)财产性质不同。我国民法通则规定: “合伙人投入的财产，由全体合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有。”合伙企业法规定: “合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。”可见，我国合伙立法并未界定合伙财产的共有性质，理论上讲也不宜一概认定合伙人投入的财产归合伙人共有。所以，合伙企业的财产只具有相对的独立性，它只是合伙人通过合伙合同限制了单个合伙人对出资财产的处分权，这些财产在本质上仍然是个人财产，而法人财产一般归法人所有，法人一旦交付出资即丧失对其享有的所有权而代之以股权，法人的财产与其成员的财产是截然分开的。(2)财产责任不同。一般国家都规定合伙不具有独立承担财产责任的能力，合伙人在合伙财产不足以清偿合伙债务时，以自己的所有的财产对合伙债权人承担无限连带责任，即补充连带责任。而法人能依法独立承担财产责任，法人的成员对法人的债务不承担责任或者说仅以其出资为限对法人的债务承担有限责任，除非是股东或董事滥用法人人格被直接追究个人责任。(3)经营方式不同。合伙企业虽然兼具资合性和人合性，但本质上仍是一种人合组织，人合企业特有的财产共有关系，合伙经营关系，连带责任关系决定了合伙企业的内部权力的配置是以个人为本位的，全体合伙人有平等的决策权。而公司内部权力配置却以法人机关为本位，我国公司法将决策权、执行权、监督权分别配置给股东会、董事会、监事会，形成了公司三权分立，相互制约，相互制衡的关系，法人成员无权直接插手公司事务。(4)成立的条件不同。合伙是合伙人自愿按照合伙合同成立，对其出资额、盈余分配、债务承担等可以自行协商确定。而法人是依照有关法律、法令成立的，法律对法人的设立与成立的程序、条件等有严格明确的规定。综上所述，合伙是区别于自然人和法人的组织形式，因此必须将合伙作为我国的第三民事主体，民事主体的逻辑机结构才是完善的。2、社会经济原因是否确认合伙为独立民事主体地位的问题，不应单纯从民事理论出发，还应从社会经济发展的现实出发，并把二者结合起来。只有这样，民事理论才能得到丰富和发展，并不断解决社会经济发展中出现的新问题。任何事物都是发展的，民事主体制度也不例外。民事主体的确认是以社会经济为基础，并随着社会经济的发展而变化的。合伙制度始于罗马法，历经千年而不衰。在发展社会主义市场经济的今天，合伙反而更加具有旺盛的生命力。自然人和法人成为独立的民事主体也都经历了一个漫长的发展过程。如在罗马法时期，奴隶便不能成为民事主体，他只能是民事客体，到了资本主义时期，全体自然人才成为民事活动的主体。而法人作为民事主体的资格直到 1900年实施的德国民法典才被正式承认。民事主体资格，归根到底，是法律规定的一种确认，而这种确认又深深根植于其所依存的社会经济生活条件。只要现实经济生活需要合伙，而合伙确实以民事主体身份参加民事活动，就应该赋予合伙的民事主体资格 。1978年修订的法国民法典第 1842条规定：“除本编第三章所规定的隐名合伙外，合伙自登记之日起享有法人资格”。德国、比利时、菲律宾等国，也都承认商事合伙的独立法人资格。美国统一合伙法及各州的制定法规定合伙可以像法人一样以商号的名义拥有动产和不动产，并可宣告破产。因此，我们也应顺应社会经济发展的客观要求，突破传统的观念，以开放的精神和发展的眼光来赋予合伙以独立的法律人格，确立其独立的民事主体地位。(3)合伙自身发展的原因合伙由合伙合同和合伙组织两个不可分割的部分构成。前者是仅仅对合伙人有拘束力的内部关系，后者是全体合伙人作为整体与第三人产生法律关系的外部形式，两者结合起来构成完整的合伙概念。从合同的角度而言，将合伙归入债编固然有其依据性，但应当看到它与一般合同关系不同，合伙合同是一种组织性合同，合伙人以经营共同事业，获取利益为目的而结合起来。合伙关系是一种平行关系，这一点与法人(公司)成员的关系是相同的。平行的合同关系是将合伙人越来越紧密地联合为一体的手段，合同订立的结果是一个经营体的出现。合同在这里是联系合伙人的纽带，而不是合伙人之间互负债务，而一般合同恰恰是以双方互负债务为目的的。我国合同法并未规定合伙合同，由此也可看出立法者对合伙主体地位所持的态度。从合伙外部关系看，合伙组织性的加强使得合伙具有了相对独立的意思、相对独立的责任、相对独立的财产和独立的名义，这是合伙取得民事主体地位的现实基础。可以说，确立合伙第三民事主体地位无非是“承认这样一个基本事实商品交换必须有双方一致的意思表示，只有彼此承认对方是商品的所有者才能互相让渡商品”，即商品经济下，一个商品交换者取得其民事主体地位是其从事市场活动的前提。合伙保持其形式的整体性和组织的结构性是持久经营、扩大和保持经营规模、行动灵活之贸易活动的要求。确立合伙民事主体地位是为合伙能够最方便地完成持久的商业活动所为的明智选择。(二)确立合伙的民事主体资格在司法实践中的意义合伙为为民事主体条件除了包括一定社会主体的本质民事经济条件的存在，还包括国家法律的确认。而从法律上确立合伙的民事主体资格无论是对于实践还是理论都是十分有价值的。1、有利于理顺我国目前有关法律与实践相矛盾的问题。我国民法通则已经为合伙设定了权利义务，为了避免不必要的混乱，应该在民事法律上确立合伙的民事主体资格，为其参与民事活动提供法律依据，使这些法定的权利义务赋予给真正的主体来履行。2、承认和确立合伙的民事主体资格，直接有利于保护各方当事人的利益。将合伙的主体资格从法律上来进行确认，可以有效的规定其行为。用法律的形式来稳定合伙的共有财产关系，不仅能保护合伙人及合伙的利益，更重要的是确保了债权人权利不落空。合伙财产是全体合伙人共同共有的，任何合伙人不得利用职务之侵吞共有财产。将合伙作为独立的诉讼主体，使全体合伙人为了共同的利益而谨慎地行使权利，认真地履义务。合伙的主要负责人要应忠实地行使其职责，其他合伙人也应该认真地监督主要负责人的行为，从而效地保护合伙人的合法权益。3、有利于维护与合伙进行的各种交易的发展。合伙从产生以来，不断完善，不断发展，并且已经大范围的参与到各种各样的民事活动中。如果不在立法中确认合伙的民事主体资格，那么必将会影响到与合伙发生民事法律关系的其它民事主体的权利的实现和保障，进而影响到各种交易及经营业务的发展。法律是随着社会发展的现实不断发展完善的，那么，对待合伙问题也应采取积极的态度，明确合伙的民事主体地位，具体规范合伙的各项权利义务，促进合伙这一独特的经营方式得到有力的发展。4、有利于简化诉讼程序，节省诉讼资源。合伙的诉讼资格，自依法成立时开始，于该组织终止时消灭。当合伙人为当事人参加诉讼时，由其主要负责人作为诉讼代表人，行使诉讼权利，承担诉讼义务，其诉讼行为对合伙组织和其他合伙人发生法律效力。显然，由主要负责人参加诉讼，与全体合伙人作为必要共同诉讼人参与诉讼相比，前者更有利于诉讼程序简便化和快捷化，从而节约有限