我国建立自然人破产制度的主要障碍及排除对策.doc

我国建立自然人破产制度的主要障碍及排除对策我国建立自然人破产制度的主要障碍及排除对策日期：2008-3-12 14:19:59作者： 字体大小： 大 中 小 摘要：能否允许自然人破产是我国破产法立法中争议比较大的问题之一，学界认为目前实行自然人破产存有诸多障碍，如经济基础欠缺、传统文化的消极影响、配套法律制度不完善以及对实行自然人破产的后果的担忧，文章对这些障碍进行了分析，指出有些担忧是对自然人破产制度的误解，有些则是对目前我国经济发展的主流认识不清造成的；同时对有些障碍提出了积极的解决办法。关键词：自然人破产、障碍、对策The Chief Obstacle and the Elimination Countermeasure of the Natural Person Bankruptcy System that Our Country EstablishesFanlin MengAbstract: Whether permits the natural person bankruptcy is in our country bankruptcy law legislation disputed one of quite major problems, the academic circles thought at present implements the natural person to go bankrupt has many barriers, like the economic basis is short of, the traditional culture negative effect, the necessary legal regime imperfect as well as to implements consequence worrying which the natural person goes bankrupt. The article has carried on the analysis to these barriers, pointed out somewhat worried is goes bankrupt the system misunderstanding to the natural person, some is to the present our country economy development mainstream knew creates not clear; Meanwhile proposed the positive solution to some barriers.Key word: The natural person bankruptcy, the barrier, the countermeasure能否允许自然人破产是我国破产法立法中争议比较大的问题之一。虽然自然人破产制度最终没有写进新破产法，但继续深入探讨这一问题为将来我国实施自然人破产进行理论上的准备仍是非常必要的。自然人破产作为一种外来法律制度，把它移植于我国，必定会有“水土不服”的问题，正确认识这些障碍并积极采取措施加以消除，对于我国将来建立自然人破产制度、完善我国破产立法有重要意义。一、我国实行自然人破产制度的主要障碍1、我国自然人拥有的经济资源仍然非常有限。自然人破产制度能够确立和存在的一个物质前提条件就是有大量个人财产尤其是个人的生产资料的存在。否则建立自然人破产制度后将面临着无产可破的窘境。而我国在改革开放以前自然人可资利用的个人财产十分有限，生产资料被作为“资本主义尾巴”也禁止私有，直到1988年修改宪法我们才承认私营经济的合法性。2004年我国才修改宪法对私有财产给予全面保护并鼓励发展。私人资本的发展起步较晚，决定了目前我国的个人财产还不是很多。对于大多数自然人来说，个人所有的财产主要是生活资料，不是生产资料。而自然人破产应当主要针对的是生产资料。我国不同于西方国家的一个重要问题是土地等重要生产资料不属于个人所有，因此不能列入个人的破产财产中。在我国13亿人口中有8亿是农民，绝大部分农民刚刚解决温饱问题。农民的财产更少。农民的房屋按照法律规定还不能流转，所以在我国农村也缺乏建立自然人破产制度的经济基础。如果允许自然人破产，则大多数农民实际上是“无产可破”的1？另外，城市里还存在着大量下岗失业工人，连生存都需要救济，哪里还有可“破”的财产？！2、我国传统观念的消极影响。这主要表现在三个方面：一是儒家重义轻利观念的影响。儒家文化是我国的传统文化，它重义轻利的义利观长期影响着人们对于金钱、利益的态度2。在这种观念的影响下，中国人不具有西方人所有的“贪婪的攫取性”，不具有西方人为获取物质利益而一往无前的冒险精神3。可见，中国缺乏被马克思?韦伯称为是资本主义经济发展的第一原动力的资本主义精神-新教伦理的精神支撑。二是中国传统的家庭财产观念也妨碍着破产制度的建立。长期以来，家庭是中国最基本的经济单位，个人只是家庭中的一员，不具有独立性。个人“不敢私其财”是中国传统家庭成员根深蒂固的观念。如此，个人财产与家庭财产不分，财产范围不明确，无法实行自然人破产。三是其他一些传统观念的影响。在传统上，人们视“杀人偿命，欠债还钱” 、“父债子还”为天经地义的法则，这种传统观念恰恰与现代破产免责主义相抵触。另外，中国传统上缺乏平等观念，上下尊卑的等级观念较强，而破产制度得以确立的理念之一就是债权人公平受偿，中国传统思想观念中正是缺少这种平等的意识。可见基于平等、民主、人权、效益、公平等观念的现代自然人破产制度与中国的传统观念是格格不入的。如果实行自然人破产，这些传统观念会严重妨碍破产制度的实施。3、建立自然人破产制度所需的配套法律制度不完善。主要体现在：一是物权法的配套法规还没有制定出来。实行自然人破产首先需要从法律上界定哪些财产属于破产的自然人的财产4。只有有了完善的物权制度，在债务人需要破产清算时，才能明确区分自己的财产和他人的财产、界定破产财产的范围和破产债权的范围；只有有了完善的物权制度，破产程序开始后，需要以物权制度进行拍卖、抵偿、分配财产、清偿债权的行为才能依法进行。物权法虽然已经制定出来，但相配套的诸多行政法规以及司法解释等还没有出台。个人财产的界定和分配仍然有许多障碍5。这为我国实行自然人破产带来许多难以解决的问题。二是现行法律间的冲突不利于实行自然人破产。实行自然人破产必然要涉及到自然人的土地使用权和宅基地上的房屋的拍卖、变现等问题。我国土地管理法第八条规定“宅基地、自留地、自留山属于农民集体所有。”第六十三条规定“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”；而根据房地产法第三十一条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”则需要连土地使用权一起拍卖，而我国的集体土地使用权特别是宅基地使用权是不能进入流通市场的。三是我国没有相应的财产申报制度，无法查明自然人的全部财产状况，因而也就无法实行自然人破产。实行自然人破产有一个基本的前提是必须查明自然人的全部财产，以防止自然人破产逃债。我国目前还没有普遍实行个人收入申报制度，自然人的财产和收入是不透明的。商品交易记录也很不完善，一般消费者的交易都是用货币，而不是用支票或信用卡，所以很难追查到消费者财产的来源和去向。四是社会保障制度不配套。自然人破产意味着除法律规定的自由财产以外的其他个人财产都应分配给债权人，破产后可供自然人使用的财产极其有限，可能出现生活困难的现象。而我国目前在社会保障方面还存在很多问题，占我国人口70%多的农村人口还没有纳入到社会保障的范围内，一旦实行自然人破产，操做不好将使很多人面临生存困境。另外，最低生活保障制度、再就业制度和各种社会保险制度会也不完善，这也是我们建立自然人破产制度的障碍。 4、对自然人破产可能造成的后果的担忧。这种担忧主要有二个方面：一是基于我国人口众多，人民生活水平普遍不高等原因，很多人担忧一旦实行了自然人破产制度，在中国会有很多的破产案，现有法院的规模和法官的素质将难以承担如此繁重的审判任务。二是对本已严重恶化的商业信用的担忧。近年“三角债”、“执行难”等问题凸现我国的商业信用严重恶化，如果实行自然人破产可能使个人拒不偿还的债务得以合法免除，从而使个人更容易利用破产制度去隐匿财产以逃避债务6。所以有学者指出：“建立全面的个人破产制度将会对正在形成的信用制度造成毁灭性的打击，导致社会信用危机”7。二、排除对策上述障碍之排除，需要根据障碍产生之原因有针对性地为之。（一）有些障碍是对自然人破产制度的误解，这需要解释清楚。1、担忧实行自然人破产，会导致信用恶化。这种担忧是没有必要的。笔者主张的自然人破产免责，不是无条件的当然免责，而是有条件的许可免责制度，对诚实善意的债务人免责，对恶意逃债乃至破产犯罪的债务人不但不免责，还要对其进行严厉的惩罚。相信大部分理性的自然人都不会恶意为之。近年的“三角债”、“执行难”等问题也教育了一大批人，使得我们认识到商业信用的重要性，普通自然人和经营者的举债行为更加谨慎。况且中国传统文化中“杀人偿命、欠债还钱、父债子还”等观念说明中国人骨子里的信用意识很强，不会轻易选择破产。所以上文中这些传统文化中的消极因素与其说是“障碍”不如说是实行自然人破产的有利因素。2、对于允许自然人破产会带来法院讼累的问题，笔者认为也无担忧之必要。因为破产程序是一种概括性的解决债务问题的程序，如果不允许自然人破产，则债权人只能选择个案解决，其所带来的讼累更为严重。况且，自然人破产制度也专门针对自然人破产一般数额较小的特点，设计了简易程序，可以减轻讼累。3、对于实行自然人破产可能会使破产的自然人生活无着、影响社会稳定的问题，自然人破产制度中设有自由财产制度，为破产的自然人保留必要的生活乃至生产资料以解决其生存和发展的问题。现代的自然人破产制度与其说是破产制度，不如说是“重生”制度。相对于债务执行制度，它更体现对债务人的人道关怀。4、对于传统观念消极影响，也要实事求是地分析。笔者认为，传统观念的消极影响已经日渐式微。主要理由是，自五四新文化运动以来，民主、科学已经深入人心，平等、法治、人权、自由等观念已经普及，特别是改革开放以后，随着市场经济的发展，与之相适应的观念意识不仅在人们的思想中随之确立，也在国家制度中得以确立。公民普遍的权利意识觉醒不断地推动着法治建设的快速发展。这为建立自然人破产法律制度提供了良好的法治文化环境。近年不断增加的民事、行政诉讼就说明了这一问题。公民权利意识的觉醒推动着公民越来越多的选择正当法律程序理性地解决纠纷。（二）不仅要看到经济基础上对建立自然人破产制度不利的方面，更要看到有利的方面，笔者认为这些有利的方面是我国经济发展的主流，为建立自然人破产制度准备了条件、奠定了物质基础。1、我国市场经济的发展是实行自然人破产制度的经济基础。经济基础决定上层建筑。催生自然人破产制度的经济基础是商品经济、市场经济。改革开放一开始我们就确立了商品经济的发展目标，1992年又确立了社会主义市场经济体制为改革目标，经过20多年的发展，我国的市场经济已经有了长足的发展，经济规模已经排在世界前几位。根据国家统计局国民经济和社会发展统计公报，2006年全年国内生产总值 209407亿元，比上年增长10.7%，年末国家外汇储备 10663亿美元，全年全国税收收入 37636亿元（不包括关税、耕地占用税和契税），增长21.9%，年末全部金融机构本外币各项存款余额220364亿元，比上年末增长20.2%，年末全部金融机构本外币各项存款余额34.8万亿元，增长16.0%，其中城乡居民储蓄存款166617亿元比上年末增长13.3%，人民币消费贷款余额2.4万亿元。如此庞大并不断继续扩张的经济规模将为我国实施自然人破产奠定强大的物质基础。2、个人商行为的普遍化及其所带来的社会问题是催生自然人破产制度的物质基础。个人商行为的普遍化是我国改革开放的结果8。我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。为实现这一目标，首先要求打破计划经济体制下以全民所有制企业和集体所有制企业为唯一市场主体的格局，大力鼓励个人通过经营活动参与市场竞争，造就市场主体的多元化。个人商行为的普遍化正是在这种背景下产生的(实际上国家近年也通过放宽借贷条件、降低存款息率等方式促进个人投资) 。到目前为止，个人商行为构成的非公有制经济成分在国民经济中所占的比例越来越大。根据国家工商局2005年9月公布的统计数据，截至2005年6月底，在全国工商部门登记的个体工商户共有2396.8万户，资金总额5557.4亿元，比去年同期增长19.8%；私营企业共有398.4万户，增长19.3%；投资者人数1030.2万人，增长20.2%；注册资金54295.3亿元，增长28.8%?9?。根据改革开放以来各年经济年鉴，我国个体私营经济总量正逐年以20%以上的速度增长。值得注意的是，由于个体私营经济一般规模小、资金少、技术力量薄弱，在近年来市场进一步开放，竞争加剧的情况下，淘汰率十分高。如何使企业在陷入困境、对债务丧失支付能力的情况下依照科学的制度出局，是各界共同关心、但一直未能解决的问题。现实中，个体私营企业赖帐、逃债、三角债乃至以刑事暴力手段实现债权的情形比比皆是。笔者认为这与我国现行破产法没有规定自然人破产制度不无关系。因此，我国必须建立个人破产制度，允许个人在经营失败，受到牵连时得以保持最基本的生存需要，防止用不公平和非法手段实现债权。3、个人消费行为不断扩大和数额的急剧攀升是我国建立个人破产制度的另一事实依据。近年为了适应国际经济形势的需要，进一步促进经济发展，我国近年来采取了一系列旨在启动消费内需的政策，其中最主要的是为社会消费者提供信贷，允许消费者根据个人及家庭收入状况通过按揭、分期付款、预期透支的方式购置房屋、汽车等大额消费品，并提供耐用生活品及办公设备、教育、旅游等各种领域的信贷服务。这种消费信贷政策，一方面可刺激国内消费增长，从而促进经济发展，但另一方面又极易导致家庭或个人到期无能力还债的情形出现。近年出现的所谓的“车奴”“卡奴”“房努”就反映了这种现状。根据人民银行中国金融稳定报告（2006），个人住房贷款占个人消费贷款的90%以上，截至2005年末，个人消费贷款不良率为2.55%。虽然不良率并不是很高，但考虑到贷款的基数比较大，所以实际的数字也不是一个小数，而这还仅仅是一个银行的数字。解决这些不良贷款问题，允许个人破产作为最后一道防线是十分必要的。4、现代信息化科学技术的发展应用，为实行自然人破产制度提供了技术手段。1993年提出并于1994年开始实施的“三金”工程，即金桥、金关、金卡工程如今已经进入应用阶段。在“三金”工程之后的“十二金”工程又使得我国的国民经济和社会管理的信息化水平上了一个新的台阶。尤其是金卡工程的实施，为实行自然人破产制度提供了技术保障和物质支持，同时也提出了实行自然人破产的强烈需求。2007年4月18日，中国人民银行发布中国支付体系发展报告（2006），根据该报告，目前我国银行卡发卡量已突破11亿张。到2006年底，中国借记卡发卡量达108亿张，信用卡发卡量近5000万张，2006年我国银行卡支付的消费交易额为189万亿元，同比增长97。中国开始从“现金付款时代”向“信用卡时代”转型10。总之，从我国社会经济生活方式的发展趋势看，银行票据代替现金做为生活消费的支付手段已是大势所趋，信用支付因其安全性、方便性而必将成为社会经济生活的基本支付手段，国家对各经济主体，尤其是自然人的监督管理方式和水平也会由此产生重大改观，这就为建立自然人破产制度提供了现实操作的可能。（三）某些障碍还没有完全解决，目前应积极采取措施。对于立法上的障碍，笔者认为这需要加快立法和修改相关法律予以解决。下面笔者重点探讨建立自然人破产制度必需的三个方面的配套制度建设。1、建立和完善个人信用体系。 (1)全面实施个人信用联合征信工程。这一工程包括个人信用的登记和查询报告两个方面。当前尤其需要加强以身份证为载体的个人信用管理体系建设。一是实行个人信用密码制11。公安部门对个人身份证实现惟一化，在目前公民身份证编码系统的基础上，可考虑实行IC卡身份证，借此进行个人信用的实码制，即将可证明、解释和验查的个人信用资料锁定在一个固定的编码上，个人所有必要的资料都可存在该编码下。在个人需要向相关者提供自己信用情况时，只要出示个人的信用实码，对方就可以查询到所需的资料。二是建立个人信用账户。所谓个人信用账户，就是居民个人在银行储蓄实名制的基础上开立的综合性信用账户。这个账户以IC卡身份证的名字为准，按身份证编码一人一号，依托于高度发达的电子信息网络系统，将个人的一切资金往来置于这一基本账户下，统一管理个人的资产、负债业务。(2)建立普遍的自然人财产登记申报制度，完善个人信用体系。为防止自然人破产逃债必须实行自然人的财产申报登记制。然而，在我国除了对个人资本注册登记，党政机关县处级以上领导干部实行向上级党组织财产申报以外，其他个人的财产年度申报制度是一片空白，而个人经营过程中资产的变化根本无法用注册登记的数额来估算，因此必须完善个人的财产登记、申报制度12。首先，在自然人取得商事主体资格时，应要求其进行经营资产注册，以区分自然人作为商事主体经营活动的财产与家庭成员生活资料的界限；其次，建立个人财产定期申报制度，要求个人定期将资产变化情况如实进行申报，以便相关部门随时掌握个人的财产状况；再次，要求商事自然人对重大经营活动备案，供工商行政机关或司法机关审查，以核实其财产变化情况是否属实。 (3)加强个人信用立法，为建立和完善个人信用体系提供法律支撑。健康的个人信用体系离不开健全的法律环境支撑。国外发达国家个人征信业务之所以能形成目前产业化的发展规模，很大程度上受益于法律环境的营造。如美国的信用管理相关法律大约有18部。我国在建立个人信用体系之时，首先要建立相关配套的法律、法规，以保障个人信用制度的顺利实施。根据我国的实际情况，借鉴外国经验，我们应当制定征信数据采集法、信用消费法、个人信用信息报告法、信息公平使用法、信用控制法、个人信用担保法等法律。2、积极推进社会保障制度建设，为实施自然人破产解除后顾之忧。（1）扩大社会保障覆盖面，建立针对所有公民的平等的社会保障。目前我国社会保障的范围非常狭窄，只限于国家机关、事业单位、国有企业及部分集体企业；而且城乡之间保障标准和水平差别巨大，国有单位的职工捧着“铁饭碗”，享受国家的退休金、医疗、工伤、住房等补贴，而非国有单位的职工则没有这些待遇或享受很少，数量众多的农民则基本上处于国家的社会保障体系之外，他们大部分实行家庭养老的方式，享受救济的只是极少数“五保”老人。据资料表明，从社会保障费用的支出看，占全国人口70%左右的农民的社会保障支出只占总数的11%，而占人口20%的城镇居民的社会保障支出却占总数的89%；人均占有方面，1999年城市人均社会保障费用455元，农民仅15元，相差30倍；从覆盖面看，城镇已达91%，而农村只有2%13。所以当前尤其需要将农民和私营企业工人纳入社会保障，建设城乡一体的平等的社会保障制度。（2）加强对失业职工的管理，多种措施促进再就业。自然人破产的实施可能在短期内会有相当多的职工失业，因此必须加强管理，防止影响社会稳定。一是建立健全专门的待业职工管理机构，目前这种待业职工管理机构可先在各级劳动行政主管部门内设立，待条件成熟时再行独立。二是借鉴国外经验，完善我国的就业介绍制度，尽快制定和颁布有关就业方面的法律法规。三是加强职工培训工作，建立和完善我国的转业培训制度14。（3）完善社会保障立法。目前我国社会保障立法严重滞后，至今没有专门调整社会保障关系的基本法律；我国现行的社会保障制度大部分还处于政策性文件状