国际私法论述题.doc

论述及简答 1、试述国际私法的调整对象及其特点是什么？国际私法的调整对象是广义上的涉外民事法律关系。所谓涉外民事法律关系是指在民事法律关系的主体、客体及内容这三个要素中，至少有一个以上的因素与国外发生联系或存在外国成分。涉外民事法律关系的特点a这种法律关系是在国际交往中产生的，因此，它与一个国家的对外联系几及对外政策紧相关。b这种法律关系是含有涉外因素的民事法律关系，在民事法律关系的主体客体和内容这三个要素中，至少有一个以上的因素与国外发生联系，或存在外国成分。c这种法律关系是广义上的民事法律关系，它不仅包括一般意义上的民事法律关系，而且还包括各种商事法律关系和婚姻家庭关系以及国际民事诉讼程序关系和国际商事仲裁程序关系；它不仅包括含有涉及外国的民事关系，而且还包括含有涉及外法域的民事关系。2、论确定涉外民事案件管辖权的分类 国际民事管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关根据本国缔结的或参加的国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判权的资格。国际民事管辖权是一国主权中的司法权在涉外民事案件审判上的体现。国际民事管辖权的分类1、以管辖的对象为准，国际民事管辖可分为普通管辖和特别管辖。普通管辖即为属地管辖，侧重于法律事实或法律行为的地域性质或属地性质，强调一国法院对于其所属国领域内的一切人和物以及法律事件和行为都具有管辖权，管辖权的基础是被告在法院地国境内设有住所或惯常居所，或者物之所在地火法律事件和行为发生地位于该国领域内。特别管辖即针对特别规定的诉讼类型进行管辖规定，如因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖。2、以管辖的排他性为标准，国际民事管辖可分为专属管辖、平行管辖和排除管辖专属管辖指一般将标的与国家公共政策或重大的政治、经济问题联系紧密的法律关系无条件的划归国内法院专属管辖的范围，而排除任何其他国家法院的管辖权。如因继承遗产纠纷提起的诉讼，被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在中国境内的属于中国法院专属管辖案件。平行管辖，两个或两个以上与纠纷有关的国家的法院对同一纠纷均有管辖权。排除管辖，3、以当事人的自主性为标准，国际民事管辖可分为强制管辖和协议管辖强制管辖指一国基于某些案件的审理与国家社会、政治、经济的稳定发展，与国家的重大利益密切相关这一考虑，规定由内国法院统一行使管辖权，不允许当事人单方或双方任意改变。协议管辖指一国对于某些不影响国家重大政治、经济利益的案件允许当事人双方通过协议交由某国法院管辖。3、论意思自治原则 （1）意思自治原则的含义：合同当事人可以经由协商一致的意思表示，自由选择法律作为支配合同的准据法的一项原则。最早是杜摩林提出的，现已经被各国民事立法确定为确定为确定合同关系准据法的一项最基本的原则。这项原则最初可见法国民法典第1101条、1108条规定，尔后为世界许多国家的民商法、冲突法和国际私法普遍予以采用。（2）适用意思自治原则的意义在于：第一，有利于当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性；第二，由于当事人在缔结合同时就约定了一旦发生争议应该适用的法律，有利于争议的迅速解决。 （3）适用意思自治原则应注意的问题：第一，当事人选择法律的时间。第二，当事人选择法律的方式。法律选择方式，包括明示和默示两种方式。由于明示选择方式透明度强并具有可预见性，因而为各国立法普遍接受。至于默示选择方式则存在三种不同的规定：A、有一些国家只承认明示选择，不承认默示选择。B、有的国家有限度地承认默示选择。C、明确允许法官推定当事人默示选择。第三，当事人选择法律的范围。目前大多数国家的立法和国际公约都确定只能选择实体法，而不能选择冲突法。（4）意思自治原则的限制1）一般性限制：A、当事人只能选择任意性的法律规范； B、当事人的选择必须是“善意”的，不得规避有关国家的强制性法律，并不得违背公共秩序； C、当事人所选择的法律必须有合理的根据，即当事人不得选择与合同或与当事人毫无实际联系的法律。 2）几种特殊合同对意思自治原则的限制：A、雇佣合同：劳动合同由劳动者惯常完成其工作地国家的法律支配B、消费合同：主要适用消费者惯常居所地国法。C、不动产合同：有关不动产的合同受不动产所在地法院支配。D、涉及国家、社会重大利益的合同（5）意思自治的扩展：婚姻家庭：夫妻财产关系、遗产继承：在继承准据法方面实行意思自治，由被继承人加以指定，所选择的法律适用于全部遗产，但可以选择的法律限于该当事人指定时或死亡时的本国法或惯常居所地国法，而且这种选择必须是明示的。、侵权：在某些案件中，由受害人来选择他自己认为最有利的法律，比由法官决定适用何国法律更能体现正义和公平。4、论国籍冲突的解决 （一）自然人的国籍冲突及法律适用。A、自然人国籍的取得和丧失从各国国籍法的规定来看，自然人国籍的取得分为自然取得和继受取得两种，但各国立法中的具体规定却有很大的差别，从而产生了一个人同时具有多个国籍或没有任何国籍的情况。B、自然人的国籍冲突（1）自然人国籍的积极冲突在国际私法中，把一个人同时具有两个或两个以上国籍（多重国籍）的情况叫做国籍的积极冲突。（2）自然人国籍的消极冲突在国际私法中，把一个人没有国籍或国籍无法确定的情况叫做国籍的消极冲突。C、自然人国籍冲突的法律适用根据冲突法和一些冲突法条约的规定，一般按照国籍的积极冲突和消极冲突发生的不同情况，采取不同的解决方法。（1）自然人国籍积极冲突的法律适用a、内国国籍优先的原则，即当事人所具有的两个或两个以上的国籍（不管是同时取得还是异时取得），其中有一个是内国国籍的，则以内国国籍为优先，即以内国法作当事人的本国法。b、当事人所具有的两个或两个以上的国籍均在国外的，则采用：其一，最后取得的国籍为优先。这项原则往往适用于多国籍非同时取得的先后顺序比较明确的情况。其二，住所地国籍为优先。其三，实际国籍为优先。实际国籍，在国际私法的司法实践中需要综合多种因素才能确定。这些因素主要包括：当事人出生地、住所地、惯常居所地、行使政治权利和从事职业的所在地或场所等。（2）自然人国籍消极冲突的法律适用a、以无国籍当事人的住所地为准，即以其住所地法作为其本国法；b、住所无法确定的，则以当事人的居所地或惯常居所地为准；c、居所也无法确定的，则其他方法解决。（二）法人国籍的确定1、法人注册地说：主张某一组织在哪一个国家登记注册则为哪一国的法人。2、法人住所地说这一学说认为住所地在内国的就为内国法人，住所地在外国的就为外国法人3、法人综合标志说：此学说或综合法人的住所地和组成地两项标准定其国籍；或综合法人的住所地和准据法两项标准定其国籍，或综合组成地和准据法两项标准定其国籍。历史上还出现过“自然人国籍说”和“资本控制说”。我国采用注册登记国说。5、系属公式系属公式：即准据法表述公式，在除单边冲突规范以外的冲突规范中，对指定的准据法则是通过一些含有特定内容的公式来表述，这种公式就是系属公式。“系属”就是归属或隶属的意思，就是什么样的法律关系应隶属什么国家和地区的法律支配的意思。几种主要的系属公式（一）属人法是指以法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所为连结点的系属公式，常用来解决人的能力和身份方面的法律冲突问题。有国籍国法主义与住所地法主义之分。（二）物之所在地法是指作为法律关系客体的物的所在地的法律。常用来解决物权特别是所有权方面的法律冲突问题。是国际私法最古老的法律适用原则，最初只适用于不动产的物权关系，现在的趋势是既适用于不动产物权关系，也适用于动产物权关系。（三）行为地法是指法律行为所在地国家的法律。起源于“场所支配行为”的法律原则。根据法律行为的不同可区分为： a、合同缔结地法是指合同缔结地所属国家的法律，常用来解决有关合同的内容、合同的效力，特别是合同的形式方面的法律冲突问题。 b、合同履行地法是指合同履行地所属国家的法律。常用来解决有关合同，特别是有关合同的履行方面的法律冲突问题。 c、婚姻举行地法是指结婚登记地或结婚仪式举行地所属国家的法律。常用来解决有关婚姻方面，特别是结婚效力方面的法律冲突问题。d、侵权行为地法是指加害行为实施地或损害结果发生地所属国家 的法律，常用来解决侵权行为之债方面的法律冲突问题。（四）当事人自己选择的法律是指法律关系双方当事人合意选择的法律。最初是用来解决合同方面的法律冲突问题的，现在适用的范围很广泛。（五）法院地法是指审理涉外民事案件的法院所在地国家的法律。常用来解决程序方面的法律冲突问题，现在也常用来解决实体方面的法律冲突问题。（六）旗国法是指旗帜所属国家的法律。常用来解决有关船舶、飞行器在运输过程中发生的法律纠纷方面的法律冲突问题。（七）最密切联系地法 是指与案件或与当事人有最密切联系国家的法律。最初是用来解决侵权行为之债的法律冲突问题的。现在适用的范围十分广泛。6、论反致反致的含义对于某一涉外民事法律关系，甲国法院依照自己本国冲突规范的指定，应适用乙国法，而依乙国的冲突规范却应适用甲国法，结果，甲国法院最终适用了自己本国的实体法，这种情况称之为反致。反致产生的原因（1）对同一涉外民事关系，各国冲突规范中使用的连结点不同；（2）对冲突规范所指定的外国法，认为包括了外国的冲突法。反致的种类：（一）反致（二）转致：对于某一涉外民事法律关系，甲国法院依照自己本国冲突规范的指定，应适用乙国法，而依乙国的冲突规范却应适用丙国法，结果，甲国法院最终适用了丙国的实体法，这种情况称之为转致（三）间接反致：对于某一涉外民事法律关系，甲国法院依照自己本国冲突规范的指定，应适用乙国法，依乙国的冲突规范指定应适用丙国法，而丙国的冲突规范却指定应适用甲国法，结果，甲国法院最终适用了自己本国的实体法，这种情况称之为间接反致。（四）双重转致：英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时如果依英国的冲突规范应使用某一外国法，英国法官应“设身处地”的将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所报的态度，决定使用的法律。各国对反致制度所持的态度在反致的立法和实践中，各国所持态度和做法大致有以下四种：（一）接受反致（二）部分接受反致（三）只接受反致而不接受转致（四）拒绝反致。我国司法实践上是不承认反致的。但是在身份关系上是承认反致的。7、物之所在地法原则适用范围及适用的例外P243物之所在地法原则的适用范围a、动产和不动产的识别b、物权客体的范围c、物权的分类和内容d、物权的取得、转移、变更和消灭的条件e、物权的保护方法物之所在地法原则适用的例外a、运输途中的物品b、水上、空中等运输工具c、与人身有密切关系的动产物权d、外国法人财产的清算e、外国国家财产f、无主土地上的物8、论涉外法定继承准据法的确定（一）确定涉外法定继承准据法的原则a、同一制:同一制，又称单一制,指在涉外继承中,对死者遗产不分动产和不动产,也不问其所在地,其继承统一由死者的属人法支配。同一制的理论依据是罗马法中的“普通继承制度”。b、分割制又称区别制,指在涉外继承中,将死者的遗产区分动产与不动产,分别适用不同冲突规范指引的准据法,即动产继承适用死者的属人法,不动产继承适用物之所在地法。中国对涉外财产继承准据法的选择是采区别说。（二）涉外法定继承的法律适用原则a、适用被继承人属人法b、适用遗产所在地法c、动产继承适用被继承人的属人法，不动产继承适用遗产所在地法9、论涉外侵权准据法的确定涉外侵权之债是因侵权人不法侵害他人人身和财产权益而引起的当事人之间具有涉外因素的权利义务关系 一般侵权：A、侵权行为地法原则。侵权行为地法原则是指对于涉外侵权案件应适用侵权行为地国家法律的原则。侵权行为地法原则是国际私法上最早确立的原则之一，历经国际私法数百年的变迁，目前依然在侵权行为法律适用领域占据主导地位。B、最密切联系原则。最密切联系原则是指对于涉外侵权案件适用法律时，应对与案件有关的各种因素，如法院地法、当事人共同属人法等进行综合分析，从而确定涉外侵权案件应当适用的准据法的原则C、法院地法原则。法院地法原则即对于涉外侵权案件应适用审理该案的法院所在国法律。法院地法原则主要是考虑到法院地的公共秩序。但是，它会导致各国对涉外侵权案件管辖权的争夺，使应当适用的法律更不确定；而且，法院地法也不利于对侵权行为法律性质的正确认定D、当事人共同属人法原则。对涉外侵权案件适用当事人共同属人法原则是指当双方当事人国籍相同或在同一国家有住所时，应适用当事人本国或共同居所地国的法律E、当事人意思自治原则。采用当事人意思自治原则来确定涉外侵权之债的准据法，即允许当事人基于协议选择他们之间的法律关系所应适用的法律。它产生于合同领域，20世纪中期以来，有些国家的立法将当事人意思自治原则引入到侵权法领。几种特殊的侵权行为之债的法律适用（一）海上侵权行为1、领海和公海的侵权行为（1）领海内的侵权行为。领海是国家领土所及的部分，属于主权的支配和管辖范围。因此，在领海内发生的侵权行为，可分为两种不同的情况：1）发生在航行于领海船舶内部的侵权行为，适用旗国法或船舶所属国家的法律。2）发生在领海以内水域影响到领海国其他设施的，适用作为领海国法的侵权行为地法或船旗国法。2、海上污染损