员工管理_企业员工管理-《劳动合同法》解读

劳动合同法 解读及应对高端论坛之 如何与员工签订劳动合同广东林德律师事务所梁建新律师2008年03月20日 版权所有 翻版必究 案例一 2006年7月刘某大学毕业后与一机械厂签订了一份为期三年的劳动合同 约定试用期为三个月 2006年11月某日 刘某上网查询得知机械厂在试用期的三个月中均没有为自己缴纳社会保险费 于是找到厂领导 工厂老板答复 在劳动合同中并没有约定试用期内的员工是否买社保 按照本单位的内部规章制度 是不给试用期的职工买社保的 刘某不服 遂于次日申请劳动仲裁 问题 机械厂不买社保的理由是否合法有效 案例二 小赵与一家软件公司签订为期三年的劳动合同 约定小赵负责软件开发 工作一年软件公司认为小赵表现平平 开发能力有限 便根据公司规章制度的规定将小赵调到销售部 并调低了工资 规章制度中有一条规定 公司有权根据工作需要以及劳动者的工作能力 表现 调整劳动者的工作 劳动者必须服从公司的安排 小赵不服气 不同意调换工作部门 问 软件公司能否以小赵不服从管理 违反用人单位规章制度为由解除合同 演讲内容 1 劳动合同法 专家解读 2 劳动合同签订过程中的八大风险 3 劳动法律专家支招 如何与员工签劳动合同 1 劳动合同法 专家解读 2005年1月报国务院 2006年3月21日公开 191849条意见 四审后于2007年6月29日通过 劳动合同法 2008年1月1日实施 1 1为什么要出台 劳动合同法 1 1 1事实劳动关系普遍 合同签订率低1 1 2劳动合同短期化1 1 3试用期的滥用1 1 4违约金约定任意化1 1 5劳务派遣用工失控结果 劳动争议高发 劳动关系不稳定 1 2立法宗旨是什么 1 2 1完善劳动合同制度1 2 2明确双方权利义务1 2 3保护劳动者合法权益1 2 4构建和发展和谐稳定的劳动关系 1 3 劳动合同法 的适用范围 1 3 1用人单位的范围 企业 个体经济组织 民办非企业单位等组织 事业单位实行聘用制人员优先适用特别规定 1 3 2劳动者的范围 公务员 事业单位的聘用制人员 农业劳动者 现役军人 家庭保姆等以外的其他劳动者1 3 3用工形式 全日制用工 劳务派遣 非全日制用工三种形式 1 4新法对用人单位的影响 加大保护劳动者力度 更加注重员工管理规范用人单位的义务 用人单位的违法成本加大促进和提升用人单位的人力资源管理水平 引起了企业管理层对人事工作前所未有的重视 在劳动合同法的规制下 制定合法 科学 具体的可实施操作的规章制度 彻底梳理企业劳动关系 2 劳动合同签订过程中的八大风险 2 1招工过程中的风险 2 2没有完善入职管理制度的风险 2 3没有及时订立劳动合同的风险 2 4没有清楚约定薪酬考核标准的风险 2 5签长约还是短约 需三思而后行 2 6订立无固定期限劳动合同的风险 2 7不清楚试用期规定或滥用试用期风险 2 8违法解除劳动合同的风险 PS 规章制度制订过程中的风险 2 1招工过程中的风险 招聘时可以了解员工的哪些信息 身份 学历 资格 工作经历等 是否有潜在疾病 残疾等 年龄是否达到16周岁 是否与其他企业签订有未到期的劳动合同 2 2没有完善入职管理制度的风险 2 2 1入职登记表和招工名册的设计要求及必备内容 此表册设计和填写的好坏 会直接影响今后劳动争议的多少和胜败 2 2没有完善入职管理制度的风险 2 2 2要求员工提供担保 可能得不偿失 根据 劳动合同法 第九条 八十四条的规定 无论是员工入职时还是入职后 也无论员工是否自愿 对员工 包括财务 采购等特殊人员 收取风险抵押金是不允许的 当地户口担保协议是无效的 2 3没有及时订立劳动合同的风险 劳动合同要有书面形式建立劳动关系 应当订立书面劳动合同 加重不签订书面劳动合同的法律责任 用工之日起一个月内 为宽限期 超过一个月不满一年未订立的 每月支付两倍的工资 满一年内不签订书面合同的 视为已订立无固定期限的劳动合同 案例 李某于2008年1月8日起到东莞某五金制品厂工作 约定基本工资为每月700元 双方没有签订劳动合同 至今该厂没有与李某签订书面的劳动合同 3月13日 李某因加班问题与其主管发生争吵 并不听从加班安排 次日李某向该镇劳动部门投诉 问 到3月13日李某工作已满两个月 此时该五金厂一共需支付李某的工资应该是多少 2 4没有清楚约定薪酬考核标准的风险 2 4 1薪酬结构不合理可能导致严重后果 2 4 2绩效考核制度或岗位职责说明书不完善 可能导致严重后果 特别提示 当用人单位需要调整员工的工作岗位或变动薪酬水平时 最好的办法是 1 与员工协商一致变更 2 有充分的证据证明变更的合理性 例如要有完善且合法有效的绩效考核标准 岗位职责说明书 规章制度等 2 5签长约还是短约 需三思而后行 劳动合同法 倾向于引导用人单位与劳动者订立长期合同 劳动合同终止时用人单位须支付经济补偿金 特别提示 劳动合同期限最好长短并用 梯次配备 以形成多样灵活的格局 用人单位可根据生产经营的长期规划和目标任务 对劳动力的使用进行科学预测 合理规划 2 6订立无固定期限劳动合同的风险 无法定事由 不得解除 不得约定终止事由 解除的法定情形 协商一致解除 劳动者过错解除 用人单位依法单方解除 经济性裁员的条件下解除 2 7不清楚试用期规定或滥用试用期风险 2 7 1期限规定 与劳动合同期限衔接 2 7 2约定次数 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期2 7 3试用期工资2 7 4试用期用人单位解除合同的限制 用人单位要举证证明 不符合录用条件 不能胜任工作 建议 设计好岗位说明书 以便作为试用期员工不符合录用条件的依据 2 8违法解除劳动合同的风险 特别提示 违法解雇 后果很严重 劳动合同法 第四十八条规定 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同 劳动者要求继续履行劳动合同的 用人单位应当继续履行 劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的 用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金 PS 规章制度制订过程中的风险 提示 劳动规章制度违法 劳动者可辞职用人单位必须依法建立 完善劳动规章制度 合法有效的规章制度应符合以下三点 1 主体必须合法 用人单位应当依法建立完善劳动规章制度 2 内容必须合法 劳动报酬等项内容是劳动规章制度的重要核心内容 其中劳动报酬是涉及劳动者切身利益的重大事项 所定标准不得低于法定基准和集体合同的标准 PS 规章制度制订过程中的风险 3 程序必须合法 制订 修改或决定包括劳动报酬在内的规章制度 须经以下五大程序 民主讨论 提出方案 平等协商 共同决定 公示告知 3 劳动法律专家支招 如何与员工签劳动合同 3 1用人单位与劳动者的基本情况3 2怎样约定劳动合同期限 3 3怎样约定工作内容和地点 3 4怎样约定工作时间和休息休假 3 5怎样约定劳动报酬 3 劳动法律专家支招 如何与员工签劳动合同 3 6社会保险和福利待遇3 7劳动保护 劳动条件和职业危害防护3 8如何变更劳动合同 3 9如何解除劳动合同 3 10劳动合同的终止3 11如何巧用劳动合同中的约定条款 3 1用人单位与劳动者的基本情况 要详细列明用人单位与劳动者的基本情况甲方 用人单位 乙方 劳动者 名称 姓名 法定代表人 主要负责人 身份证号码 户籍地址 通讯地址 通讯地址 经济类型 联系电话 联系电话 3 2怎样约定劳动合同期限 根据本企业根据本企业不同岗位的实际情况确定劳动期限 因连续签订两次固定期限劳动合同后第三次签订可能要订立无固定期限劳动合同 所以期限不宜过短 一 劳动合同期限 一 合同期双方同意按以下第种方式确定本合同期限 1 固定期限 从年月日起至年月日止 2 无固定期限 从年月日起至法定终止条件出现时止 3 以完成一定工作任务为期限 从起至工作任务完成时止 该工作任务完成的标志为 3 3怎样约定劳动合同期限 二 试用期双方同意按以下第种方式确定试用期 试用期包含在合同期内 1 无试用期 2 试用期从年月日起至年月日止 劳动合同期限三个月以上不满一年的 试用期不得超过一个月 劳动合同期限在一年以上不满三年的 试用期不得超过二个月 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同 试用期不得超过六个月 3 4怎样约定工作内容和地点 二 工作内容和工作地点 一 乙方的工作部门为 岗位 管理技术岗位或生产操作岗位 为 职务 或工种 为 二 乙方的工作任务或职责是 三 乙方的工作地点为 四 甲方在合同期内因生产经营需要或其他原因调整乙方的工作岗位 或派乙方到本合同约定以外的地点 单位工作的 应协商一致并按变更本合同办理 双方签章确认的协议书作为本合同的附件 3 5怎样约定工作时间和休息休假 三 工作时间和休息休假 一 甲 乙双方同意按以下第种方式确定乙方的工作时间 1 标准工时工作制 即每日工作小时 每周工作天 每周至少休息一天 2 不定时工作制 即经劳动保障部门审批 乙方所在岗位实行不定时工作制 3 综合计算工时工作制 即经劳动保障部门审批 乙方所在岗位实行以为周期 总工时小时的综合计算工时工作制 二 甲方因生产 工作 需要 经与工会和乙方协商后可以延长工作时间 除 劳动法 第四十二条规定的情形外 一般每日不得超过一小时 因特殊原因最长每日不得超过三小时 每月不得超过三十六小时 三 甲方按规定给予乙方享受法定休假日 年休假 婚假 丧假 探亲假 产假 看护假等带薪假期 并应按本合同约定的工资标准支付工资 PS 要根据本单位不同岗位的实际情况确定 但不得违法 3 6怎样约定劳动报酬 四 劳动报酬 一 乙方正常工作时间的工资按下列第种形式执行 并不得低于当地最低工资标准 1 计时工资 1 乙方正常工作时间工资按执行 初始工资额为元 月或元 时 2 乙方试用期工资为元 月 2 计件工资 1 计件单价 2 劳动定额 确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成 3 其他形式 如实行年薪制或者按考核周期支付工资 4 甲方根据本单位的生产经营状况 物价水平和政府颁布的工资增长指导线等情况 依法确定本单位的工资分配制度 经甲乙双方协商或者以集体协商的形式 依法确定工资正常增长的具体办法和幅度 3 6怎样约定劳动报酬 二 乙方的绩效薪酬或奖金的计发办法为 三 乙方的津贴 补贴的发放标准和办法为 四 工资必须以货币形式支付 不得以实物及有价证券替代货币支付 五 甲方每月日发放 当月 上月 工资 如遇法定休假日或休息日 则提前到最近的工作日支付 六 甲方依法安排乙方延长工作时间或者在休息日 法定休假日加班的 应按 劳动法 广东省工资支付条例 的规定支付加班工资 但乙方休息日加班被安排补休的除外 特别提示 关于劳动报酬与工资的区别 在 劳动合同法 中 许多条款经常出现 劳动报酬 或 工资 这两个名词 为了便于大家学习掌握 这里首先对这两个名词作简要解释 劳动报酬 指劳动者为用人单位提供劳动而获得的由用人单位以法定形式支付的各种形式的物质补偿 劳动报酬不仅是劳动者及其家属生活的主要来源 也是社会对其劳动的承认和评价 劳动者提供劳动后有取得报酬的权利 用人单位支付给劳动者的全部劳动报酬包括三个部分 一是货币工资 二是实物报酬 三是社会保险 劳动法 中的工资是用人单位根据国家有关规定或者劳动合同的约定 以货币的形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬 根据国家统计局1990年发布的 关于工资总额组成的规定 一般包括计时工资 计件工资 奖金 津贴和补贴 延长工作时间的工资以及特殊情况下支付的工资 PS 约定劳动报酬条款 应包括以下内容 1 工资分配制度 工资标准和工资分配形式 2 工资支付周期办法 3 加班 加点工资及津 补贴标准和奖金分配办法 4 工资调整办法 5 试用期及病 事假期间的工资待遇 6 特殊情况下职工工资 生活费 支付办法 7 其它劳动报酬分配办法 特别提示 劳动合同中有关劳动报酬的约定 要符合我国有关最低工资标准的规定 案例3 张某应聘到东莞某设备公司 并与后者签订了 试用员工工资 奖金制度 协议 协议约定 小张应聘做润滑油的销售工作 试用期为3个月 基本工资为500元 奖金在公司所派任务完成的情况下每捅提取10元 如未完成销售任务 公司有权给予处罚或者不发试用期基本工资 张某称 他从签订劳动合同之日起便开始上班 但是由于试用期间他未能推销出润滑油 公司拒绝向其支付工资 上班一个月后 张某申请辞职 后向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请 要求公司支付其试用期工资 3 7社会保险和福利待遇 一 合同期内 甲方应按国家 省和本地区的有关规定 依法为乙方办理参加养老 医疗 失业 工伤 生育等社会保险的手续 按规定的缴费基数和缴费比例缴纳应由甲方承担的社会保险费 并按规定从乙方的工资中代为扣缴应由个人承担的社会保险费 甲方应将为乙方办理参加社会保险手续和扣缴社会保险费的情况如实告知乙方 二 乙方患病或非因工负伤 甲方应按国家和地方的规定给予医疗期和医疗待遇 按医疗保险及其他相关规定报销医疗费用 并在规定的医疗期内支付病假工资或疾病救济费 数额为元 月 不低于当地最低工资标准的80 约定依法缴纳社会保险费即可 不宜约定以现金代替社会保险 3 8劳动保护 劳动条件和职业危害防护 要根据本单位不同岗位的实际情况而定 3 9如何变更劳动合同 七 合同的变更 一 任何一方要求变更本合同的有关内容 都应以书面形式通知对方 二 甲方变更名称 法定代表人 主要负责人或者投资人等事项 不影响本合同的履行 三 甲方发生合并或者分立等情况 本合同继续有效 由承继甲方权利和义务的单位继续履行 四 甲乙双方经协商一致 可以变更本合同 并办理书面变更手续 变更后的劳动合同文本由甲乙双方各执一份 劳动合同的变更条件 协商一致变更 协商不一致 不能变更 法定强制变更 不须协商 必须变更 法定协商变更 协商不一致 可以解除 客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 经用人单位与劳动者协商 未能就变更劳动合同内容达成协议的 企业转产 重大技术革新或经营方式调整 经变更合同后 仍需裁减人员的 患病 不胜任工作 调整工作岗位的 3 10如何解除劳动合同 3 10 1劳动者正常解除劳动合同的要求 提前30天书面通知 试用期提前3天通知劳动者享有的非常解除权 38条 不受服务期的限制 附程序无条件解除权 3 10如何解除劳动合同 3 10 2用人单位如何解除劳动合同 用人单位单方解除合同的情形 40条 法定义务 提前30天书面通知或支付1个月工资 并支付经济补偿金 经济性裁员 可以解除劳动合同 41条 裁员的法定条件放宽了 用人单位享有的非常解除权指劳动者有过错的情形 39条 可以不提前通知 不支付经济补偿金 并不受42条的限制 特别提示 用人单位在何种情况下解除劳动合同而无需支付经济补偿 以下六种情况下用人单位解除劳动合同而无需支付经济补偿金 1 试用期间被证明不符合录用条件的 2 严重违反用人单位的规章制度的 3 严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 4 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正 5 因劳动者原因导致合同无效的 6 被依法追究刑事责任的 当心 这些员工不能辞退 法定的解雇保护 不得解除劳动合同的法定情形 42条 从事职业危害作业未进行离岗前检查 或疑似职业病未确诊的劳动者 患职业病或工伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的劳动者 医疗期内的劳动者 三期内的女职工 本单位连续工作满15年 且距法定退休年龄不足5年的老职工 上述员工即使合同期满也应续延至情形消失时合同方可终止 45条 3 11劳动合同的终止 终止 从约定到法定合同终止的法定情形 期满终止 劳动者开始享受基本养老保险待遇 劳动者死亡 或宣告死亡或失踪 用人单位被依法宣告破产 用人单位被吊销营业执照 责令关闭 撤销或用人单位决定提前解散的 PS 用人单位应支付经济补偿金的情形 一 劳动者解除劳动合同 用人单位应当支付经济补偿金的9种情形 1 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件 劳动者解除劳动合同的 2 用人单位未及时足额支付劳动报酬 劳动者解除劳动合同的 3 用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资 劳动者解除劳动合同的 4 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费 劳动者解除劳动合同的 5 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定 损害劳动者权益 劳动者解除劳动合同的 6 用人单位以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同 劳动者解除劳动合同的 7 用人单位以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动 劳动者解除劳动合同的 8 用人单位违章指挥 强令冒险作业危及劳动者人身安全 劳动者解除劳动合同的 9 法律 行政法规规定的其他情形 PS 用人单位应支付经济补偿金的情形 二 用人单位解除或终止劳动合同 应当向劳动者支付经济补偿金的12情形 10 用人单位提出协商解除劳动合同 并与劳动者协商一致而解除劳动合同的 11 劳动者患病或者非因工负伤 在规定的医疗期满后不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作 用人单位提前30日通知劳动合同解除劳动合同的 12 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作 用人单位提前30日通知劳动合同解除劳动合同的 13 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 经用人单位与劳动者协商 未能就变更劳动合同内容达成协议 用人单位提前30日通知劳动合同解除劳动合同的 14 用人单位依照企业破产法规定进行重整 依法裁减人员的 15 用人单位生产经营发生严重困难 依法裁减人员的 用人单位解除或终止劳动合同 应当向劳动者支付经济补偿金的12情形 16 企业转产 重大技术革新或者经营方式调整 经变更劳动合同后 仍需裁减人员 用人单位依法定程序裁减人员的 17 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 用人单位