姓名权本质变革论(袁雪石).doc

姓名权本质变革论袁雪石上传时间:2005-9-9摘 要 单纯认定姓名权是人格权的观点存在缺陷。姓名的社会功能决定了姓名权的本质。等级社会中的姓名具有表明等级关系的功能，姓名可以成为身份权的客体。在市场经济条件下，姓名用于体现社会评价和指代特殊事物，姓名因此分别成为人格权和财产权的客体。先占理论、功利主义理论和人格理论可以成为作为财产权的姓名权的理论基础。关键词 姓名权；身份权；人格权；财产权一、问题的提出姓名权本质是人格权已有定论。但历史上姓名权是否一直以人格权的姿态受保护？在人格权弱小、身份权发达的封建社会，姓名是否会成为身份权的客体？姓名权是否也发生过类似“从身份到契约”的“从身份到人格”的运动？市场经济条件下，姓名权的本质是否仍然仅仅体现为人格权？姓名的商业利用是因为姓名权具有一定的经济内涵，还是因为姓名权本身就是财产权？姓名的商业化利用会不会引发一场从“财产到人格”的运动？姓名的社会功能决定了姓名权的本质。本文试论证：第一，由于姓名具有表明等级关系的功能，姓名可以成为身份权的客体。第二，在从身份到契约演变的同时，姓名权也经历着从身份到人格的演变。第三，随着市场经济的发展，姓名不再仅仅体现人格利益，经济领域的姓名体现了财产权的本质，伦理领域的姓名体现了人格权的本质。姓名权本质的二元时代已经到来。二、姓名不是身份权的客体吗？人类学学者认为，姓名承担了代表群体或者个体、表明等级身份、规范婚姻关系、弥补命运缺憾、指代特殊事物、体现社会评价、凝聚文明精华等社会功能。1（P816）而姓名代表群体或者个体、表明等级身份、指代特殊事物和体现社会评价的功能具有法律层面上的意义。事实上，姓名权的人格权本质说是以近代法典化时代为背景进行论述的。而姓名在法典化前的等级社会中表征了一定的身份关系，也正是姓名“表明等级身份的功能”的功能决定了“姓名可以成为身份权的客体”。姓名权在历史上的确曾经以身份权的形态存在过。首先，姓名中的姓表征了一定的身份关系。姓一般是世代相袭的，因此它发挥的最主要功能是血缘区分，即群体区分。在某些条件下,姓还可以发挥个体区分和身份区分的作用。因为在等级社会中姓本身就意味着高低贵贱。从微观上讲，家长权、夫权、亲属权等都可以通过一个具体的姓体现出来。正因为如此，德国学者莫迭尔等人才提出了姓名权为亲属权（即身份权）墓鄣恪侨衔彰姆嘣从谇资艄叵担孕彰资羧囊徊糠帧霉鄣愦有盏慕嵌嚷壑诵彰且恢稚矸萑?scriptWriteZhu(2);(P326)其次，姓名中的名表征了更具体的身份关系。名在不同的国家和地区表征身份关系的强弱各有不同。一般而言，在宗法等级制度和中央集权制度较发达的国家和地区，名表征身份关系的功能体现得更充分。在宋代，行辈字号是行辈命名法的具体表现。使用行辈字号的目的，主要是为了标志出宗族中每一个男性成员的世代位置（有时也包括女性），以及同一代成员之间的长幼顺序排列关系。该命名法由两种起源不同的称呼命名方法结合而成。一个是排行，一个是辈份。前者起源于民间将家族中的同辈兄弟，按其出生先后，依次排列为一、二（老大、老二）的习惯，用来表示同一世代的长幼顺序；后者起源于以一个相同的文字作为宗族内部同辈之名的一部分，因而祖父世代、父世代、兄弟世代和子世代等不同辈就由不同的字号来表示的命名法，用来标明相同世代的尊卑等级。宋代把这二者结合起来纳入族谱中，发展成一种广泛流行的行辈制度。3(P221222)行辈字号主要体现在以下两个方面:其一，在中国古代一般通过世代排名制来判断一个人的辈份。（当然，连名制4也是与其相似的一种姓名制度。）所谓世代排名制，即凡同宗同辈者，皆用一个固定的字或者偏旁取名，不同辈份使用不同的字或者偏旁，世次整肃，秩序井然，绵延不绝。5如孔子家族从第56代开始使用50个字来排列世代：6(P107)希言公彦承，宏闻贞尚衍；兴毓传继广，昭宪庆繁祥；令德维垂佑，钦绍念显扬；建道敦安定，懋修肇益常；裕文焕景瑞，永锡世绪昌。这种世代排名制，同宗同辈的人不仅每代有一相同的字按序排名，甚至人名中除此之外的另一字也有以偏旁取名者。如黎龙钺、黎龙银、黎龙镜、黎龙铤，其中“龙”为辈字，另外一字均用“金”旁。7 其二，在中国古代一般通过族谱记载的出生顺序记录同辈人的排行。如清光绪17年浙江诸暨暨阳大成徐氏宗谱卷三徐鲁川鸿二百八十四公传记录到：徐君讳宗岱，号鲁川，以步青名入国学生，行鸿二百八十四。8(P222)“行鸿二百八十四”表明徐宗岱在“鸿”字辈的出生顺序是284号。无独有偶，非洲的苏丹多贡人也有与世代排名制类似的姓名制度，他们的名字也要反映不同人的性别、家系、出生顺序、所属的兄弟姐妹集团等身份关系。9(P92)可见，我们可以通过行辈字号等姓名制度轻易地判断出不同人的尊卑、血族、父母双亲、婚姻、子嗣、兄弟姐妹等社会认知因素，从而确定他们之间是否有一定的亲属关系，有着什么样的亲属关系，以及由此产生的权利义务都是什么。因此，姓名在严格的等级制度下可以成为身份关系的制度抽象，一个具体的姓名就是一个具体的身份，一个具体的姓名就意味着身份关系上的具体权利义务。正是从这种意义上来讲，姓名权是一种身份权。三、从身份权到人格权人身依附关系和等级制度是人格权制度建立的绊脚石，而等级社会中的姓名恰恰标志着人与人之间的不平等。因此，如果没有实现姓名的平等和独立，作为人格权的姓名权也就根本无法建立。伴随着从身份到契约的运动，姓名逐渐实现了从差序性格局到同一性格局的过渡，姓名平等与姓名独立也逐步得以实现。最终，这种变化促进了作为人格权的姓名权的建立，姓名权也逐渐实现了从身份权向人格权的过渡。这场从“身份到人格”的运动及至高潮，庞大的身份权走向没落，人格权制度从身份权手中夺回了桂冠。这一过程东西方大致相同，具体而言：在西欧封建社会，贵族的姓名往往有一个音节表明贵族身份。例如，居依德莫泊桑（Guy de Cervantes）姓名中的“德(de)”，凡高（vincent van Gogh）姓名中的“凡（van）”,都表明他们出身于贵族世家。10(P243431)但是，由于西方社会封建制度持续的时间比较短，宗法等级制度和中央集权制度不如传统的东方社会发达，再加上宗教的强大影响和较大规模的民族征服，姓名表明身份等级的社会功能并不十分典型，持续时间也较短。后来，在启蒙运动、工业革命和资产阶级革命的狂飙下，等级制度迅速地退出了欧洲历史舞台。姓名也因此在欧洲丧失了表明等级身份的功能，姓名权在此过程中逐渐开始从“身份向人格”转变。中国历史上的姓名承担着强大的表明等级身份功能，姓名很长时间里是贵族中的等级以及贵族与平民区别的标志。这也是封建制度的“礼”所要求的。11(P42)中国姓名制度的变革有三次：在上古、春秋时代，有没有姓氏本身便是身份高低的标志。12(P10)姓氏制度第一次突破是在战国以后，那时贵族和平民都有了姓氏，但当时的姓与氏仍有区别。姓氏制度第二次突破开始于史记，顾炎武日知录指出：“姓氏之称，自太史公史记混而为一。”从汉代开始，从天子到庶人都可以有姓了。13(P42)魏晋南北朝时，不同姓氏之间存在着明显的高下之分，门阀制度为其提供了坚固的制度保障。14(P10)姓氏制度第三次突破是在安史之乱后。安史之乱打击了中帐细叩凸蠹值拿欧贫龋瞥摹对托兆搿罚诰龆帐系乃承蚴绷首謇钚找膊蛔鎏厥獯觥哟耍帐媳砻魃矸莸燃兜纳缁峁苤鸾酢?scriptWriteZhu(15);(P11-12)至清末民初，随着等级制度的崩溃，人身依附的枷锁被打碎，姓名最终丧失了表明等级身份的功能。姓名权也从身份权向人格权开始过渡。日本的姓氏曾经是权势的象征，在名前冠用姓氏，是当时统治阶级的特权；百姓有名无姓。姓名本身就担负一定的社会关系。16(P5253)1868年以后，日本废除了封建等级制，于1870年决定：百姓都可以取姓，但由于滞后的习惯仍然在起作用，许多人不敢取姓。鉴于此，日本又于1875年规定：所有国民必须有姓。此后，日本国民才都有了姓，子承父姓，妇随夫姓，世代相传。17(P148149)姓名权在日本开始从身份权向人格权过渡。雅利安人侵入印度后，逐渐开始推行种姓制度。他们将所有的人分为婆罗门、刹帝利、吠舍、首陀罗四种种姓。此外，还有一种“不可接触的贱民”。姓名表明等级身份的功能在印度发挥得淋漓尽致。摩奴法典规定，刹帝利辱骂了婆罗门，要罚款100帕那（银钱单位）。如果是吠舍骂了，就要罚款150到200帕那。要是首陀罗骂了，就要用滚烫的油灌入他的口中和耳中。相反，如果婆罗门侮辱刹帝利，只罚款50帕那；侮辱吠舍，罚款25帕那；侮辱首陀罗罚款12帕那。高级种姓的人如果杀死了一个首陀罗，仅用牲畜抵偿，或者简单地净一次身就行了。摩奴法典还对各个种姓的衣食住行都作了烦琐的规定。比如规定不同种姓的人不能在呆在同一个房间里，不能同桌吃饭，不能同饮一口井里的水。不同种姓的人严格禁止通婚，以便使种姓的划分永久化。每个种姓都有自己的机构，处理有关种姓内部的事务，并监督本种姓的人严格遵守摩奴法典及传统习惯。18自从1947年独立之后，印度采取了一系列否定种姓制度的法律、政治和行政手段。19姓名权也从身份权向人格权开始过渡。随着近代工业化的开始和资产阶级革命的胜利，血缘意识和宗法等级意识不断地被削弱，传统家族组织的多数功能已经为国家所代替。姓名表明等级身份的功能逐渐消失。反之，姓名的区别功能和社会评价功能逐渐成为姓名的主要社会功能。人身依附关系的解体和封建等级制度的消灭使得姓名在形式上从不平等走向了平等，从依附走向了独立。在制度上，17世纪开始，大陆法系的一些国家在公法里规定姓名的使用，其变更必须经官府许可，假冒他人姓名者要受刑罚处罚。法国大革命后，法国司法部门的判例将姓名视为公民的所有权，认为冒用他人姓名是侵害了他人的所有权。20(P113)后来拿破仑法典第34条将姓名规定为身份证书的一项内容。211900年德国民法典正式确认公民享有姓名权。22(P113)随后，奥地利民法典第43条、德国民法典第12条、意大利民法典第69条、希腊民法典第58条、葡萄牙民法典第72条、荷兰民法典第1：8条、瑞典民法典第20、23条（姓名法，SFS1982：670）23、瑞士民法典第29条、泰国民法典第42条、中华民国民法典第19条24(P123、127)明文规定了姓名权，姓名权的人格权时代到来了，姓名权最终从身份权走向人格权。四、姓名权不是一种财产权吗？（一）历史疑问1.学说（1）姓名权为所有权说。德国学者魏尔德(Wiarda)认为，姓名权如所有权一样可以对抗第三人，并附有任意行使的权能，所以具有所有权的性质。25(P325)法国大革命后法国司法部门在判例中将姓名视为公民的所有权，认为冒用他人姓名是侵害了他人的所有权。26(P113)（2）姓名权为无形财产权说。1870年，法国学者莫勒特在一本关于版权和工业版权的著作中论及人格权。1877年，德国学者加雷斯提出人格权的概念，但他把名誉、姓名、个人按其意愿安排生活的权利等划归知识产权。27(P494)德国学者斯陶伯认为，姓名权无有形的标的，仅在某种情况下可发生经济上的价值，并可以对此进行处分，故为无形财产权。28(P326)1907年柯尔勒在其著作中认为姓名权、肖像权、隐私权等属于著作权的内容。292.立法1928年，中华民国立法机关拟定的第8条立法原则之说明认为：“姓名是否系私人财产，或是否可如其他财产之受法律保护，系一疑问。但近代各国，多认为应受法律保护。”30(P402)该立法原则说明表明了当时立法者对于“姓名权”本质的认识并没有达成一致。其肯定的只是姓名应受法律保护，并没有回答姓名权的本质究竟是什么。此说明并非空穴来风。大清民律草案总则、债权和物权起草者之一松冈义正认为生命、身体、名誉等都是维持人格所必需的法律上拟制的货物，人格权是支配这些法律货物的权利，即人格权为“支配不得与人格分离之法律货物之权利也。不得与人格分离之法律货物，即为维持人格所必要之事项。若其缺之，人格即消灭，不能视为人之存在。如生命、身体、名誉、自由、氏名及商号等是也”。31(P164165)松冈义正将人格权客体视为“法律拟制的货物”的思维极易模糊姓名权的本质。两相对照，可以推测该思想影响了民国民法典立法原则第8条的制定。（二）现实需要随着经济的发展，姓名、肖像等形象标识的拥有者开始将这些人格标识积极地商业化利用。甚至在西方，姓名、肖像等形象的商品化已经成为一个规模庞大的产业。32（P15）市场经济使得姓名、肖像、声音等个人形象可以转化为看得见摸得着的财富。与此同时，关于姓名、肖像等个人形象商业化利用的纠纷也此起彼伏，鲁迅姓名权肖像权案、姚明姓名权肖像权案、马丁路德金肖像案、“猫王”姓名案33（P82）、“海兰”案件、“萨尼奇”案件等。34人格权法中人格权不得让与或者继承的规定具有强行法的性质。该规定阻碍了姓名商业化利用的财产化保护规则的建立。（三）解决路径1.财产权法思路英美国家最早对隐私权的司法承认出现在这样的案例中：在原告没有同意的前提下，被告在广告中使用了原告的姓名和照片。早期英美法学者认为这种对姓名、肖像等形象进行保护的隐私权（right of privacy）是无形财产权中一个非常规的例子，它通常是作为侵权法的一个分支来讨论，但从实际情况看，它却应是财产法的一个分支。35该学说的缺陷在于它忽视了姓名中所承载的伦理性要素，比如说人格尊严和人格自由。2.传统人格权法思路其认为人格权为专属固有排他的权利，人格权的客体具有与主体不可分离性，不能够转让给他人。代表性观点为德国高等法院在“NENA案件”中的见解。案情如下：根据歌星NENA与原告（中介团体）订立的契约，原告就NENA的肖像与姓名，享有使用于各种商品上的全球专属权利，NENA并将此以商业使用所需要的肖像权与姓名权让与给原告，契约有效期为七年。原告取得授权后，即由原告统筹负责与有意将NENA照片适用于产品的制造商签订授权契约，收取权利金。嗣后原告发现被告未经其同意，也未经NENA本人同意，擅自散发印有NENA照片商品，原告遂对被告提起诉讼，请求被告偿付相当于权利金的金额。被告抗辩主张原告取得专属使用权的行为应属无效，因肖像权属于人格权，不得让与。经审理，地方法院判原告胜诉，被告提出上诉。高等法院接受被告见解，认为肖像权属于人格权，不得让与，且原告与NENA订立的契约具有债权效力，原告并未取得对抗第三人的权利，被告就其擅自使用行为对NENA本人负有赔偿义务，遂改判原告败诉。德国联邦最高法院肯定肖像权属于人格权一部分，认为被拍摄人就其照片有自由处分权利，其亦得同意他人使用其照片，该同意可以明示或默示方式为之，也可以有限制地或无限制地授权散布的权利，至于同意的效力如何，则应依个案之具体情况解释认定，本案肖像权是否得让与，由于原告并非主张其不作为请求权，而只是请求相当于权利金的给付，其请求应基于不当得利准许，且根据原告与NENA概括授权契约，原告也取得对第三人收取权利金的权利，因而推翻高等法院的见解，改原告胜诉。36(P133134)德国高等法院直接认为肖像权不可让与，而联邦最高法院则对肖像权是否可以让与予以回避，仅仅肯定了可以通过不当得利之债保护肖像的商业利益。由于姓名与肖像同为人格的标志表彰要素，具有可类比性，而且歌星NENA与原告订立的契约也包括姓名使用在内，因此可以推定德国法院对肖像肖像权的见解适用于彰彰鹿咭话阋惨愿冒肝谰萑衔鹿滴裆隙杂谌烁袢坏萌糜氲奶炔锤谋洹?scriptWriteZhu(37);(P136)该观点的肯定了姓名中所包含的伦理性要素，但它不能彻底解决姓名商业化利用纠纷，因此人格权说是一种裹足不前的理论，其没有适应时代的发展。3.商事人格权思路针对姓名、肖像等个人形象的商业化利用日益增多的现象，和传统权利理论的弊端，商事人格权说认为商事人格权是指公民、法人为了维护其人格中包含经济利益内涵在内的、具有商业价值的特定人格利益商事人格利益而享有的一种民（商）事权利。38(P12-13)该学说的优点在于其突破了传统的权利分类理论的束缚，承认了姓名的经济内涵。这是解决姓名、肖像等的商业化利用的一个思考方向，并且该理论也得到了我国学术界的承认和呼应。39然而，该学说仍然存在以下不足：第一，商事人格权说给法律推理带来巨大的困难。商事人格权说的最大弊端在于将一个概念人格权赋予了经济利益和人格利益双重内涵，造成了形式与内容的不一致，犯了逻辑学上的禁忌。其结果无疑会给法律推理带来巨大的困难。第二，混淆了人格权和财产权的界限，消解了人格权和财产权的类型意义和示范功能，并进一步降低了自罗马法以来逐步建立的权利体系化思考功能。该观点将姓名的经济利益界定为人格权的内涵，这样就在突破传统人格权和财产权界限的同时也混淆了人格权和财产权之间的界限。这是在承认人格权的财产化倾向，但财产化的是人格要素，而不是人格权。人格权财产化是一种错误和危险的提法。可以说人格权财产化强烈地消解了人格权和财产权的类型意义、示范功能和认知价值，进一步说甚至降低了自罗马法以来逐步建立的权利体系化思考功能，破坏了民法典或者民法理论的形式理性。40总的来讲，姓名肖像等商业化利用作为法律问题的前提在于姓名肖像持有人的经济利益要求合乎正当性，法律应予以保护。而问题的核心在于目前的权利类型理论存在着局限。以上三种学说的同样缺陷在于：它们都承认了单纯以客体进行民事权利分类的前提假设（而该假设是不周延的），而没有考虑客体所存在的领域（经济领域或伦理领域）。（四）人格权与财产权的二元论思路我认为，姓名权的二元本质论是解决此问题的最佳选择。1.“姓名权”财产权本质的理论基础制度是人类欲望的产物，当频频发生姓名、肖像等个人形象商业化利用纠纷时，法律就不应缺席。关于姓名权财产权本质的理论基础，目前还是空白。即使是财产权，其理论基础也是因人而异的。如庞德就主张应当确认至少有六组主要的理论解释。41(P252)这其中，先占理论、劳动理论、功利主义理论、人格理论、社会规划理论是这些解释中比较有影响的。本文将结合先占理论、功利主义理论和人格理论论证姓名权的财产权本质的正当性。（1）先占理论自然法学派的财产理论来源于古老的罗马法概念，即基于先占或加工而对财产的“自然取得”。根据先占理论，所有权最终取决于对一件一直不存在所有人的物的控制。42(P252)即以其所有的意思而占有可以作为财产的无主物，从而取得对该物所有权的行为。43该理论具有如下借鉴意义：姓名作为人的主体性要素，是固有必备的。姓名持有人优先于任何其他人而占有自己的“姓名”。该姓名的持有人天然地拥有对该姓名的控制权。因此，姓名持有人可以拥有对于该姓名符号蕴含的财产利益的占有、使用、收益、处分等权能。诚如洛克所指出的，“每个人都拥有对他自己的人身享有一种所有权”。44(P98)（2）功利主义理论休谟认为，人类社会是靠“一种普遍利益的一般意识”才得以发展的，正是这种一般意识引导人们承认了法律规则的必要性。人类的贪得无厌加上自然资源的缺乏，不可避免地造成了财产的不平均分配。但社会的和平和安全需要得到保护，因此法律制度便得以产生和发展，以保证每一个人都能和平地享受他所获得的一切，不论是由于幸运所获，还是靠自己的勤劳而得。最后，他得出“财产分配方面和占有的稳定性方面的习俗，在所有情况下都是人类社会赖以建立的最必要的东西。后来，亚当斯密发展了休谟的理论，他主张不论财产是以何种方式取得的，只要这种取得对社会有益，就应当进行保护。45(P254-255)该理论具有如下借鉴意义：对于姓名这种既稀缺又有需求的生活资源46，如果不通过法律上的权利制度对该利益进行分配，那么所有有商业眼光的人都会对其加以利用。如此，个人形象的拥有者只能或者默认此种利用，或者通过法律以外的途径（武力等）来解决纠纷。根据法律经济学者的论证，没有法律介入的这种类似于自然状态的纠纷解决成本要大大多于法律上强有力的产权制度。47（P129138）反之，如果对个人人格要素这种稀缺资源进行合理的制度配置和利用，建立一个合理的产权系统，就会确保这种稀缺资源向那些认为他最有价值的人手中流动。48（P96-102）这样既避免了纠纷的发生，也促进了边沁所提倡的整个社会福利的最大化。（3）人格理论康德、费希特和黑格尔等先验主义哲学理论构成了人格理论的主要源泉。康德和黑格尔等人的人格理论包含了两个方面：第一，人格权具有伦理意义。康德等人的思想注重人的伦理价值。康德认为，法律应当以人类的自主理性为基础，而人类则应当是为目的本身，而不能视为某种以道德秩序为准则加以判断的存在。康德“非常崇尚人格的内在尊严”，刘得宽认为“从法律园地以外之范畴提倡人格权一元论之Kant的功绩亦不可忽视”。费希特早期思想“强调的是个人的自由、独立和自然权利”；黑格尔则“告诫人们要过一种理性支配的生活，并且指出理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利”。49（P243）黑格尔还认为，权利的必要内涵是，是一个人且尊重他是一个人。50(P153)客观地讲，他们的理论促进了人格权的产生。欧陆人格权法理论的发展，司法实践中对人格权的保护，以及最后在立法中对人格权制度予以确认，恐怕都离不开上述思想的滋养。第二，人格权也具有财产意义。康德和黑格尔还强调了人格权的财产化。康德将权利分为物权、人格权和物权性质的人格权(指的是家庭关系)。他认为对人权就是人身权，它是根据契约（康德所说的契约不是社会契约，而是民法上的契约。他认为，通过两个人联合意志的行为，把属于一个人的东西转移给另一个人，这就构成契约。51(P89)）获得的权利。通过契约，我获得了另一个人的允诺，同过去的一种主动的责任，我能够对另一人的自由和能力施加压力，于是我的占有就多了一些。我的这种权利只不过是一种对人权。52(P88-91)黑格尔认为，康德所说的人格权根据契约产生的权利，也是罗马法中根据obligatio（债）产生的Jus ad rem（对物的权利）。可见，康德将人格权同物权并列，认为二者都可以通过契约而获得。正是因为人格权是以契约为基础而获得的，所以人格权具有一定的财产性。黑格尔对康德的学说进行了批判地继承。黑格尔否认了康德所提出的权利分类理论，认为将权利区分为人格权、物权和诉权同康德所主张的分类是同样混乱的。“人格权和物权这种构成罗马法基础的分类是乖谬而缺乏思辨色彩的。”“在这里至少这一点已经很清楚：唯有人格才能给与对物的权利，所以人格权本质上就是物权。这里所谓物是一般意义的，即一般对自由说来是外在的那些东西，甚至包括我的身体生命在内。这种物权就是人格本身的权利。”53 (P48-49)黑格尔在这里否认了客体意义上的人格与物的差别，认为其具有同一性，进而否认了人格权与物权的差别。这样，黑格尔语境下的人格权就同物权一样具有了财产意义。在他看来，人格是任何财产制度的基础。54(P153)在这方面，康德、黑格尔等人的理论增加了伦理意义上人格权制度建立的难度。因为他们在强调人的伦理价值的同时，也强调了财产对于人格的工具理性价值。至19世纪，西方民法学者大都将财产权是为个人人格的延长，主张将个人意志自由和人格尊严的价值体现在个人对财产权的支配方面，人格权利就是对财产自由地占有、使用、收益和处分的权利，对人格的尊重就意味着对他人财产的尊重。这就是黑格尔所宣称的“人格权本质上就是物权”。55(P42)在黑格尔那里，财产化的人格权被张扬到了极致。56(P93)“财产化的人格权”思想固然在一定程度上阻碍了人格权制度的建立，但是上述理论可以成为姓名权二元本质论中财产权本质的重要理论依据。事实上，康德和黑格尔上述理论的延伸也构成了大陆法系著作权二元本质论的理论基础。57(P141-163)作为财产权的姓名权通过商业化的姓名维护了个人自由享有、使用和控制姓名这种人格要素的权利，从这个意义上来讲“对商业化的姓名的尊重”的确就意味着“对个人意志自由和人格尊严”。作为财产权的姓名权在这里发挥的是类似于“物权”的保护人的“行动工具”的作用。就像“物权”是通过人与物的关系最终反映的是人与人之间的关系一样，作为财产权的姓名权也是通过人与“商业化利用的姓名”的关系最终反映人与人之间的关系。人类社会的不断发展使财产权的客体日益复杂由有体物到无体物，再由无体物到某些人格要素，财产权利的类型也不断增加由物权到知识产权（无体财产权），由知识产权（无体财产权）到人格性财产权。人格权与财产权的共同点在于都是通过一定的载体来保护人本身，这种保护反映了人格（客体意义上的人格，或者称为事实人格58）与财产划分的相对性：人格（伦理价值）是目的，而财产是手段。诚如美国当代学者宾格尔斯（Julius Pinckaers）所言，人格要素是据以确认个人身份的标志。从个人自治原则出发，每个人都有发展和完善其个人人格的权利，同时也有权决定其人格要素的哪些方面以何种方式展示在世人面前。59(P96-102)2.财产性姓名权和人格性姓名权的区别第一，财产性姓名权的“姓名”具有外在性，是一种消费符号，能够与主体分离，因此也可以让与或者继承。人格性姓名权的“姓名”具有内在性，是一种伦理符号，不能与主体分离，也不能让与或者继承。第二，所存在的生活领域湍康牟煌撇孕彰嬖谟诰昧煊颍彰逑值氖遣撇壑担淠康牟皇俏巳烁竦淖杂煞梗俏嘶袢【美妗烁裥孕彰嬖谟诼桌砹煊颉彰逑值氖锹桌砑壑担淠康氖俏巳烁竦淖杂煞梗皇俏嘶袢【美妗?br第三，财产性姓名权的上位概念是形象财产权或人身性财产权。60人格性姓名权的上位概念人格权或人身非财产权。因此，二者分别受财产权法和人格权法调整。第四，救济途径的不同。首先，损害的性质不同。财产性姓名权受到侵害权利人遭受的是财产损害，是期待财富的丧失。人格性姓名权受到侵害权利人遭受的精神损害，是自由与尊严等的丧失。其次，违法行为表现不同。前者通常表现为擅自将他人姓名使用于商业领域。后者通常表现为不当使用他人姓名、干涉他人使用姓名。最后，救济的途径也不同。前者适用侵权请求权、不当得利请求权和绝对权请求权。后者适用侵权请求权和绝对权请求权。3.财产性姓名权的运作机理财产性姓名权与人格性姓名权的客体貌似相同，实则却异。在客体意义上，当某一自然人的人格性姓名（第一含义）被应用到财产领域之后，其所具有的伦理性就会因之而消失。由于一般人都能够区别出姓名一种符号的伦理意义和财产意义。因此，财产领域的姓名通过使用已经具有了第二含义，该第二含义就会排斥第一含义，并且最终由伦理符号变成消费符号。61在这一点，财产性姓名和商标完全类似，都是一种降低消费者搜寻成本的标志，都应该发挥认知、品质保证和广告的功能。4.姓名权二元本质论的优点第一，在学术传统内和谐地构建了新型的权利，维护了民事权利体系的圆满性。姓名权二元论说既保证了人格权的不可糜牖蛘呒坛械然咎氐悖靶彰北涑闪寺桌硇孕彰辉倬哂芯美婺诤且恢秩松矸遣撇币部隙瞬撇孕彰且恢秩松聿撇扇糜牖蛘呒坛校沟萌烁袢氩撇慕缦薜玫阶袷亍?br第二，辩证地处理了人格和财产的关系。人格能否既做伦理价值又做行动工具？62(P91)传统意义上姓名很难鱼与熊掌兼得。但由于姓名在商业化利用过程中具有了第二含义，从而使单纯作为人格要素的姓名具有了外在性，即使依据一般人的标准也可以认识到此姓名非彼姓名。进而姓名能够突破伦理意义的束缚，具备了成为财产的可能。从这个意义上来讲，“姓名”已经发生了一个从“人格”到“财产”的转变。尽管，从财产到人格的转变标志着人类法律制度的进步63(P183-188)，但财产性姓名权的确立标志着从人格到财产的回归运动的开始，姓名权已经从人格权一枝独秀的时代转变到人格权和财产权二元并重的时代。现代社会中姓名权的本质已经不是一元的，而是二元的。（本文原载法律科学2005年第2期）1 参见何晓明. 姓名与中国文化. M. 北京：人民出版社.2001.2 参见陈忠诚.姓名权论A.新法学（我国台湾地区）C第2卷第1期第54页.转引自王利明主编.人格权法新论M.长春：吉林人民出版社.1994.3 参见钱杭.血缘与地缘之间中国历史上的联宗与联宗组织M.上海：上海社会科学出版社.2001.4 连名制是比较典型地体现家族性的一种命名形式，主要表现为祖先与子孙的名字中有共用的字(一般为一个字)。中国除一些少数民族地区偶有连名制现象外，在汉族家庭中，不同辈分的人是决不可以使用相同的字的。参见中日姓名文化比较，/upload/antu/atbs/luru/jiazu/10.htm。5 参见中日姓名文化比较Z，/upload/antu/atbs/luru/jiazu/10.htm。6 参见汪石满.中国姓氏.M.合肥：安徽教育出版社.2002.7 参见中日姓名文化比较Z，/upload/antu/atbs/luru/jiazu/10.htm。8 参见钱杭. 血缘与地缘之间中国历史上的联宗与联宗组织. M. 上海：上海社会科学出版社. 2001.9 刘宗迪. 姓氏名号面面观.M.济南：齐鲁书社.2000.10 参见张联芳.外国人的姓名M.北京：中国社会科学出版社.1987.11 参见郑宝倩.华夏人名与中国文化.M.北京：中国人民大学出版社.1993.12 参见何晓明.姓名与中国文化.M.北京：人民出版社2001.13 参见郑宝倩.华夏人名与中国文化.M.北京：中国人民大学出版社.1993.14 参见何晓明.姓名与中国文化.M.北京：人民出版社.2001.15 参见何晓明.姓名与中国文化.M.北京：人民出版社.2001.16 参见日滋贺秀三.中国家族法原理.M.张建国、李力.北京：法律出版社.2003.17 纳日碧力戈.姓名论.北京：社会科学文献出版社.1997.18 古代印度的种姓制度.Z./cnread1/etwx/y/yiming/sjsx/022.htm.19 赵章云.印度种姓制度是种族主义吗？.Z./jwc/jwc5/messages/14261.html.20 佟柔主编.中国民法学民法总则.M.北京：中国人民公安大学出版社.1990.21 该条规定：“身份证书应记载做成的年、月、日、时，以及所有证书上涉及之人的姓名、年龄、职业与住所。”拿破仑法典，李浩培等译，商务印书馆1997年版，第6页。22 佟柔主编.中国民法学民法总则.M.北京：中国人民公安大学出版社.1990.23 参见克里斯蒂安冯巴尔：欧洲比较侵权法下卷，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年版，第109页、第110页注517。该书关于意大利民法典的规定是第26、27条，经查阅1942年意大利民法典，原书有误，恐引用的是1865年意大利民法典。24 史尚宽.民法总论.M.北京：中国政法大学出版社.2000.25 参见王利明主编.人格权法新论.M.长春：吉林人民出版社.1994.26 佟柔主编.中国民法学民法总则.M.北京：中国人民公安大学出版社.1990.27 王利明、杨立新主编.人格权与新闻侵权.M.北京：中国方正出版社.2000.28 Stobte Handbuch das Deutscher Privat Recht , S.51ff.转引自王利明主编.人格权法新论.M.长春：吉林人民出版社.1994.29 陈永苗.纳入合同关系中的非财产损害赔偿.Z.脚注9./jingyi/jingyi0024.htm.30 胡长清.中国民法总论.M.北京：中国政法大学出版社.1997.31 松冈义正.京师法律学堂笔记 民法总则.M.宣统三年（1911年）六月.第127128页.转引自俞江.近代中国民法学中的私权理论.C.北京：北京大学出版社.2003.32 Joanna R. Jermiah, Merchadising Intellectual Property Rights, John Wiley&Sons, 1997, p.3. 转引自程合红.商事人格权.C.中国人民大学出版社.2002.33 参见冯象.鲁迅肖像权问题.载冯象.政法笔记.江苏人民出版社.2004.34 1953年的“海兰”案件是第一个确立了形象权的案件；1977年的“萨尼奇”案件是到目前为止唯一一个由最高法院判决的形象权案件，该案件标志着形象权在全美国范围之内获得了认可。参见李明德：美国知识产权法，法律出版社2003年版，第397405页。35 参见Harold Demsetz,Toward a Theory of Property Rights,57 AmeEcon.Rev. Papers&Proceedings 347(1967), 转引自波斯纳：法律的经济分析，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版， 第52页、第111页。类似论述参见艾德曼：形象所有权：马克思主义法理基础Bernard Edelman, ownership of the image: elements for a Marxist Theory of Law,E.Kingdeom英译，Routledge&Kegan Paul,1979.转引自冯象：政法笔记，江苏人民出版社2004年版，附录。传统英美法中姓名、肖像等都是通过隐私权保护的。该保护模式较为经典的归纳是美国侵权法第二次重述起草者普罗瑟（Prosser）1960年提出的隐私权保护四分法，他认为侵害他人隐私的表现之一就是，擅自使用他人姓名、肖像等，这一成果后来成为美国侵权法第二次重述的规定。波斯纳正是在这种语境下讨论该问题的。在英美法，姓名权包含在隐私权中。其实在普罗瑟建立隐私权保护的四分法之前的1953年，美国第二巡回法院上诉法院法官弗兰克已经通过“海兰”案明确提出了“形象权”（或译为公开权）（right of publicity）的概念。1954年尼莫（Nimmer）论形象权一文正确地指出了名人需要的不是隐私的保护，而是对于自己身份的商业价值的保护，以及控制自己身份中的商业性价值的权利。36 谢铭洋.论人格权之经济利益.A.戴东雄六轶华诞祝寿论文集编辑委员会编.固有法制与当代民事法学.C.台北：三民书局.1997.37 Vgl.Staudinger/Weick/Habermann, aaO.,RdNr.42,45,49;Palandt/Heinrichs,aaO.,RdNr.17，转引自谢铭洋.论人格权之经济利益.A.载戴东雄六轶华诞祝寿论文集编辑委员会编.固有法制与当代民事法学.C.台北：三民书局.1997.38 参见程合红.商事人格权.C.中国人民大学出版社.2002.39 王利明：我国民法典中的人格权制度的创建J，法学家2003年第4期。范健、王建文：商事人格权论纲Z，；王文英：商品化权之反不正当竞争法保护Z，。程合红商事人格权刍议一文入选2001年中国民法学精粹。40 而罗马法的体效应是最值得继承的法学发现之一。参见美艾伦 沃森：民法法系的演变与形成，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第2055页。41 彼得 斯坦、约翰 香德.西方社会的法律价值.M.王献平.郑成思.北京：中国人民公安大学出版社.1989年.42 彼得 斯坦、约翰 香德.西方社会的法律价值.M.王献平.郑成思.北京