美国刑法读书笔记读后感.doc

读储槐植先生美国刑法有感 近读刑法学泰斗、北大储槐植教授的美国刑法（第三版），很受启发。 一是美国刑法的编排体例。正如书中所讲：“本书的篇章结构主要是参考模范刑法典的体系”。“模范刑法典共220页，由四部分组成。第一部分为总则，共7条，占76页。第二部分为具体犯罪，占62页，共16条，98个罪。第三部分为处遇和矫正，占45页，共6条。第四部分为矫正机关，占26页，共5条。”。相应地，美国刑法一书第一篇为绪论；第二篇犯罪总论，分四章，分别是：犯罪本体要件刑事责任基础；排除合法辩护责任充足要件；不完整罪（犯罪未遂、教唆、共谋、罪数）；共同犯罪；第三篇具体犯罪，分为侵犯人身罪，侵犯财产罪，刑法典中的其他犯罪和经济犯罪四章；第四篇刑法及其执行，分为刑罚理由和刑罚种类，刑罚制度两章。我国刑法由两编组成，第一编为总则，第二编为分则，另有一条附则。总则又分五章，分别是：刑法的任务、基本原则和适用范围；犯罪；刑罚；刑罚的具体应用；其他规定。分则共分为十章，分别规定了十类犯罪，按照犯罪侵犯的主要法益进行分类，并总体上依据各类犯罪的危害程度对类罪进行排列，分别是危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪。我国刑法学的篇章结构各学者多有不同，高铭暄、马克昌二位教授主编的刑法学（北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月第3版）分刑法总论和刑法分论两编，上编刑法总论，分为：刑法概说、刑法的基本原则、刑法的效力范围、犯罪概念与犯罪构成、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面、正当行为、刑罚的消灭等十九章；下编刑法各论，分为刑法各论概述、危害公共安全罪等十一章。张明楷教授著刑法学（法律出版社，2007年3月第3版）除绪论外，分为四编，第一编刑法基础论，分为刑法概说、刑法的基本原则、刑法的适用范围三章；第二编犯罪论，分为犯罪概说、犯罪构成、客观构成要件、主观构成要件、犯罪的特殊形态、共同犯罪、罪数等七章；第三编法律后果论，分为犯罪的法律后果概说、刑罚的观念、以及法律后果的消灭等七章；第四编罪刑各论，其中罪刑各论概说独立一章，并按照刑法分则排列各类犯罪分别成章。 从以上可以看出：美国的刑罚和刑罚执行制度并未如中国刑法纳入刑法总则的内容，而是分列为刑法的第三、第四部分，分别为：处遇和矫正；矫正机关。在有些州，还单独制定有行刑法，具体规定刑罚种类、刑罚执行等内容。这很好体现了模范刑法典在判刑和行刑方面的基本指导思想：即“在保护社会利益的同时给罪犯提供改过自新的机会。” 二是关于犯罪分类，美国刑法一书从不同角度做了不同的分类，其中“重罪与轻罪”的分类对我小有启发。此种分类是“根据犯罪行为的危害程度”进行的分类。“1962年，美国法学会拟制的模范刑法典按刑罚轻重把犯罪分为四等：重罪、轻罪、微罪、违警罪。重罪又分为三级：一级重罪、二级重罪、三级重罪。轻罪的刑罚不超过1年监禁。微罪的最高刑期为30天。重罪、轻罪和微罪统称crime（犯罪），法定刑可规定监禁刑。违警罪只能判处罚金。”储槐植先生在解构轻刑罪案，推出微罪概念一文中（载2011年10月3日检察日报）认为：“从总体上认真查纠、从宽发落多数轻微罪案，方能分化突显、有力打击少数严重罪案，此乃宽严相济得以称之为刑事政策的真谛所在。”“对一些轻微罪案不敢或者不愿适用轻微处罚措施，造成此种现象的原因可能复杂多样，有可能是长期践行严打政策逐渐形成的习惯，也有可能是从众心理的投影，我认为恐怕与刑法理论没有意识到我国除有重罪和轻罪的司法概念之外在刑法上实际还有微罪的规定密切相关”。“刑法上规定的处三年以下有期徒刑或者拘役，作为具体罪案，在司法实践中有些被判三年(二年、一年)以下有期徒刑，一般称为轻罪案;有些案件被判拘役，亦称轻罪案显然不妥，因为有期徒刑与拘役在实体和程序上二者的运行机制有别(是否可适用逮捕以及判刑后的监禁场所均有不同)，称呼什么为好?三年以下有期徒刑称轻罪，拘役比轻罪更轻，称作微罪应是理所当然。微罪就是可处拘役或以下之刑的罪。这与卢建平教授提出的犯罪分层理论相契合。” 正如文章所讲，由于没有微罪的概念，刑法修正案（八）正式实施后，虽然刑法明确规定：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。也就是说危险驾驶罪的最高刑为拘役，按照刑诉法规定的逮捕条件，不应适用逮捕措施。但一些危险驾驶案的犯罪嫌疑人被提请批准逮捕，并被作出批准逮捕决定。这是刑法条文上已明确规定只有一种主刑的案件，情况尚且如此，其他几种主刑并存的案件，情况更不容乐观，比如入户盗窃未遂、公共场所扒窃未遂等等。笔者认为，假如刑法学理论上明确界定了微罪概念，同时从实体和程序两方面对微罪案件办理进行了深入系统的研究，并以此指导刑事司法实践，那么，根据逮捕条件，对涉嫌微罪的犯罪嫌疑人就不应适用逮捕强制措施，从此，侦查机关对此类案件就不再报捕，检察机关也不会对此类案件作出逮捕决定。如此不仅使实体法与程序法实现了相互协调，而且还可以避免现司法实践中出现的捕后轻刑率高的问题，有效降低羁押率。捕后轻刑率高，除了执法理念上的问题，重要的是降低羁押率所必须的法律制度是否得以建立，我们现在缺的就是这方面的作为。以盗窃罪为例，刑法上就要分出三六九等，刑诉法上就要明确对情节轻微的盗窃案件比如入户盗窃未遂等不适用逮捕羁押措施，以此类推，这样做既是刑法（刑罚）谦抑性的要求，也是节省司法资源，提高诉讼效率的需要，从根本上可有效保障刑法的打击锋芒，实现宽严相济刑事司法政策的目标。 三是关于犯罪构成结构，美国犯罪构成“在理论结构上，犯罪构成本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足要件为第二层次，这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。”“美国刑法犯罪构成第二层次，以排除合法辩护的形式来充实刑事责任条件，完成独特的犯罪构成模式，反映犯罪构成是动态的定罪过程，而不仅仅是静态的犯罪规格 。”作者还认为：不同法系国家的犯罪构成法律结构在内容上大体相同或相似。“上述三个不同法系国家的犯罪构成法律结构基本上可归纳为两部分，即成立犯罪的本体要件（构成要件符合性）和免责事由（排除违法和责任事由，排除社会危害性的行为，排除合法辩护）。然而不同法系国家的犯罪构成理论结构各有不同”。“美国刑法犯罪构成理论结构奠基于传统司法实践（判例法，对抗式诉讼模式，陪审制），同源于刑法立法。美国刑法犯罪构成双层次理论结构是实践性的，是法官型的。”“德国、日本刑法犯罪构成双层次理论结构是理念性的，是学者型的，是刑法学家依据刑法理念对刑法运作情形进行的理论创造。”“俄罗斯和中国的刑法犯罪构成四要件横向整合式理论结构也是学者型的，它易于被司法人员理解和接受，其显著特点是将犯罪客体（刑法保护的被犯罪侵害的社会关系、社会利益）与行为人的犯罪本体（客观行为和主观心态）并列组合构成犯罪，主要原因是该理论创制时代的社会背景和政治体制的要求和制约，即强调阶级性和意识形态，而犯罪客体最易于体现政治色彩。” 实务部门办理刑事案件主要是依据刑法规定，不论是侦查人员、检察人员、还是审判人员，在面对一个具体个案时，都要去刑法以及相关司法解释中去“搜索”，寻找合适的罪名和刑法规范。由于“三大法系刑法的犯罪构成法律结构大体相同”，因而不论是依据何种犯罪构成理论结构，一般会得出相同的结论。但是，以上结论只能说是“一般”，而对于一些特殊案件，根据笔者的司法实践，却往往结论并不相同，甚至大相径庭。如不能犯的问题，相同类型的案件，如果依据传统整合式四要件理论，可能得出犯罪未遂的结论；而依据先违法性判断，后有责性判断，递进式的犯罪构成理论结构，则会得出不构成犯罪的结论。“在这方面，美国的通行理论是把犯罪不能区分为两类：一类是法律不能，可以作免罪辩护的理由；另一类是事实不能，视为普通未遂，不可以进行免罪辩护。”美国刑法一书举的法律不能的例子是，意图贿赂陪审员，而接受贿赂的人不是陪审员，类似于将稻草人当仇人射击；事实不能的例子是，意图盗窃，把手伸进了自认为可能有钱的他人口袋，却不知是空口袋，此类构成盗窃未遂。作者又指出：模范刑法典并未采取普通法的传统观点，而是认为“犯罪不能（包括通常所指的法律不能）原则上不能作为免罪辩护的理由。”但有特殊情况，那就得需要衡量“社会危险性”。 笔者认为，普通法传统观点与模范刑法典的观点并不矛盾，而且衡量社会危险性与进行违法性判断，判断行为是否造成了法益侵害极其危险实质上是性质相同、表述有异。可以看出，在美国，犯罪概念只有定性因素而没有定量因素的情况下，仍需要衡量“社会危险性”；我国刑法规定的犯罪既有定性因素，也有定量因素，仍需通过采取适当的犯罪构成理论结构，和对刑法做实质解释，将一些没有法益侵害危险的行为如不能犯排除在犯罪圈之外，这不仅是必要的，也是可能的。 四是犯罪心态。本书对犯罪心态的定义是：“犯罪心态就是行为人在实施社会危害行为时的应受社会谴责的心理状态。犯罪心态这个概念包括两层含义：规范内容应受道德规范和法律规范的谴责与否定；心理内容具有知和意的心理要素，即认识行为性质以及行为与危害结果间的关系，并且表明对行为和结果的意向”。“ 以模范刑法典为代表的美国当代刑法中的犯罪心态模式有四种，即蓄意、明知、轻率和疏忽”。作者认为：“大陆法系刑法理论的共识是将罪过分为故意（希望故意和放任故意）和过失（轻信过失和疏忽过失）两种四类，同一法条的同一犯罪要么是故意（两类故意）要么是过失（两类过失），不可能既是故意又是过失，经纬分明。在理论上分别给故意和过失下抽象的定义并不困难，问题是将放任故意与轻信过失联系司法实践进行比较考察，就会发现二者无论在理论上还是实践中予以明确界分往往极其困难。二者共同之处是行为人对其产生危害结果的行为本身具有轻率特性，行为时对后果的预想多半呈模糊状态：既可能含侥幸避免成分（轻信），也不排除漠不关心的成分（放任），究竟以何者为主，因案件不同而异，有些案件中连行为人自己也不明确，何况司法人员。对此如果硬要判定是故意或者是过失，往往不可能做到，结果是莫衷一是，久拖不决，公正和效率同时丧失。出于司法实践需要，美国模范刑法典总结实务经验，对结果犯的心态由往昔的两种（四类）改制为三种，即在直接故意（蓄意）和疏忽过失之间设置中间模糊心态轻率（涵盖间接故意和轻信过失）。这是实用性很强的概念，也不违背科学（模糊论可以解释）。近年来，德国刑法学者提出的第三种罪过形式以及法国学者提出的中间类型，在内涵上与美国刑法的轻率罪过形式是相同的。立法和理论最终应当服务于实际需要。” 就具体罪名而言，本书作者也认可“复合罪过”形式的存在。检察日报（2012年3月1日）刊载了储槐植教授与博士生李莎莎题为食品监管渎职罪的复合罪过的文章，文章从“行为人的心理结构”、“本罪客观行为与危害结果的关系”、“本罪的法定刑配置”、“司法实践之需要”等几个方面论述了食品监管渎职罪主观罪过是由间接故意与过于自信过失聚合的复合罪过。同时指出“我国深受大陆法系刑法理论偏重规则和理论的影响，认为一个罪名只包括一种主观罪过，或者故意，或者过失，不可能存在二者聚合的形式，因此，理论通说对食品监管渎职罪一个罪名持批评观点。这是学者受传