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大学生勤工俭学与劳动法适用孙晓红(浙江大学房地产处，浙江宁波315100)【摘要】新劳动合同法的适用，使我们有了新的视角重新审视大学生勤工俭学与劳动法适用之间的关系。大学生勤工俭学适用劳动法符合劳动法弱者保护的立法宗旨，符合现行法律的相关规定，有利于和谐劳动关系的建立；同时，大学生作为成年人，理应通过劳动实现自我供给，因而更加需要劳动合同法的特别保护。【关键词】大学生勤工俭学劳动法收稿日期：20081128作者简介：孙晓红，浙江大学房地产处房改办副主任，讲师硕上，主要研究民商法。一、问题的提出目前，大学生校外打工、勤工俭学的现象在各高校均很普遍。与此同时，大学生勤工俭学过程中与用人单位、雇佣方之间的纠纷也日渐增多。与其他劳动合同纠纷有所不同的是：大学生作为劳动者的法律地位始终受到质疑，甚至出现肯德基、麦当劳等洋快餐企业公然否认大学生劳动者身份，对其合法权益不予理睬等事件。其他现象如大学生被用人单位任意扣减报酬；用人单位利用大学生求职心切，强行索取各种不合理费用；乃至各种中介的欺骗行为也屡见报端。究其原因，一般认为有以下四个方面：(1)相关立法不够完善。1995年劳动部出台的关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见(以下简称95意见)第12条规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。作为特别法，意见专门否认了大学生的劳动者地位，使得大学生勤工俭学不能适用劳动法，而新的中华人民共和国劳动合同法(以下简称劳动合同法)对此也没做明确规定。(2)大学生法律意识及维权意识不强。大学生在勤工俭学过程中，很少有意识要签订合同，就算签订合同，基本对合同内容也无法提出保护己方权利的有力条款。调查显示：一旦出现纠纷，权益受到侵害后采取司法救济的只占18。另据中国质量万里行促进会的一项调查，大学生维权比例只占10旧1。(3)公权部门缺位导致保护缺失。与劳动维权相关的公权部门主要包括劳动部门和工商部门。劳动部门的职能局限在保护、调整正式用工关系中的劳动者身上，缺乏足够的精力对大学生勤工俭学权益加以保护；而工商部门的职权则有其自身的局限性，工商部门自身的法定职能并不涉及对大学生劳动纠纷的解决。工商部门对劳动用工的管理主要体现在注册登记、营业执照的办理、违法经营内容的查处上，与大学生的权益维护没有太大的相关性。(4)高校相关就业指导部门缺乏适当的指导与帮助。目前，各高校一般都设有就业指导部门和学生权益维护部门。前者基本上是为毕业生服务的机构，而后者则为学生校内自治组织，很难在学生与用人单位的纠纷中起到实质性作用。二、大学生勤工俭学行为分类及适用劳动法之法律依据为了在法律上厘清大学生勤工俭学行为到底能否适用劳动合同法，有必要首先搞清常见的大学生勤工俭学行为有哪些类别。由于大学生勤工俭学主要为课外兼职，时问有限及经验缺乏使其常常局限为几种：家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等。以上行为从法律关系的角度基本可以分为两类：(1)介于大学生与雇主个人之间的法律关系。主要表现为家教，大学生受雇于自然人雇主，以提供一定的智力劳动为内容而与雇主之间发生的法律关系。这种法律关系一般认为不属于受劳动法调整的劳动关系，而是属于合同法调整的雇佣合同关系。(2)介于大学生与用人单位之间的法律关系。如前文所述之散发广告宣传单、产品促销等。在这种法律关系中，一方为大学生，另一方为单位而非自然人。一般认为其合乎劳动合同法关于劳动关系的相关表述，因而属于劳动法调整的劳动合同关系。关于大学生勤工俭学适用劳动法之法律依据问题，我们认为：，(一)劳动合同法并未排除适用大学生勤工俭学行为劳动合同法第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称为用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。该条可以被理解为关于订立劳动关系的主体的规定。结合第二款之规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”可以看出，劳动合同法并没有限制大学生的劳动关系主体身份。劳动合同法实施条例(以下简称实施条例)中也无相关禁止性规定。劳动法理论上一般认为，适格劳动者应当符合四个标准，即年龄标准、体力标准、智力标准、行为自由标准“。大学生劳动者无论提供家教服务还是促销服务均符合这里的四项标准，理应具备劳动法主体资格。劳动合同法第三节关于非全日制用工之规定，解决了大学生勤工俭学适用劳动法之类别对接上的困境。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。第六十九条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十一条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。从上述两条规定来看，大学生勤工俭学的性质是非全日制用工，实践中大学生双重法律关系的建立也有了法律依据。大学生可以与多家用工单位签订劳动合同，即建立双重或多重劳动关系，并且双方在劳动关系存续期间可随时解除劳动合同。拿上述几种勤工俭学的典型行为即家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等来分析，均可能存在多重劳动关系并存在随时终止用工之现象，其与法律之规定恰好对接。(二)劳动部95(意见并未否认大学生劳动者身份劳动部95(意见规定：在校生利用业余时问勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。首先，其出台有特定之背景。1995年前后，国家关于大学生勤工俭学的态度是保护学生的就业权。当时大学生勤工俭学的情况开始出现。该条文重点在强调“不视为就业”。因为当时的大学生仍由国家包分配，如果把这种打工视为就业的话，学校就无需为学生分配工作了，实际上就会造成对勤工俭学者就业权利的不公。劳动部的这个意见有明确的立法取向，就是要保护劳动者的利益。对大学生的这种规定不是要限制和损害大学生的合法权益，而是旨在保护大学生的合法权益。其次，“可以不签订劳动合同”，这是一个选择性条款，可以不签，也可以签。如果大学生不是劳动主体，怎么还能签订劳动合同呢?因此，有学者指出该条款不仅不能证明大学生是没有劳动者主体资格的，而且恰恰证明了大学生是有劳动者主体资格的。法律关系的主体资格是法律授权产生的，不能因为人的选择而改变。资格要么有，要么就没有。最后，同是该部法律，95意见明确规定了几种不适用劳动法的主体，第一种是国家公务员；第二种是参照国家公务员制度的工作人员，即指事业单位工作人员；第三种是农村劳动者；第四种是现役军人；第五种是家庭保姆。这五类人员根据95意见第4条之规定，被严格限定为不受劳动法规范，而在校大学生并未被包含在内。随后在2003年的时候，劳动部又给各省、自治区、直辖市颁发了关于非全日制用工若干问题的意见，该意见规定：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”劳动部的此项规定，也只是提到“劳动者”，而并没有进行区分，没有将大学生兼职排除在外，就是说凡是在用人单位平均每日工作不超过5小时累计的，都属于关于非全日制用工若干问题的意见之适用范围。既然宪法规定我国公民有劳动的权利，下位法未作排除性规定即应视为对劳动者劳动权利的肯定。(三)大学生勤工俭学适用劳动法符合劳动法立法之宗旨劳动合同法开宗明义，第一条规定：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。一言蔽之，其立法宗旨乃在于“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。实践中将大学生勤工俭学行为排除在劳动法适用范围之外，恰恰有违和谐劳动关系的建立。大学生和用人单位的用工关系中，学生一方明显处于弱势地位，将大学生纳入劳动法的调整范围，符合一般法理关于保护弱者的基本原则。把大学生纳入劳动法的调整范围，赋予兼职大学生签订劳动合同的权利，对违反劳动合同的双方当事人之法律责任具体化，并规定双方的救济途径和程序有以下三方面的作用：第一，事前减少用人单位对大学生侵权的可能性。一旦兼职大学生属于劳动法的调整范围，相应地大学生就有和用人单位签订劳动合同的权利。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。依法订立的劳动合同具有法律效力，因此会给合同双方当事人特别是给用人单位一种威慑力，从而有利于减少侵犯大学生劳动者合法权益行为的发生。第二，可为大学生提供更为便捷的救济途径。和司法救济相比，劳动仲裁在解决劳动纠纷方面具有快速、经济等特点。一旦用人单位发生拖欠、克扣工资等侵权行为，大学生可以向当地的劳动仲裁委员会申请仲裁，而不至于被劳动仲裁委员会以大学生勤工俭学不属于劳动法的调整范围加以拒绝。第三，有利于相关部门对保护大学生劳动权益的重视。作为处理劳动纠纷的劳动监察部门和劳动仲裁委员会，由于大学生的劳动侵权纠纷成为其工作范围以内的事情，其自身必会更加重视。这有利于最终解决各类侵权事件。与此同时，还应加快职业中介组织立法的进程，加强对中介市场的规范和管理。如此，才能净化职业中介机构的服务环境，提升其服务水平，才能从制度上保障大学生合法权益不受非法侵害。三、雇佣关系中的勤工俭学对劳动法的适用及例外实务及理论上均有人质疑雇佣关系是否适用劳动法，对此，笔者认为：雇佣关系在性质上与劳动关系的相似度高于与合同关系的相似度，因而，在劳动法中规范雇佣关系似乎更合乎法理及逻辑。毋庸置疑，雇佣关系中包含人身性质与财产性质的内容；同时其平等性与隶属性兼具，劳动力使用权与所有权分离的特征，均与劳动关系相似。而合同关系中一般并不存在主体间的隶属，人身性质的内容也很少见。鉴于民事诉讼法关于劳动合同纠纷的诉讼采用特殊的举证责任倒置的做法，出于保护弱势群体的目的，将雇佣关系中的大学生勤工俭学纳入劳动法管辖范围更有利于维护大学生的合法权益，及实现劳动法保护弱者的立法宗旨。关于例外，华东政法大学的董保华教授认为：大学生勤工俭学不能适用劳动法的最低工资规定。理由有二：其一，大学生不是劳动者，因为大学生的主要职责在学习而非劳动；其二，最低工资标准包含了根据赡养系数计算的赡养花费“。对此，笔者不能苟同。首先，如前所述，大学生作为完全民事行为能力人，理当担负自我供养的责任，其父母已无法律上的抚养之责。同理，大学生作为成年人，也理当担负赡养之责。现行教育法上关于学分制的规定，关于休学创业的规定等保证了大学生行使劳动权的可行性，也从一个侧面反映了其合法性。诚然，由于大学生兼职劳动身份的特殊性，其在适用劳动法上肯定存在例外。比如关于社会保险的规定。按照劳动合同法的规定，劳动者与用人单位签订劳动合同关系，用人单位必须要为劳动者办理各项法定社会保险事项，主要包括养老、医疗、失业及女职工生育保险等。但是大学生勤工俭学具有事先可预见的短期性及不确定性，加之各高校均按教育法相关规定为学生购买了相关医疗保险。因此，笔者认为，除办理必要的工伤保险外，其余险种可由双方协商确定，似不宜强行规定。结语：新劳动合同法的适用，使我们有了新的视角莺新审视大学生勤工俭学与劳动法适用之间的关系。笔者认为，大学生勤工俭学适用劳动法符合劳动法保护弱者的立法宗旨，符合现行法律的相关规定，有利于和谐劳动关系的建立；同时，大学生作为成年人，理应通过劳动实现自我供给，因而更加需要劳动合同法的特别保护。大学生课外勤工俭学关系到高校正在进行的就业培养机制的改革，这是一项系统工程，需要全社会共同关注。对高校大学生勤工俭学权益进行保障不但是高校的份内事，更是立法部门和执法部门的责任。为此，首先，高校要加大对学生课外勤工俭学的管理和引导力度，做到防患于未然。其次，劳动执法部门在实际操作中要认真领悟劳动法的基本价值取向，切实理解劳动法维护弱者权益、维系社会稳定、追求社会和谐的立法宗旨，严格执法，加大执法力度，发挥劳动监察职能，对用人单位执行劳动法的情况进行查证和约束，才能使劳动法各级各类立法的规定不至于落空。综上，将大学生勤工俭学纳入到劳动法调整的范围内，大学生课外兼职的合法权益才能有根本的保障，大学生才能通过课外兼职获取更多的实践技能和工作经验，也能改变目前高校大学生就业过程中遇到的种种侵权行为，切实维护其合法权益。参考文献12杨晓谭和平：高校学生兼职权益法律保障路径探究，载法制与社会，2008年第4期。3雷芳王杰兵：论兼职大学乍的劳动法保护，载知识经济2008年第9期。4董保华陆胤：企业雇佣在校大学生相关法律口J题探讨，载中国劳动，2007年第6期。(责任编辑：任天成)大学生勤工俭学与劳动法适用作者： 孙晓红， SUN Xiao-hong作者单位： 浙江大学房地产处,浙江,宁波,315100刊名：中国青年政治学院学报英文刊名： JOURNAL OF CHINA YOUTH COLLEGE FOR POLITICAL SCIENCE