企业培训_评标专家培训之案例分析

评标专家培训之案例分析 向各位领导 专家致敬 汉川招标投标监督管理局倪剑龙 招标师 经济师 QQ 591861845 序言 本课件仅供学习交流用 课件中参考了和借鉴了张作智老师 陈川生老师 陈姣娣律师 张志军老师等人观点 在此表示感谢 同时 在本次编写过程中得到了网友飞翔 相由心生 王一等人真诚帮助 也一并表示感谢 由于水平有限 可能存在这样或那样不足之处 敬请大家批评指正 谢谢大家 评标中几个基本知识 1 法不令行则禁止 法不禁止则自由2 法人不是人 热狗不是狗3 招投标基本原则公开公平公正诚实信用4 下位法不违反上位法 特别法优于一般法 新法优于旧法 某依法必须招标的水利工程 采取综合评估法打分制评标 评标委员会由5人组成 其中4人依法从政府组建的专家库中随机抽取产生 1人由招标人选派的代表 在对A投标人商务标进行符合性评审时 评委意见产生分歧 有4名专家认为这家投标人的某一主要材料是实质性响应招标文件要求不应作废标处理 招标人代表坚持认为是非实质性响应招标文件要求应作废标处理 评标委员会以少数服从多数的原则 最后决定 不予废标 但招标人代表打分时拒绝给A企业打分 理由是按招投标法规定 评委是独立评审 独立打分 对评审结果承担个人责任 问如何处理 知识点1 招标条例第四十八条第三款规定评标过程中 评标委员会成员有回避事由 擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的 应当及时更换 被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效 由更换后的评标委员会成员重新进行评审 知识点2 招投标条例第五十三条评标报告应当由评标委员会全体成员签字 对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当以书面形式说明其不同意见和理由 评标报告应当注明该不同意见 评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的 视为同意评标结果 知识点3 招投标法第四十四条评标委员会成员应当客观 公正地履行职务 遵守职业道德 对所提出的评审意见承担个人责任 参考答案 这里面其实涉及到两个问题 1 如果招标人否决合法 而评委不否决不合法 那么必须提交监督管理部门认定 如果评委确实存在不履行职能评标的 一追究责任 二 更换评委 2 如果招标人否决没有法定依据或者属招标文件规定不明导致岐义的 按照少数服从多少原则招标人代表应该服从评标委员会的意见 个人意见保留并有权利在评标报告上记录 评标报告上不记录视同同意评标委员会的意见 如果在详细评审中评标标准涉及到本问题量化的分数时 有权对这一部分打零分 但对其他评审部分要实事求是的按招标文件规定的评标标准和方法进行评审和打分 坚持拒绝打分 监督管理部门应依法行使监督权 条例第四十八条第三款释义 三 特定情况下应当及时更换评标委员会成员为了保障评标的正常进行 提高评标质量和效率 在评标过程中 评标委员会成员因特殊原因不能继续评标的 招标人可以更换 更换的具体情形主要有 一是存在着应当回避的事由 二是擅离职守 三是健康原因不能继续评标工作 招标人更换评标委员会成员应注意以下六点 一是评标时发现了需要更换的具体事由 招标人应当及时更换 二是有些事由可能是评标时发生或者存在但事后发现的 如有更换可能 招标人也应当更换 三是本条没有穷尽更换评标委员会成员的具体情形 例如 评标委员会成员在评标过程中不客观公正履行评标职责 拒不遵守评标纪律影响评标正常进行的 招标人也应当及时更换 四是更换评标委员会成员的原因应当是客观存在的 已严重影响评标正常进行的事由 招标人不得因为某个成员坚持正确意见 不执行招标人错误或者不正当要求而滥用更换权 操纵评标委员会 五是招标人更换评标委员会成员的 该被更换的成员已作出的评审结论无效 由更换后的成员重新进行评审 六是该被更换的评标委员会成员仍应遵守 招标投标法 第44条第3款规定 不得透露对投标文件的评审和比较 中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况 条例第五十三条第三款释义 根据 招标投标法 第37条第1款规定 评标由评标委员会负责 评标报告是评标委员会的集体意见 评标委员会成员签字既是参与评标的证明 也是明确评标责任的证明 为了避免因评标委员会成员拒绝签字而得不出评标结论 条例 规定评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的 视为同意评标结果 评标报告由评标委员会全体成员签字 在某种程度上也是对少数坚持正确意见的评标委员会成员的一种保护 根据 招标投标法 第44条第1款规定 评标委员会成员对所提出的评审意见承担个人责任 判断评标委员会成员是否承担个人责任的重要依据是评标报告 因此 对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当在评标报告中注明不同意见 并说明其不同意见的理由 在征求意见过程中 有的单位建议对评标委员会成员在评标报告中签字的具体要求作出规定 考虑到对签字的要求可由招标人在招标文件中明确 条例 没有作出统一规定 现阶段评标委员会的流行工作方式有二种 一种是 综合智囊型 的 全体评标委员一起分析 议论 评标并且得出评标结论 但这容易造成部分评委一人独大的局面 不利于公正评标 一种是 独立思考和打分 综合汇总 式的 每个评标委员 在各自独立评审打分 最后 根据一定的办法 计算出各个投标人得分并且完成排序 不违反国家法律法规情况下 评标委员会在处理个人与组织权利关系的问题时 无疑要遵守 个人服从组织 少数服从多数 的基本原则 建设工程多采用此种方法评标 据了解广州等地出现了一种新的评标方式就是分组评标 当地监管部门将评委根据其专长分类 如懂经济和预算的专攻商务标 有些招标文件称为经济标或报价文件 招标人根据评标需求和分工事先在专家库中随机抽取一定数量 组成符合法律规定 的评标专家 评委一经抽取 其在评委会中的职责分工就已经确定 不得更改 评标专家根据其分工对自己所评的部分承担个人责任 个人认为对于大型工程或技术复杂工程而言这是最合理的评标方式 因为懂预算的不一定懂技术 懂技术的不一定懂招标 所以根据评委专长 由评委在各自负责领域承担个人责任 更有利于评标科学化 合理化 但对于小型工程不宜采用 因为会增加招标成本 1 实行资格后审工程项目 A公司因报名时委托的注册建造师甲近期在某工程上中标无法担任本工程项目经理 经A公司研究决定委托同级别注册建造师乙为公司项目经理继续参与投标 招标文件对此无约定 问该投标是否有效 2 经资格预审合格 合格制审查 的A公司因参加资格预审时委托的注册建造师甲近期在某工程上中标无法担任本工程项目经理 经A公司研究决定委托乙为公司项目经理继续参与投标 招标文件对此无约定 问该投标是否有效 经资格预审合格 有限数量制审查 的A公司因参加资格预审时委托的注册建造师甲近期在某工程上中标无法担任本工程项目经理 经A公司研究决定委托乙为公司项目经理继续参与投标 招标文件对此无约定 问该投标是否有效 有效 无效 知识点1 要约邀请 要约 承诺知识点2 条例第三十八条 投标的变化 投标人发生合并 分立 破产等重大变化的 应当及时书面告知招标人 投标人不再具备资格预审文件 招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的 其投标无效 参考答案 第一种情况可以更换潜在投标人在报名时 资格后审的 提交的任何资料不构成要约 所以不具备法律约束力 在投标截止前投标人可以更改相关资料并不需负任何法律责任 第二种情况因项目经理变更属重大变化 如果投标人在提交投标文件前发生重大变化且通知招标人的 招标人应当提请原资格审查委员会对该变化进行审查 如果认为不合格的 投标无效 如果没有通知招标人的 视为在评标过程中发生的重大变化 由评标委员会进行审查认定 不合格的投标无效 第三种情况无论何种形式都有可能影响公正性 故投标无效 要约邀请 要约 承诺 招标投标过程中 招标公告 招标文件属要约邀请 投标文件属于要约 中标通知书属于承诺 要约的生效从到达对方时生效 但投标文件的要约自投标时间截止时生效 承诺自送达之日起生效 但中标通知书自发出之日起生效 资格预审过程属于一种特殊的合同 发出资格预审公告属于要约邀请 潜在投标人递交资格预审申请文件属于要约 债权就是如果通过资格预审 有权参加下阶段的投标 招标人不得随意中止招标 其债务就是必须按时按规定提交资格预审申请文件 招标人根据资格预审委员会的审查意见发出合格通知书属于承诺 用投标邀请书代替 债权就是根据资格预审文件规定进行资格审查 债务就是必须按规定发出投标邀请书 资格预审合格通知书 同时这个投标邀请书又构成新的要约邀请 所谓要约邀请是指具体约定不明确需要对方补充 如的士价起步价 元 每公里加 元 这属于要约邀请 这时某乘客上车说我去上海 这属于要约 有具体的地点 有具体的计费方式 不用对方补充 对方只要回答去与不去 这时如果司机说行 那就是承诺 如果司机说去可以 先付定金 这就属于新要约 乘客同意属于承诺 乘客不同意要约失效 把的士司机理解为招标人 把乘客理解为潜在投标人这个问题就能理解了 条例第三十八条的释义 本条是关于投标人重大变化告知义务的规定 招投标活动需要经历一定的时间阶段 在此过程中投标人可能会发生合并 分立 破产等影响其资格条件或者招标公正性的变化 危害招标人的利益 为保证招投标活动的顺利进行及其公正性 有必要对投标人课以告知义务一 投标人应当将其重大变化书面告知招标人 一 履行告知义务的主体是通过资格预审的申请人 或者投标人 具体履行告知义务的主体取决于招投标活动所处的阶段 提交资格预审文件截止时间后到资格预审结束前 是提交资格预审申请文件的申请人 资格预审结束后和提交投标文件截止时间前履行告知义务的是通过资格预审的申请人 在此阶段 通过资格预审的申请人虽然还不是投标人 要求其及时将重大变化告知招标人 有利于招标人提前做好相关准备 避免因投标人少于3个而导致招标失败 在提交投标文件截止时间后履行告知义务的主体是投标人 该阶段从投标截止后一直延续到合同签订前 投标人发生可能影响其资格条件和招标公正性的重大变化 都应当告知招标人 合同签订后一方当事人的重大变化 按照 合同法 相关规定处理 二 告知的对象是招标人 招标人是招投标活动的组织者 是根据中标结果签订合同的当事人 招标人组织招投标活动不仅应遵循公开 公平和公正原则 而且要保证所订立合同的可执行性 因此资格预审申请人和投标人发生可能影响其资格条件和招标公正性的重大变化时 应当将有关情况通知招标人 三 告知应当采用书面形式 资格预审申请人和投标人发生可能影响其资格条件和招标公正性的重大变化 会导致竞争格局的改变 甚至影响中标结果 属于招投标活动中的重大事项 因此必须采用书面形式 告知的时间及内容 四 告知应当及时 所谓及时 是指本条规定的重大变化一旦发生 资格预审申请人和投标人应当在第一时间通知招标人 以便招标人可以采取相应措施 通过资格预审的申请人在提交投标文件前发生本条规定的重大变化的 招标人可以通过复核确认是否需要邀请其他参与资格预审的潜在投标人投标 以保证竞争的充分性 在评标阶段投标人发生本条规定的重大变化的 招标人可以及时告知评标委员会 由评标委员会依据资格预审文件或者招标文件对投标人的资格条件进行复核 并对是否影响招标的公正性进行评估 评标结束后投标人发生本条规定的重大变化的 招标人可以根据 条例 第56条规定 尽快组织原评标委员会根据资格预审文件或者招标文件 对中标候选人的履约能力进行审查 依法维持原评标结果或者重新确定中标候选人 五 告知的内容是投标人的重大变化 本条具体列举了合并 分立和破产三种重大变化 所谓合并 是指两家以上的法人或者其他组织依照法律规定 归并为一个法人或者其他组织的行为 分立是指一个法人或者其他组织依照法律的规定 分成两个以上的法人或者其他组织的行为 破产一般是指债务人不能清偿债务的事实状态 也称事实上的破产 法律意义上的破产是指债务人不能清偿债务时所适用的偿债程序和该程序终结后债务人的身份地位受限制的法律状态 除合并 分立 破产之外 影响资格条件的重大变化还有 投标人的重大财务变化 项目经理等主要人员的变化 被责令关闭 被吊销营业执照 一定期限内被禁止参加依法必须招标项目的投标等情形 对于上述情形 本条虽未逐一列举 但一旦发生 投标人也应依照本条规定履行通知招标人的义务 需要说明的是 联合体投标的 联合体任何成员发生本条规定情形的 也应履行通知招标人的义务 二 重大变化可能影响资格条件和招标公正性的投标无效 一 通过资格预审的申请人或者投标人发生本条规定的重大变化 是否影响其资格条件 应当由招标人组织资格审查委员会 限于国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目 或者评标委员会进行评审并作出认定 资格审查委员会或者评标委员会应当依据资格预审文件 已进行资格预审的 或者招标文件 未进行资格预审的 规定的标准进行复核 既不能降低也不能提高审查标准 否则不公平 资格复核不合格的投标无效包括两层意思 一是采用资格预审方式的 投标人在提交投标文件前发生本条规定的重大变化 资格复核不合格的 该投标人失去投标资格 二是已经提交了投标文件的投标人 在确定中标前发生可能影响资格条件的重大变化 经复核确认后其投标无效 二 发生本条规定的重大变化 即便资格复核合格但影响招标公正性的 其投标也无效 因重大变化影响招标公正性的情形主要有 投标人与受委托编制该招标项目标底的中介机构 招标代理机构或者参与该项目设计咨询的其他机构合并 投标人被招标人收购成为招标人子公司影响招标公正性 以有限数量制进行资格预审的 投标人发生分立后虽仍符合资格预审文件的要求 但其资格条件降低至与因择优而未能通过资格预审的其他申请人相同或者更低 等等 上述重大变化是否影响招标公正性 应当区别招标阶段分别由资格审查委员会 限于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目 和评标委员会进行评判 接收投标文件3家 符合要求2家 问是否否决所有投标 接收的10家 合格的2家问是否否决所有投标 招标文件规定质量目标要求合格 投标人报优良的评标处理 一工程按固定总价招标 在招标文件中工程范围包括装修 施工图中包括装修 但招标工程量清单不包括装修投标截止前潜在投标人均未提出异议或要求澄清 评标时发现投标人报价清单均不含装修 问是否否决投标 在十堰投标被处罚 在汉川投标是否否决 地域问题 三年内投标要有信用质量要有信用是指那三年 时间问题 在房建工程上受处罚 投水利工程的标是否有效 空间问题 投标函大小写一致 但与投标报价的工程量清单汇总价不一致 清单计算正确 如何处理 A否决B合格 A否决B可以否决可以不否决 A否决B澄清 A否决B不否决 A不否决B否决 资格预审时 评标时发现有二家企业属于母子关系 问如何处理 资格后审时 评标时发现二家属母子关系 如何处理 资格预审合格的 评标时发现某家安全生产许可证过期 如何处理 资格后审发现安全生产话可证过期 但出据省或孝感市安检站合格证明的如何处理 A否决B启动澄清 递交投标文件3家 代理机构按规定接收2家 问开不开标 评不评标 已购招标文件 通过资格预审 交纳投标保证金的公司 在投标截止时间前送来一份投标文件 在截止时间过后开标之前 又送来一份 该如何处理 一工程设备采购招标 使用的是政府财政资金 招标预算金额500万招标文件规定采用综合评估法 商务标权重60 技术标权重30 综合标权重10 对于商务标评标基准价根据各有效投标报价的平均值并根据随机抽取的下浮率下浮计算 问评委如何处理 某工程招配电箱 招标文件未规定技术标准 图纸上给明了技术标准 因该产品属电器产品 技术标准3C认证证明企业是否达到标准 评标时发现有7家投标人未达到此标准 评委如何处理 某公司未购买招标文件 从已报名的张三手中获取 张三未投标 前来投标怎么处理 A收下B不收C不收并将已收退回 A不开标B开标 但不评标C评标但否决 A接收B不接收C看情况 A按招标文件评标B招标文件不合法拒绝继续评标 A不否决B否决 某招标文件规定获得与工程施工有关的奖项省部级将其的加5分 获得地区一级的加3分 县一级的加1分 问评标时如何处理 A加分B重新招标 投标函大小写一致 但与投标报价的工程量清单汇总价不一致 经查清单计算正确 无算术性错误 如何处理 招投标条例第五十一条第四项规定有下列情形之一的 评标委员会应当否决其投标 同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价 但招标文件要求提交备选投标的除外 七部委30号令第五十条第二款规定投标文件有下列情形之一的 由评标委员会应当否决投标 同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价 但招标文件要求提交备选投标的除外 发改委23号令修改后 几点说明 如果没有出现算术性错误且投标报价与汇总价不一致 就视为有两个或两个以上投标报价 否决投标 如果有算术性错误 以单价修正总价 单价金额小数点有明显错误的除外 修正后的价格为评标价 修正后的报价经投标人书面确认后具有约束力 不接受修正的 否决投标 但是在这里有两种说法要注意住建部认为修正后的价只能用于评标 原投标函的报价是签订合同的价 交通部 水利部等部门认为修正后的投标报价是投标人真实意思表示 故修正后的投标报价为中标价 陈川生评标专家指南P105 实行定额计价的 其投标报价可以在汇总总价基础上下浮 但安全施工措施费和税金不得下浮 且需说明下浮后具体报价总额 实行清单计价的如果修改投标报价 必须同时提供完整的修改后已标价工程量清单 招标文件规定质量目标要求合格 投标人报优良的评标处理 住建部现行关于质量检测评定等级标准中只有合格与不合格 所以投标人报优良属于不实质性响应招标文件要求应否决投标 优良工程优质工程属协会颁发的 不是建设质量监督部门颁布的 不具备法律效力 接收投标文件3家 符合要求2家 问是否否决所有投标 接收的10家 非投标人主观原因导致合格的2家问是否否决所有投标 第二十七条评标委员会根据本规定第二十条 第二十一条 第二十二条 第二十三条 第二十五条的规定否决其投标后 因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的 评标委员会可以否决全部投标 注意是可以否决而不是应当否决 当评委会认定投标有足够竞争性的 可以继续评标 反之则否决所有投标 本题的关键是评委来判定是否具备竞争性 个人认为由于这个属于评委的自由裁量权 如果不是有充分理由证明有竞争性 则评委要慎用这个权利 对于第一次招标 如果收到投标文件 家 符合要求只有 家 除因技术复杂或受自然环境限制导致潜在投标人少特殊情况外 原则上应该否决所有投标 对于有足够多的投标人投标 但因招标人的原因或投标人自身条件限制造成多数投标被否决的 如题目所说的10家投标2家合格 建议评委认真分析该项目的复杂程度 可以考虑其具有竞争性继续评标 如果是第二次招标 同样出现这种情况建议 第一次否决所有投标的原因 如果此次投标人与上次完全相同或部分相同 否决投标人的原因均为投标人一些很低级失误造成 建议评委继续否决所有投标 提请监管部门查明是否有围标串标之嫌 在现实中确有招标与投标人串标故意导致二次招标失败 如招标时故意提高投标门槛等 招标人直接指定发包情况发生 一工程按固定总价招标 在招标文件中工程范围 招标工程量清单 专用合同条款工作范围均不包括装修 施工图中包括装修 投标截止前潜在投标人均未提出异议或要求澄清 评标时发现投标人报价清单均不含装修 问如何处理 对于这个问题 个人建议从将来如果合同发生纠纷时相关文书的法律效力来分析 如果遗漏的项目不在招标工作范围 且招标人未提供该项目工程量清单 加上此项目正好可以实施另行招标 所以投标人投标时不含该项目费用 且该招标范围会在招标文件的专用合同条款中也明确工作范围不含此项 依据发生纠纷时法律效力顺序 专用合同条款在施工图纸效力之前 所以不含此工程费用报价是可以的 且发生纠纷时 投标人不必非得实施该漏项的项目 因此投标文件合格 评标时发现招标文件前后不一致如何处理的问题 严格讲构成招标文件或投标文件前后不一致的问题经常出现 甚至是不可避免 因此说招标文件和投标文件不可能是十全十美的 因此就有对招标文件进行修改和补遗的法律法规地规定 也因此就有对投标文件进行补充 修改或撤回的法律法规地规定 但是这些都有时间限制的 而投标截止以后 在评标过程中是不能再更改招标文件和授予合同时条件的 因为投标人是不能作出响应 如果不违法或者不影响评标的结果时 就带着这个瑕疵进行评标 千万不能动不动就重新招标 因重新招标时 首先要终止招标 这既要延长招标时间以及开工的时间 也要给投标人造成的损失进行补偿 至于评标时发现构成招标文件的文件前后不一致时 最好的处理方法是按照合同文件优先顺序进行 也就是说评标时以优先的文件为准评定 以2007年版 标准施工招标文件 的通用合同条款中1 4款合同文件的先后顺序规定 组成合同的各项文件应互为解释 互为说明 解释文件的优先顺序如下 1 合同协议书 2 中标通知书 3 投标函及投标函附录 4 专用合同条款 5 通用合同条款 6 技术标准和要求 7 图纸 8 已标价的工程量清单 9 其他合同文件 比如招标图纸中有一个工程项目 但是工程量清单中子目没有这个项目 在这样的情况下 有经验的投标人会在投标截止前提出质疑 作为负责任的招标人也应告知 投标人应如何报价 正确的办法告知投标人应将图纸中工程项目的实施费用摊到其他项目中 当然招标人也可以不回答 或者投标人也未提质疑 在这样的情况下 又经验投标人就应按招标文件的先后顺序来理解 也就是说图纸优先于已标价的工程量清单 应把此项目的实施费用摊到其他项目中去 否则在合同执行时 承包人必须按图纸完成任务 发包人依据合同文件先后顺序 该项目应实施 而费用是不给于任何支付的讨论这个问题时 引发了题外的感想 招标文件既然是不可能十全十美的 而投标文件也是不可能十全十美的 因此不能动不动就否定投标人的投标文件 对有竞争力的投标人的投标文件中存在的问题 招标人可以要求投标人对投标文件中含义不明确 对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清 说明或补正 这是对投标人的尊重 在十堰投标被当地处罚 在汉川投标是否否决 地域问题 30号令20条第四款在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题起点和截止时间问题 时间问题 在房建工程上受处罚 投水利工程的标是否有效 空间问题 从一起轰动全国的案例来分析 一边是杭州市政府部门通告 中建三局建设工程股份有限公司 下称中建三局公司 被列入禁止投标 黑名单 其两个月内不得投标杭州市政府工程 一边却是企业顺利中标超过10亿元的杭州铁路东站枢纽建设工程 杭州铁路东站枢纽东 西广场区块配套设施项目是浙江省的一项重点建设项目 2010年8月30日发布公开招标公告 10月9日 浙江省招标投标办公室发布公告称 中建三局公司以10 34亿元报价中标 但有人同时发现 这家公司在2010年8月15日被杭州市建设委员会列入限制市场行为的 黑名单 暂停其在杭州市行政区域内参与政府投资项目投标资格 锁定期为两个月 处罚原因是7月26日 由中建三局公司总承包的杭政储出 2006 55号地块综合楼工程 发生一起高处坠落事故 造成一人死亡 事发后 杭州市建委对企业的安全生产条件进行复查 发现该工程项目中存在安全生产责任落实不到位等相关问题 杭州市建委遂决定对总承包中建三局公司和两个分包公司 监理公司分别做出通报批评和处理决定 杭州市建委副总工程师余子华说 市建委在8月10日对中建三局公司发出了 市场与现场联动惩戒前告知书 根据 杭州市建筑业现场与市场联动管理办法 文件精神 市建委对中建三局公司做出 在杭州市行政区域内暂停政府投资项目投标两个月 的限制市场行为决定后 同时在 杭州建设信用网 的档案数据库内对这家公司进行了 锁定 操作 锁定期从8月15日起 此事引发了公众质疑和广泛讨论 1 中建三局被杭州市建设委员会列入限制市场行为的 黑名单 暂停其在杭州市行政区域内参与政府投资项目投标资格 锁定期为两个月的行政行为是不是行政处罚行为 这个行政行为是否有效 2 杭州市建设委员会这个行政行为是否对浙江省的杭州铁路东站建设工程有效 3 杭州办法 中 暂停其参与政府投资项目的工程投标 总包或分包 资格1 2个月 的规定是否有法律依据 4 杭州办法 是否具有法律效力 5 如何防止企业被禁止投标后又中标的情况发生 正方 政府采购法律专家 律师张雷锋 可以中标杭州市建委的处理决定于法无据 不应当影响中建三局参加投标 中标并与业主签订合同 杭州相关规定没有法律效力杭州市建委对违法企业作出处理 限制其某些经营活动属于行政行为 行政行为是执行法律的行为 必须从属于法律 因此任何行政行为都必须有法律根据 也就是通常所说的依法行政 依法行政是民主和法治的基本要求 而对中建三局作出 黑名单 锁定所依据的 杭州办法 无论是从形式上 还是从实体上 均不合法 因此该办法不具有法律效力 从实体上来看 杭州市建委无权设置暂停投标 黑名单锁定等处罚 根据 行政处罚法 的规定 杭州市人民政府可以制定规章 在法律 法规规定的给予行政处罚的行为 种类和幅度的范围内作出具体规定 对尚未制定法律 法规的 杭州市人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为 可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚 罚款的限额由浙江省人民代表大会常务委员会规定 杭州市人民政府规章效力之下的其他规范性文件不得设定行政处罚 因此 如果目前在安全生产管理方面没有制定相关法律法规 杭州市人民政府可以立法设定行政处罚 但仅限于警告和罚款 但是 国务院于2003年11月12日制定的 建设工程安全生产管理条例 已于2004年2月1日起施行 该管理条例中对违反安全生产规定的各类行为设置了罚款 责令限期改正 责令停止施工 责令停业整顿等行政处罚 因此 如果杭州市人民政府制定规章规范安全生产 仅可以在上述处罚行为 种类和幅度的范围内作出具体规定 但是很显然 暂停其参与政府投资项目的工程投标 总包或分包 资格1 2个月 并不在 建设工程安全生产管理条例 规定的处罚种类和幅度范围内 从形式上看 2000年7月1日起生效的 立法法 规定 地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定 由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布 杭州办法 是以杭州市政府办公厅的名义发布 而不是由市长签署命令发布 因此不符合 立法法 规定的规章公布形式 因此 杭州办法 并不属于我国法律的范畴 不具有法律约束力 杭州市建委依据该办法作出的 黑名单 锁定处理 不具有法律效力 不应当影响中建三局参与投标和中标 杭州 黑名单 也非市场行为有人认为 杭州市建委的 黑名单 锁定不属于行政处罚 而属于信用体系建设 是一种市场化约束行为 笔者认为 如果该决定是由企业 比如银行 或行业协会等市场主体作出的 则可以认为是一种信用体系建设的市场化约束行为 但是 该黑名单锁定的决定是由政府部门利用行政权力作出的 无疑属于一种行政处罚 而且其规定中建三局两个月之内不能参加政府投资类项目的投标 显然属于一种比警告 罚款等更为严厉的处罚 而非市场化约束行为 因此 该行政行为因没有法律依据而违法 对于违法的行政行为 即使是国内认为行政行为具有公定力的理论领域 也认为对显而易见的违法行政行为不应该承认其有公定力 因此 杭州市建委的黑名单锁定不应当影响中建三局继续在杭州市投标 中标 至于杭州市建委希望规范建筑市场的良好初衷 应当在法律规定和允许的范围内实现 反方 政府采购法律专家 律师沈德能 不应中标杭州市建设委员会暂停中建三局在杭州市行政区域内参与政府投资项目投标资格的行政行为有法律依据 应该执行 停业是行政处罚杭州市建设委员会暂停中建三局在杭州市行政区域内参与政府投资项目投标资格的行政行为是行政处罚行为 行政处罚法 第八条关于 行政处罚的种类 第四款有 责令停产停业 的规定 国务院 建设工程安全生产管理条例 中对违反安全生产规定的各类行为规定了可以予以停业整顿的行政处罚 该条例第六十八条规定 本条例规定的行政处罚 由建设行政主管部门或者其他有关部门依照法定职权决定 而杭州市建设委员会作为当地的建设行政主管部门在其职权范围内作出暂停中建三局在杭州市行政区域内参与政府投资项目投标资格的行政行为直接停止了中建三局在一定范围内 一定行业内的经营活动 这就是 行政处罚法 规定的 责令停产停业 和 建设工程安全生产管理条例 规定的 停业整顿 的具体表现形式 虽然 该行政行为在文字形式上没有被表述为 责令停产 或者 停产整顿 但其实质内容是一致的 所带来的法律后果也是相同的 该企业被列入限制市场行为的 黑名单 则是杭州市建设委员会执行行政处罚的结果 只是执行的是暂停投标行政处罚的形式之一 列入限制市场行为的 黑名单 的行为本身不是行政处罚 而是执行暂停中建三局在杭州市行政区域内参与政府投资项目投标资格的行政处罚的法律后果之一 如果没有暂停投标的行政处罚 自然就不会有列入 黑名单 的结果 杭州市处罚对浙江省项目有效杭州市建设委员会对中建三局暂停投标的行政处罚对浙江省的杭州铁路东站建设工程有效 暂停中建三局在杭州市行政区域内参与政府投资项目投标资格的行政处罚效力在整个杭州市区都有效 而杭州铁路东站枢纽位于杭州市区内 因此在被暂停投标有效期内 中建三局也不得在政府投资的杭州铁路东站枢纽项目投标 杭州市建设委员会对暂停投标的行政处罚只限定在杭州市行政区域内有效 并没有限定暂停投标项目的政府投资的主体 即没有限定为 杭州市人民政府投资或者杭州市各区人民政府投资 的范围 因此对于浙江省政府投资的杭州铁路东站枢纽项目仍然有效 相关处罚于法有据 杭州办法 中 暂停其参与政府投资项目的工程投标 总包或分包 资格1 2个月 的规定有法律依据 行政处罚法 第十三条规定 省 自治区 直辖市人民政府和省 自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律 法规规定的给予行政处罚的行为 种类和幅度的范围内作出具体规定 行政处罚法 第八条规定 行政处罚的种类 四 责令停产停业 国务院 建设工程安全生产管理条例 中对违反安全生产规定的各类行为也规定了可给予停业整顿的行政处罚 杭州办法 中 暂停其参与政府投资项目的工程投标 总包或分包 资格1 2个月 的规定只是对停产停业和停产整顿的具体规定 并没有超出法律和行政法规设定的行政处罚的种类和幅度 因此 此规定有法律依据 杭州办法 有法律效力杭州办法 具有法律效力 杭州市人民政府依法有制定行政规章的权力 有权依据 行政处罚法 第十三条和 立法法 第七十三条 省 自治区 直辖市和较大的市的人民政府 可以根据法律 行政法规和本省 自治区 直辖市的地方性法规 制定规章 地方政府规章可以就下列事项作出规定 二 属于本行政区域的具体行政管理事项的规定 制定 杭州办法 这一规章 杭州办法 内关于暂停投标行政处罚的规定并没有超出法律 法规规定的给予行政处罚的行为 种类和幅度的范围 但是 杭州办法 作为规章的发布形式不符合法律的规定 立法法 第七十六条规定 地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布 杭州办法 是以杭州市政府办公厅的名义 杭政办 2009 4号 转发发布 而不是由市长签署命令发布 不符合 立法法 规定的规章公布形式 然而发布形式不合法的规章不会就是当然无效的 立法法 第八十七条规定 法律 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例 规章有下列情形之一的 由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销 一 超越权限的 二 下位法违反上位法规定的 三 规章之间对同一事项的规定不一致 经裁决应当改变或者撤销一方的规定的 四 规章的规定被认为不适当 应当予以改变或者撤销的 五 违背法定程序的 从现阶段看无法确定 杭州办法 是否存在上述违法情形 仅仅就发布形式不合法而言 法律并没有规定需要改变或者撤销该规章 再者 该规章即便存在需要改变或者撤销的情形也应当在被改变或者撤销后才不具有法律效力 未被改变或者撤销时仍然具有法律效力 关于处罚三大问题的总结 首先个人认为探讨此三类问题的关键前提是处罚合法 是否合法参见行政许可法知识要点 处罚时间适用问题 个人认为30号令最近三年是从投标截止之日起往前推 年 至于从投标截止时间开始至发出中标通知书之前的处罚是否采用应根据条例第56条处理 发出中标通知书后按合同法规定处理 因此无论招标文件是否有明确规定都有一定的效力 处罚地域问题和行业监管处罚适用问题 个人认为除招标文件另有约定的及必要的相关证照被取消的或扣押外 要根据处罚部门地域管辖和行业监管权限 如住建部的全国有效 北京的 湖北无效 至于行业监管部门的处罚要看该项目是否仍属行业监管部门如根据湖北省招标投标管理办法 306号令 汉川招标局是招投标综合监管部门作出的行政处罚在汉川范围内所有招投标均有效 再比如 建设工程质量管理条例 第四十三条 国家实行建设工程质量监督管理制度 国务院建设行政主管部门对全国的建设工程质量实施统一监督管理 国务院铁路 交通 水利等有关部门按照国务院规定的职责分工 负责对全国的有关专业建设工程质量的监督管理 县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理 县级以上地方人民政府交通 水利等有关部门在各自的职责范围内 负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理 因此住建部门的对质量问题的处罚在所辖地域内都有效 但交通行业的处罚仅在交通领域内有效 立法本意 一处受罚处处受制 但存在处罚权限适用问题 公开公平公正 诚实信用 履约能力审查 第五十六条中标候选人的经营 财务状况发生较大变化或者存在违法行为 招标人认为可能影响其履约能力的 应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认 一 在启动原因上 必须是中标候选人的经营状况 财务状况发生较大变化或者存在违法行为 且招标人认为可能影响其履约能力的 经营状况发生较大变化既包括因为市场行情改变 管理不善 或者经营决策失误而导致的经营困难 也包括所承担业务已超出经营能力 或者主要技术人员离职 不再满足招标文件规定的资格条件等情形 财务状况发生较大变化 通常指资不抵债 流动资金紧张等情形 本条所指违法行为 不限于本次招标活动中发生的 只要发生违法行为的后果对本次招标的评标结果和合同的履行产生影响 也应包括在内 一般说来 中标候选人违法行为可能导致丧失中标资格以及丧失履约能力两种后果 前者如存在串通投标 弄虚作假 行贿的 其投标应当被否决 或者在中标通知书发出后宣布中标无效 后者如因违法而被责令停产停业 查封冻结财产等 中标候选人虽有违法行为 但招标人认为不影响中标结果或者履约能力的 不需要启动该程序 二 在时间阶段上 该程序适用于评标结束后中标通知书发出前 如果在评标过程中出现有关情形 由评标委员会在评审时一并审查即可 如果中标通知书已经发出 表明合同已经成立 按照 合同法 的相关规定执行 三 在审查主体上 履约能力审查的主体为原评标委员会 这样规定是为了防止招标人擅自变更评标结果 同时也有利于评审尺度的统一 四 在审查依据上 履约能力审查的标准和方法 应当为招标文件规定的标准和方法 不得另搞一套 行政许可法重要知识点 一 法律可以设定各种行政处罚 限制人身自由的行政处罚 只能由法律规定 第九条 二 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚 法律中对行政处罚有规定的 不能超越其范围 第十条 三 地方性法规可以设定除限制人身自由 吊销企业营业执照以外的行政处罚 法律 行政法规已作出行政处罚规定的 不能超越其范围 第十一条 四 国务院部 委的规章可以设定警告 一定数量罚款的行政处罚 法律 行政法规已有关于行政处罚规定的 不能超越其范围 第十二条 五 省 自治区 直辖市人民政府和省会市 国务院批准的较大的市的政府规章 可以设定警告或一定数量罚款的行政处罚 对法律 行政法规 地方性法规已有行政处罚规定的 则不能超越其规定的范围 第十三条 六 除以上规定之外 任何非上述机构一律不许在规范性文件中设定行政处罚 否则都属违法 第十四条 行政处罚种类 一 警告 二 罚款 三 没收违法所得 没收非法财物 四 责令停产停业 五 暂扣或者吊销许可证 暂扣或者吊销执照 六 行政拘留 七 法律 行政法规规定的其他行政处罚 如招标法第54条的禁止投标投标一至三年 处罚的分类一 人身罚表现形式为拘留和劳教二 行为罚表现形式1 责令停产 停业2 暂扣或者吊销许可证和营业执照三 财产罚表现形式1 罚款2 没收财物四 申诫罚表现形式1 警告2 通报批评五 法律法规规定的其他处罚 第二十条资格审查应主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件 一 具有独立订立合同的权利 二 具有履行合同的能力 包括专业 技术资格和能力 资金 设备和其他物质设施状况 管理能力 经验 信誉和相应的从业人员 三 没有处于被责令停业 投标资格被取消 财产被接管 冻结 破产状态 四 在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题 五 法律 行政法规规定的其他资格条件 资格审查时 招标人不得以不合理的条件限制 排斥潜在投标人或者投标人 不得对潜在投标人或者投标人实行歧视待遇 任何单位和个人不得以行政手段或者其他不合理方式限制投标人的数量 30号令 第四条违反行政许可法 存在争议 第二十条法律漏洞分析之一 1 骗取中标的情形 招标投标法 第三十三条规定 投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假 骗取中标 第五十四条规定 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假 骗取中标的 中标无效 给招标人造成损失的 依法承担赔偿责任 构成犯罪的 依法追究刑事责任 依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的 处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款 对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款 有违法所得的 并处没收违法所得 情节严重的 取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告 直至由工商行政管理机关吊销营业执照 第六十八条 弄虚作假的责任 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的 中标无效 构成犯罪的 依法追究刑事责任 尚不构成犯罪的 依照招标投标法第五十四条的规定处罚 依法必须进行招标的项目的投标人未中标的 对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算 投标人有下列行为之一的 属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为 由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格 一 伪造 变造资格 资质证书或者其他许可证件骗取中标 二 3年内2次以上使用他人名义投标 三 弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上 四 其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为 投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的 或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的 由工商行政管理机关吊销营业执照 考虑到实践中以弄虚作假方式骗取中标行为的严重性 本条从两个方面对 招标投标法 第54条作了进一步细化 一是明确有本条规定违法行为的 不论是否中标 都应按照 招标投标法 第54条规定处罚 二是明确情节特别严重的判断标准 为适用不同法律责任提供了依据 一 本条规定的违法行为 一 投标人以他人名义投标骗取中标 实践中投标人以他人名义投标 可能出于以下几种原因 投标人没有承担招标项目的能力 投标人不具备国家要求的或者招标文件要求的从事该招标项目的资质 投标人曾因违法行为而被工商机关吊销营业执照 或者因违法行为而被有关行政监督部门在一定期限内取消其从事相关业务的资格等 投标人以他人名义投标违反了诚实信用的原则 严重扰乱了招投标的正常秩序 二 以其他方式弄虚作假骗取中标 除以他人名义投标以骗取中标外 投标人还可能以其他方式弄虚作假 骗取中标 实践中以其他方式弄虚作假骗取中标的行为有 一是提交虚假的资质证书等许可证件 二是提供虚假的财务状况或者业绩 三是提供虚假的信用状况 四是提供虚假的项目主要人员及证明材料等 任何形式的弄虚作假行为都将严重破坏招投标活动的正常秩序 二 本条规定的法律责任 一 赔偿损失 损害赔偿的对象是因投标人骗取中标的行为而遭受损害的招标人 有关内容详见第65条释义 二 罚款 对依法必须进行招标的项目弄虚作假的投标人 包括中标人和未中标的投标人 有关行政监督部门应当处中标项目金额5 以上10 以下的罚款 对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5 以上10 以下的罚款 有关内容详见第63条第1款释义 三 并处没收违法所得 除罚款外 有关行政监督部门还应并处没收违法所得 有关内容详见第65条释义 四 取消投标资格 依法必须进行招标的项目的投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重的 由有关行政监督部门取消其一年至三年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告 由于该处罚较为严重 在作出处罚决定时应慎重从事 根据本条规定 投标人骗取中标的行为 情节严重 的才取消投标资格 所谓情节严重 是指骗取中标的行为所导致的后果严重 投标人多次实施了骗取中标的行为 骗取中标的手段较为恶劣等 具体包括 一是伪造 变造资格 资质证书或者其他许可证件骗取中标 二是3年内2次以上使用他人名义投标 三是弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上 被取消投标资格的投标人在指定的期限内不得参与依法必须进行招标项目的投标 五 吊销营业执照 投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重 取消其一定期限内参与依法必须进行招标项目的投标资格尚不足以达到制裁目的的 工商行政管理机关应当吊销其营业执照 情节特别严重主要是指投标人自本条第2款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一 或者弄虚作假骗取中标情节特别严重 由工商行政管理机关吊销营业执照 被吊销营业执照的投标人不得从事任何经营业务 六 中标无效 投标人以弄虚作假的方式骗取中标的 不管骗取中标的行为是否影响中标结果 其中标一概无效 依照本 条例 第82条规定重新招标或者评标 七 依法追究刑事责任 弄虚作假行为构成 刑法 第224条规定的合同诈骗罪的 依法承担刑事责任 第二十条法律漏洞分析 根据上述规定 若投标人弄虚作假 骗取中标被处以取消投标资格的条件和范围是 1 投标人有弄虚作假的行为 2 主观上有骗取中标的故意 若投标文件虽有不实之处 但不实资料并不是得分资料 不会帮助投标人因此而得分或不会扣分 则不应认定投标人主观上有骗取中标的故意 而骗取中标是主观要件还是结果要件 即有弄虚作假但未达到骗取中标结果的 能否处以行政处罚 实务中仍有争议 有人主张根据 招标投标法 第三十三 五十四条之规定 弄虚作假的违法行为只有产生骗取中标的后果后才能被处以行政处罚 笔者认为 根据 行政处罚法 的相关规定 是否产生违法后果并不作为行政机关作出行政处罚的前提条件 所以 招标投标法中规定的骗取中标只能作为主观要件 3 情节严重 4 期限为一年至三年 5 只能取消参加依法必须进行招标的项目的投标资格 综上 根据 招标投标法 的规定 因弄虚作假的违法行为而导致不具备投标资格的 法律从情节 期限 范围等方面作出了严格的限制 而根据 工程建设项目施工招标投标办法 的规定 只要施工企业存在弄虚作假违法行为的 三年内就不能参加所有项目的投标 完全未考虑违法行业的情节 个人认为 工程建设项目施工招标投标办法 对因弄虚作假而不具备投标资