公司法 (2).doc

第一章 商法概说第一节 商法的概念与调整对象一、“商”的含义商法，简言是有关“商”的法律。因此学习商法，必先了解“商”的含义及其在现代商法中的确切内涵。一般认为，汉语中的“商”有货物交换和买卖的含义。而且，古时的“商”带有物物交换的历史痕迹，这与古代社会商业尚不发达，物品交换以满足生活需求的时代背景有关。与汉语中的“商”相对应，国外立法及理论论著中类似我国“商”的语义表达，也都蕴含了商业、交易、贸易的意思。总之，作为承载了特定的文明积淀的一个文字符号，“商”在一定程度上表达了身处不同的历史文化背景的人们对某种经济生活的通识性理解，这也成为我们认识商法之“商”的常识和基础。“商”所具有的特定内涵昭示着其必然成为经济交往及其理论学说中的重要词汇，而且，伴随着人类生产力的发达和商品交易的扩大，“商”逐渐具有了更加丰富的内涵， “在近代经济的发展中，人们已将营利视为商的本质”。 “商”也主要用以指称以营利为目的的商品交换行为，是产品进入市场的流通行为，是沟通生产和消费的直接媒介和中间环节，是社会大生产的一个重要阶段。这就是经济学上通常所理解的“商”的含义。作为多种商事活动的法律规范，商法意义上所称的“商”或者“商事”的范围，不仅包括了经济学上“商”所指称得流通领域，也包括生产领域，因此是一个更加宽泛的称谓。根据商法学界的通常理解，可以把商法中所包括的商事范围概括为如下四大类：（1）直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，如交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。学说上又将其称为“第一种商”。（2）间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，如货物运送、仓储、代理、经纪、居间、包装等。学说中又将其称之为“第二种商”。（3）虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业，被称为“第三种商”。（3）虽与固有商联系较远，但与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、商业保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，被称为“第四种商”。可见，商法中所说的“商”涵盖着以营利为目的、持续性从事的各种营业活动。营利性和营业性是商的核心要素。商法“调整着生产、销售与服务的诸多领域”。二、商法的概念商法，又可称为商事法，是指调整商主体在从事商行为过程中形成的商事关系的法律规范的总称。从内容上来说，商法一般包括商主体法和商行为法，商主体即商事法律关系的主体，是指依照法律规定，能够以自己的名义从事商行为，享受权利、承担义务的人，包括自然人和组织。商行为是商主体从事的以营利为目的的营业行为。商事关系，是指商主体之间在从事商行为、参与商事活动过程中所形成的纳入商法调整范围的社会关系。对于商法，可以从不同的角度加以把握。（一）形式意义上的商法与实质意义上的商法形式意义上的商法，是指将商法的一般性规定与具体的商事立法如公司法、票据法、保险法、海商法等总括地加以规定的商法，这体现为实行民商分立立法体例下于民法典之外专门制订的商法典。大陆法系的法国、德国、日本、西班牙、奥地利、葡萄牙、巴西等国以及我国的台湾、澳门地区都采用此种立法体制。基于立法基点的不同，形式意义上的商法有三种组织形式：以商人为中心的主观主义立法模式，以德国商法典为代表；以商行为为中心的客观主义立法模式，以法国商法典为代表；同时以商人和商行为为立法基点、兼采主观主义和客观主义立法模式的折衷模式，以日本商法典为代表。此外，英美法系的美国，虽然并无民商法区分的立法传统，但也有统一的商法典。实质意义上的商法，是指一切以商事关系为调整对象的各种商事法规范。在实行民商分立的国家和地区，这些法律规范不局限于商法典，而且包括其他的有关附属法规；在实行民商合一的国家和地区，除了包括一系列单行制定的商事法律法规，如公司法、票据法外，还包括存在于民法、行政法以及其他法律部门中的商事法规范。我国目前不仅没有民法典，也没有形式意义上的商法，但已经制定了大量的实质意义上的商法规范，主要包括民法通则中的一般性规定、公司法、个人独资企业法、合伙企业法、票据法、证券法、海商法、商业银行法、保险法、破产法等。（二）广义的商法和狭义的商法广义的商法是指调整国内和国际商事关系的商事法律规范的总称，包括国内商法和国际商法。国内商法是指国内法上调整商事关系的法律规范，又可分为公法上调整商事关系的商事公法和私法上调整商事关系的商事私法。国际商法则是指调整国际间商事关系的法律规范，包括有关的国际公约、国际条约和国际惯例等。狭义的商法则仅指国内商事私法。本书讲授的内容仅限于国内商法。三、商法的调整对象商法的调整对象是商主体在商行为中所形成的商事关系。商事关系主要包括商事组织关系和商事行为关系。商事组织关系是指作为商主体的企业在其设立、运营、管理、监督、变更、破产等过程中产生的经济关系。这些经济关系主要包括企业与成员之间以及企业成员相互之间的内部关系，如合伙营利的分配、公司的组织架构等，此外包括与内部管理联系密切的企业及其成员与其它商主体之间的外部关系，如公司破产时破产财产的分配等。这些经济关系中的组织协调与利益分配，需要通过合伙企业法、公司法、商业银行法和破产法等商法规范加以调整，以确定、配置其中的权利、义务和责任，从而维持企业的正常运作和市场秩序的健康发展。商事行为关系是指商主体之间在商事交易过程中由于签约、结算、投资、赔付等产生的经济关系。同样这些经济关系也需要商法加以规范，主意是指合同法、票据法、商业银行法、证券法、保险法、海商法。商事关系是一种特殊的民事关系，具有平等性、自治性等民事关系的一般特征，但同时还具有以下较为突出的特征：（一）技术性与一般民事关系一样，商事关系虽然也是平等主体之间的社会经济关系，但是由于这些关系主要发生在专业从事商事运营的商主体之间，长期以来，为了保障商事交易的便捷和效率，在一些特定行业中形成了固有的商事习惯和商业惯例，其中包含了许多专业术语和技术规范，如公司并购、证券交易规范、票据支付、保险理赔规则、信托投资、海损救济等业务，普通民事主体如无相关背景知识和操作经验，通常难以迈入这些门槛。因此，许多国家的商法规定商法规则仅适用于商主体，而对一般民事主体不予适用。（二）营利性尽管商事关系在本质上仍是一种平等主体之间的民事关系，但其与一般民事关系的区别在于，商事关系是一种以营利为目的和动机的社会经济关系，营利性是商事关系的核心要素。所谓营利，就是商主体投资以获得更大的收益。比如在股东入股、证券交易、票据结算、海上贸易等具体的商事经济关系中均渗透着商主体的营利性考虑，因此维护营利的正当性和妥当性也正是商法制度的主旨所在，这与普通民事关系有明显区别。在民事行为和民事关系中，当然也存在利益的分配与协调，但其侧重点不在于强调民事主体行为目的和动机的营利性，而重在考虑民事主体之间行为结果的公平和正义。以合伙为例，民事合伙重在强调共同合伙事务的完成，而商事合伙则力求合伙企业和合伙人的盈利最大化。（三）营业性商事关系中的营利性，不仅强调其行为的目的和动机，更强调该营利行为的持续性和反复性，将营利作为商主体存续的主要业务，是一种营业行为。谢怀栻先生认为，营业一词有两个含义：一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动（行为）；一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。此处取主观意义上的营业活动。偶尔发生的营利行为，只能看作是一般的民事行为，不构成商行为，因而不能成立商事关系，也不应受商法的调整，而只能由民法加以调整。企业是现代经济社会中最重要的商主体，企业为了谋取营利的最大化会长期处于营业状态，通常不因其成员的变化而变化。三、商法体系与商法学商法体系是指在一国范围内有商事法律的一系列原则、制度和规范组成的一个互相衔接、有机统一的完整系统。广义的商法体系还包括商法理念与精神的传播、商法规范的执行和法律适用的一整套设施、程式和秩序，它是一个开放统一的动态系统。一个国家的商法体系的构成受到法律传统、社会和文化背景、经济发展状况、学术研究状况等诸多复杂因素的影响。从调整对象上来看，传统商法的体系内容主要包括商法总则、商事主体法和商事行为法组成，商事主体法主要包括企业法、破产法；商行为法主要包括票据法、证券法、保险法、海商法等。由于各个国家和地区商事立法的差异，上述体系即使在大陆法系也并非完全一致，而在习惯法、判例法与成文法并存的英美法系，商法体系更不一样，如美国统一商法典的体系就是围绕货物买卖及其相关制度而展开的。我国目前没有商法典，但已经颁行了大量的商事单行法，这些商事单行法一起构成了我国目前比较完备的商法体系，但这一体系仍有较大的完善余地。商法学是研究商法制度及其发展和作用规律的一个部门法学。它以商法为研究对象，阐述商法的基本原理，探讨商法的制度完善。学习和研究商法和商法学，要注意掌握一些重要的研究方法，如历史研究法、实证分析法、经济分析法、比较研究法等。第二节 商法的特点与基本原则一、商法的特点商法是一个相对独立的法律部门。与其他法律部门相比，它具有如下特点：（一）以私法性为基本特质，兼具公法性要素古罗马以来的法学学说，按照主体之间的关系和法律性质等角度将各种法律规范划分为公法和私法。虽然公私法的划分不可避免地将所有的法律和法律关系做出非此即彼的僵硬处理，但它对于简约法律关系、引导理性思维乃至奠定法治精神均具有深刻的理论意义和历史价值，以至今天它仍然可以作为我们研习法律一道方便之门。从法律性质上来讲，商法和民法一样，都调整平等主体之间的私的关系，具有共同的私法属性，平等主体之间的交往遵循着意思自治的基本准则，商法仍然具有私法的基本特质。但与民法相比，商法在调整对象等方面与民法存在明显差异：商法主要调整商事关系，而这种具有更多技术性、营利性和营业性特征的调整对象，如果依然采用民法中坚守的意思自治的一般调整方法，则难以应对商事关系中较为复杂的法律问题，如公司组织中类似于国家政权中“三权分立”的权力分制，证券交易中由于信息不对称而导致的内部人控制、交易欺诈等股市顽疾的矫治，商业银行经营中的金融风险的防范，信托投资中投资者对信托公司的信任危机，破产法中破产财产在多个债权人之间的公平分配等等，不胜枚举。这类问题尤其是在正处于市场发育和社会转型中的中国工商业更需提出强有力的规范措施。上述问题的出现，仅仅依靠诚实信用的原则倡导和公权力的谨慎介入显然是不够的。因此，为了解决诸如此类的现实问题，商法中通过配置大量的强制性和禁止性规范，并加强权力机关及准权力机关对商事组织和商事交易的监管，竭力拱卫复杂的商事交往中的公平和效率目标的实现。因此，作为私法特别法的商法中存在较多的公法性规范是商事立法中的客观事实，所谓的“私法公法化现象”也主要是指商法中的这种立法趋势。但是，在商法学者看来，商法中的“公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，由此，它还不能从根本上改变商法的私法属性”，商法学者并不赞成有关“大陆法系的商法已经在公私冲突和交融之中寿终正寝，公化了的商法应当归入经济法”的论断。他们认为，商法的公法化是商法在几百年的发展过程中为适应不断变化的社会经济环境而做出的自我调整，这种调整乃是商法作为规范商事交易的法律能永葆青春的根本所在。（二）注重实践理性，融入较多技术性规范与民法博大精深的理论积累不同，商法的发展尽管也有悠久的历史，但其一开始就是以商事实践作为发生原点和发展动力的，商法体系的构建不像民法那样有详致的理论解说。早在罗马法时期的市民法就融入了大量的法学家的学说，因而从开始就具备一种知识理性和伦理示范，及至近代欧陆私法复兴，法国民法典和德国民法典尤其是后者以其严整的体系设计和细致的规则组成奠定了近现代民法的立法根基。而肇始于中世纪的近代商法，最初是由从事海上贸易的商人们自发订立的商事自治规例，更多的是基于实践经验的积累和总结，而缺乏理论的严密论证和建构，后来逐渐成为民族国家立法的商法典亦带有这种“劣根性”，因而以法德两国为代表的商法典的历史成就与世界影响，远逊于他们各自的民法典。也正因为如此，商法中更体现出实践理性的特点。而在英美法系，由于有习惯法和判例法的立法传统，更有经验主义和实用哲学的法律理念，因而英美商法具有更为强烈的实践理性。同时，商法规则在长期的实践发展中，形成了具有独特品格的技术性规范，其中关于商组织的治理规则、商行为的行业惯例和格式要求等体现了商法追求交易迅捷和交易安全的操作技术特征，因此与民法中侧重人本价值追求和财产秩序稳定的伦理性规范风格迥异。商法中的技术性特征主要体现在商行为法部分，法律对商行为的方式、环节、规则都有具体、详实地规定。例如公司法中关于股票发行、公司证券、公司财会的规定，票据法中关于票据无因性、文义性和独立性的要求，保险法中关于保险利益、保险理赔的特定要求，海商法中关于海上货物运输、船舶租赁、船舶碰撞、海难救助、共同海损等的专门规定，都明显与民法中的一般条款存在差异，体现出更多的专业技术性。因此，融入了较多的技术性规范是商法中一个重要特征。（三）具有国际化趋势商法原本起源于欧洲中世纪国际商事交往中自发产生的商人习惯法，可以说商法自其产生之时就打着国际化的烙印。正如伯尔曼所言：“11世纪晚期以后，商法上的各种权利和义务在地方适用中变得更加统一、更加普遍，而较少差异、也较少歧视。这在某种程度上是由于那个时期的许多商业活动都具有世界性或国际性。”近现代民族国家成立以来，商法虽然成为国内法的重要组成部分，但技术革命的不断升级和国际分工的日益深入，国际贸易蓬勃发展，经济全球化趋势方兴未艾，同时由于商法本身具有技术性规范的趋同化特征，因此各个国家的商事立法越来越显示出较大的统一性和协调性，进而导致国际商事公约的大量涌现，如1910年船舶碰撞及海难救助统一公约、1924年共同海损规则、1930年统一汇票本票法公约、1946年关税与贸易总协定及1994年世界贸易组织协定、1974年联合国拟定的跨国公司行为守则、1980年联合国国际买卖合同公约、1990年国际贸易术语解释通则、欧盟公司法案及欧盟公司法系列指令等。这些国际性或区域性商事立法反过来又深刻地影响着国内商事立法的发展，再加之各国之间的法律移植和法律交流，使得商法的国际化趋势愈加明显。至少从目前多数国家的法制现状来看，“商法中有关票据、海商、国际货物买卖和商事仲裁的国际一体化发展实际上已经是无法逆转的趋势”。近年来我国合同法、公司法、证券法中诸多内容的制定和修改就体现出与国际立法趋势衔接的动向。二、商法的基本原则商法的基本原则是指商事主体在商事活动过程中所必须遵循的根本准则。商法的基本原则应是商事法律规范的高度抽象和概括，必须集中体现商法的基本价值观念，综合反映商法的宗旨和任务，对各类商事关系都要具有普遍的指导意义。从功能来看，商法的基本原则是克服商法局限性的重要工具，在商法体系中起凝聚和统帅作用，在商事立法中也应发挥立法指引和准则作用，在商事司法中起指导和制约作用。作为私法的特别法，民法中的基本原则如身份平等、意思自治、权利神圣、诚实信用、公平、权利不得滥用等对于商法同样适用，但是商法之所以能够以相对独立的形式存在，原因之一就在于它具有区别于其他部门法的基本原则。关于商法的基本原则，我国学者进行了广泛的讨论，提出了从两个到八个不等的诸种学说。本书认为，确立商法的基本原则应当考虑如下四个标准：第一，私法的同质性。民法和商法同属于私法范围，它们的基本原则应当具有共通性质；同时，确立商法的基本原则应当考虑民法中也已确定的基本原则在商法中的具体适用和关联，而不应当偏离这些原则太远。第二，内容的根本性。作为商法的基本原则，应当深刻反映商法的价值和精神，乃至从根本上凸现商法的基本特质。第三，效力的彻底性。商法的基本原则应当能够贯通并适用于各个商法分支，起到提纲挈领的统帅和指导作用，并且足以有效地弥补商法具体条文的不足，赋予法官妥适的自由裁量空间。第四，逻辑的一致性。商法的各项原则之间应当具有相当的逻辑关联且无矛盾冲突，能够相辅相成，综合为用。第五，在特定的法制语境下，商法的基本原则应当面向商事实践和商法应当体现出的公共政策。遵循上述标准，参酌相关学说，我们将商法的基本原则总结为：（一）从商自由原则；（二）主体法定原则；（三）商事信用原则；（四）交易简捷原则；（五）交易安全原则。（一）从商自由原则从商自由原则是指除非法律对相关主体的商事资格做出特定限制，任何人均享有从事商业活动的自由。确立从商自由原则基于如下考虑：首先，从商自由原则是私法自治在商法领域的自然拓展与必要深化。其次，与早期商人法仅仅适用于商人阶层不同，人人皆可经商、人人皆可营利当是现代工商社会的普适观念，且得到了政策面上的认同， 确立从商自由的基本原则对于肯定和鼓励商事经营、研判商事行为的价值取向均有重要意义。具体而言，从商自由原则主要体现在以下方面：（1）参与自由。只要具有相应的民事行为能力，具备法律规定的必要的从业资格，任何人都有权从事商事营业，都有加入或退出商事组织的权利，举办工商实业不应是某些群体或阶层的特权。（2） 营业自由。个人可以按照个人独资企业法、合伙企业法和公司法的规定，自己选择是否参与营业、参与营业的时间和地点、开展营业的组织形式和责任形式、营业范围和营业方式以及决定或共同商议是否停止营业、退伙或转让股票及其他投资，选择出资方式、持股比例，选举企业代表或管理人员、选举产生破产管理人等。（3） 交易自由。（4） 选择纠纷解决机制的自由，如谈判、调解、仲裁、诉讼等形式。（二）商主体法定原则商法在肯认从商自由的同时，为了保证交易安全，必须对从事某种商事营业的主体类型、主体内容和成立公示等做出必要的限定。首先，对于可供选择参与的营业组织类型和责任形式，各国商法一般均给以明确规定，非依法设立者不得享有商主体资格，不得创设法律没有规定的营业组织形式。如根据我国规定，允许设立个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业、合伙企业、有限责任公司（包括一人有限责任公司）、股份有限公司等组织形式，而在西方国家允许存在的无限公司、两合公司、隐名合伙等企业形式在国家统一立法的层面上则未予认可。需要指出的是，地方立法中，深圳市人大常委会于年月日通过的深圳经济特区合伙条例在第三章（第53条至69条）专门规定了有限合伙。此后，北京市人大常委会于2000年12月8日通过的中关村科技园区条例于第25条明确规定：“风险投资机构可以采取有限合伙形式。有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人组成。”其次，对于选定的商事主体类型，应当在人员构成、物质条件、制度规范等实际内容上依法设立。如我国公司法关于设立有限责任公司和股份有限公司在设立条件方面的详细规定。再次，对于商主体的设立，应当经过法定程序予以登记公示，让社会公众和交易第三人知情，否则不得对抗善意第三人。法定公示使得商主体的营业获得了公信力，从而为复杂多变的商事交易增加了安全系数。商主体法定原则与从商自由原则并不矛盾，前者是指一旦选择从事商事营业、成为商主体就应当具备相应的从业条件，强调营业的规范与安全；后者则是自然人对于是否从事商事营业和营业形式的选择权，强调营业的选择自由。真正的营业自由应当是在平等规范的基础上的财富创造，而不是没有约束、混乱无序的利益竞逐。（三）商事信用原则商事信用是商事伦理制度化的产物，是商事主体履约能力的一种社会评价，其本质体现为一种经营性资信。在商法上，商事信用原则是指商事主体在商事活动过程中所具有的客观偿债能力和主管履约意愿在社会上获得的综合评价。作为商法的基本理念和基本原则，它具有如下法律特征：1.它是一种无形财产；2.它是人格信用与财产信用的有机统一；3.它具有信息化和公开性；4.它具有对于主体和主体对有形资产的依附性；4.具有可预期性。商事信用原则不仅是社会交往中重允诺、守信用的基本处事原则在商事关系中的体现，同时也是民法中诚实信用原则在商法领域中的具体体现。构建我国商事信用调节机制对于建立富有伦理基础和价值诉求的商法制度，对于维护和发展公平有效的商事交易秩序都具有重要意义。商事信用不仅是一种原则指导，更构成商法制度的灵魂，可以说商法规则中处处体现着这一原则，如公司章程的遵守、证券交易信息的公开、票据的基础关系、保险法中的最大诚信原则、破产撤销权制度的设立、自然人破产免责的申请等，无不体现出商事信用在商事活动和商事关系中的重要作用。（四）交易简捷原则商事活动的直接目的就是追求营利最大化，而为了实现这一目的，必须尽力降低营业成本，提高营业效率。商法为了满足这种制度需求，提供了大量的有利于促进交易迅捷、促使交易成功的具体规则。交易简捷原则主要体现在以下几个方面：一是交易规则的格式化。为了减少缔约成本，统一交易效果，商法中形成了一系列格式化的交易规则，其中包括：（1）法定化的交易主体，即前述的商主体法定，使得交易主体信息透明化，使交易双方能够较为清晰地了解对方的营业性质、企业最低资本和责任性质；（2）定型化的交易程序，如公司设立和决策程序、股东派生诉讼程序、证券交易程序、票据承兑、付款程序、票据挂失和公示催告程序、破产程序、保险索赔理赔程序、银行贷款程序、交互结算程序等；（3）格式化的交易文本，如公司章程、招股说明书、股票、债券、票据、保单、仓单、提单、信用证等；（4）标准化的交易客体，如资本的证券化、证券的等额化、保险的产品化等。二是交易时效的短期化。为了缩短交易时间，商法对各种商事请求权，如票据请求权、保险赔付请求权等规定了比一般民事请求权较短的时效期间，破产法甚至规定破产宣告后未到期的债权一律视为到期，成为破产债权。这样有利于交易纠纷得到快速解决，促使整个交易的迅捷完成。（五）交易安全原则商法在追求交易简捷的同时，必须防范交易风险，保障交易安全。交易安全原则是商法的基本原则之一，为了贯彻此项原则，商法中加入了若干具有公法色彩的强制性规范，主要体现为：一是强化公示制度，包括商事登记公示、上市公司信息披露、债券发行公告；二是对于商事交易中的债权人实行严格责任主义，并在民事赔偿责任形式之外，规定了一定比例的行政责任和刑事责任；三是实行外观主义，即以交易人的行为外观为准来认定商事交易行为的法律效果，如果外观表示与内心真意不相符合，做出的行为亦不能撤销。如表见代理中本人对于表见代理人的行为，字号所有人对于字号外借人的行为应当承担法律责任。这在大陆法中被称为“外观法理”，在普通法中被称为“禁止反言”。四是禁止欺诈和不正当竞争行为。五是加强行业监管，设立相关的监管机构，主要指各国的商务部门、工商管理部门或公平交易管理部门，以及诸如证监会、银监会、保监会等专业的监督管理机构。第三节 西方国家商法的发展与我国的商事立法一、西方国家商法的历史发展在人类早期的制度文明中，虽然尚未形成严格意义上的商法概念和商法体系，但调整简单商品经济的基本规则却并非乏善可陈。在远古时期，腓尼基人和希腊人就曾发明了某些至今仍然适用的海事惯例和规则，尤其是共同海损技术；古希腊也曾经产生了也许是世界上最早的汇票制度；而罗马法不仅创立了细致的债法制度，更对银行借贷和保证制度做出了相应的规定。近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商人习惯法。11世纪以后，随着生产力的发展，独特的区位优势催生了地中海沿岸的海上贸易和城市的繁荣，同时也造就了一批专司商贸的的商人阶层和商会组织。他们不满于封建势力和教会法律的束缚，凭借雄厚的经济实力，创立了适用于协调海事贸易和解决商业纠纷的行业惯例和自治规则，甚至设立了商事法庭。这些被汇编成文的行业惯例和自治规则，以及与此相关的城市法、商事判例、国王和教会颁布的法规，成为早期商人法的主要渊源。15世纪以后，由于资本主义经济的兴起和民族国家的形成，商人习惯法逐渐被纳入各国的商事制定法，如1673年法国陆上商事条例、1681年法国海事条例、1727年普鲁士海商法、1751年普鲁士票据法、1794年波兰基本法、1861年德国普通商法典等。这些都构成了欧洲近代商法的雏形。19世纪以来，近现代意义上的商法体系逐步发展确立起来，并以法国商法、德国商法、日本商法和英美商法为主要代表。法国商法典在拿破仑的主持下于1807年制定颁布，其中第三编于1838年颁布，法典包括通则、海商、破产、商事法院四编，共计648条。法国商法典虽然不如法国民法典制度严密、体系完整，甚至仅仅照搬了早在大革命时期就已废止的1673年的国王敕令，但它仍然具有重要的象征意义它标志着近代商法的真正形成，尤其是它所开创的以行为主义和客观主义为逻辑起点的立法模式具有重大影响，被希腊、西班牙、意大利、葡萄牙、埃及、波兰、南斯拉夫、罗马尼亚、巴西、智利、阿根廷等许多国家所效仿，成为19世纪大陆商法法系中的典范。此后补充制定的单行法规有1867年商事公司法、1885年期货交易法、1917年工人参加股份公司法、1919年商业登记法、1925年有限责任公司法、1955年修订的保险契约法、1988年修订的证券交易所法等。德国继法国开创民法分立体制制定商法典后，于世纪之交完成了民商法典的分立体制。它首先于1861年颁布了普通德意志商法（旧商法典），1871年统一德意志帝国成立后，开始编纂新的商法典，于1897年5月10日颁布，1900年1月1日生效。其后的附属法规包括： 1901年保险业法、1908年保险契约法、1933年票据法、支票法、1965年股份法和1998年的商法改革法。这些补充性法规的制定使得传统商法能够与时俱进，尤其是1998年对法典的大幅修订，“既维护了商法体系又实现了对商法进行现代化改良目标的较为成功的尝试”。德国商法典是继法国商法典之后大陆法系商事立法的又一代表性法典，它开创了以商主体和主观主义为逻辑起点的立法模式，对奥地利、瑞典、丹麦、日本、瑞士等国的商事立法有重要影响。近年来，随着欧盟一体化进程的不断深入，包括商法在内的欧盟各国的立法加快了统一、协调的改革步伐，可以预见，以法德商法典为代表的欧洲大陆商法也必将针对这一趋势做出进一步的回应。日本商法典最初于1890年颁布，后来经过多次修订，现行商法典于1999年修订而成，共有总则、公司、商行为、海商四编、183条。其他附属法规包括1932年票据法和1933年支票法、1938年有限公司法、1974年商法典特例法以及1997年公司更生法、2004年修订的破产法。就其立法模式的核心理念而言，日本商法典“在形式上采取上行为主义为主而兼顾商人主义的折中主义立场，在实质性内容上却更多地体现出商人主义的立场，与德国新商法典所采取的新商人主义立场没有本质区别”。英美法系国家和地区的商法渊源以习惯法、判例法和制定法为主，与大陆法系的商事立法的模式和风格有重大差异。英国虽然没有商法典，但其商事立法具有久远的传统和丰富的经验，我国有学者称誉其为“英国法中的精华”。早在11晚期，英格兰等地的康孟达商事组织在海上贸易中逐渐发展出一整套海事惯例，成为英国海商法的基础。从17世纪开始，这些惯例就逐渐被普通法院引用，19世纪以后，一批成文法相继诞生，主要包括1882年票据法、1885年载货证券法、1889年商务代理法、1890年合伙法、1893年商品买卖法、1894年商船法和破产法、1906年海上保险法、1948年公司法及其后系列修正案、1957年支票法、1982年保险公司法、1975年投保人保险法等。美国法以英国普通法为母版，但又有新的发展。根据美国宪法规定，凡未授予联邦的立法权限为各州保留，因此美国的商事立法常常出现州际冲突，这对频繁的贸易往来多有不便。为了克服这一缺陷，从19世纪末期，统一州法委员会开始起草并颁布了一系列统一的商事法，如1896年的统一流通证券法、1906年的统一买卖法和统一仓库收据法、1909年的统一货运证券法。统一州法的不断涌现，终于导致1952年美国统一商法典的出台，这部法典由总则、货物买卖、杂项等三大部分组成，共计十编418条，虽然内容较多，但概括精炼、结构严谨、条理清楚，“是现代西方国家最先进的商法典”。法典与与州际通商法、公司法、联邦破产法等一起组成一个庞大的美国商法体系。二、我国的商事立法我国古代历史虽向有商业文明，亦不乏范蠡、白圭、桑弘羊这样的巨商富贾，甚至出现了晋商、徽商、浙商等区域性的商业帮派，但终究难以发育出类似于西方资本主义的工商社会，其历史根源主要在于：自然经济的社会土壤、重义轻利的儒家伦理和重农抑商的长期国策，甚或是中国不同于西方乃至日本的“传统的地主制经济结构以及竖立于其上的政治结构的牢固性”。因而，我国并无市民社会的私法环境，也未形成具有历史意义的商法传统。及至清末，风云变幻，西风东渐，清廷变法修律，其中于光绪二十九年（1903年）颁布了大清商律，虽仅有商人通例9条及公司律131条，至为简陋，但却成为我国近代商事立法之滥觞；至光绪三十四年（1908年）聘日本学者志田钾太郎起草大清商律草案，完全模仿德、日民商分立体制。辛亥革命以后，孙中山领导的民国政府于1914年在大清商律的基础上先后颁行了中华民国公司条例和中华民国商人通例。1927年国民党政府采民商合一体制，将商法总则的经理人、代办、买卖、经济、仓库、运送、交互计算等内容并入民法典债编中，并于民法之外另订票据法、公司法、海商法、保险法、商业登记法等单行法，形成民商法典与单行商法相结合的立法格局，并沿用至如今的台湾地区。新中国成立后，至1992年之前，由于偏重于计划经济，商事立法很不发达，主要有中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法和企业破产法（试行）等法律法规。1992年之后，我国先后制定了公司法、海商法、票据法、个人独资企业法、合伙企业法、保险法、商业银行法、证券法、信托法等，并对相关立法依据经济社会的发展做出了相应的修订，从而使得我国的商事立法体系初具规模。目前，我国民法典的制定呼之欲出，其中与此密切相关的立法体例问题就是如何处理民法典与商法的关系，因为这不仅影响着未来我国民法典的立法形式，更决定着商法在我国的发展趋向。关于商法与民法的立法体例问题，理论界目前大致有这样几种较有影响的观点：第一种观点主张我国制定一部民法典，规定传统民法的内容，对于商法的有关内容，仍依目前立法惯例单行制定并作为民法的特别法，而不制定商法典；第二种观点主张实行形式意义上的民商分立，不仅制定民法典，还要制定商法典，分别调整民事关系和商事关系；第三种观点主张实行实质意义上的民商分立，主张延续目前我国商法单行制定的的立法现状，并制定一部商法通则或商事通则规定商法中的一般性规则，统帅各商事单行法；第四种观点主张在制定民法典的同时，再制定一部商事通则，规定调整商事关系的共同性规则，作为商法领域的一般法，并与各商法单行法共同作为民法的特别法。第五种观点认为独立商法典模式和形式意义上的民商合一模式都不可取，相对可取的仍然是第一种立法方式，但最理想的立法模式乃是根本取消民法典和商法典的立法计划，而径采民商事单行法的分散性立法方式。上述多元化的学术讨论，有助于审慎理性地安排我国的民商制度，无疑应是立法程序的必要前奏。然而，诸种学说之间，尚有进行比较、分析、甄别进而选择的必要。首先，就客观事实而言，以上学说中，第一种学说在目前我国民法典的起草过程中显然居于主导地位，并已在事实上推出了从专家稿到官方稿的好几个不同版本的民法草案。这一学说可称之为实质意义上的民商合一，为大多数民法学者以及部分商法学者主张和支持。历史悠远的立法传统和深邃累积的民法理论乃是成就大陆法系民法典彪炳史册的伟大动力，也是哺乳我国民法典成长的理论与经验之源，此与商法发展过程中强于实践理性而弱于体系建构的发展路径有异，而这正构成欧陆商法典为人诟病并在我国当下商法制度建设中也屡遭诘难的主要症结。其次，在似乎认识到上述实质意义上的民商合一的立法模式不可逆转的情况下，第四种观点也开始在商法学界中悄然升温，得到了不少学者的支持和论证。我们对此也表示谨慎的赞同。毕竟，商法和民法无论在历史发展轨迹还是在基本理念、基本原则、调整对象以及规范特点上都有不少的差异，只不过民法自身理论的发达和民法的商法化逐渐使民法具有了更大的解释空间，但这并不能完全消解二者的差异，商法仍然具有相当的独立性。同时，在商法总论尚不足够发达的情况下，必须依靠民法解释论作为处理商法问题的基础和补充，但是应当保证商法作为特别私法应当优先适用的原则。断然否认商法和民法具有私法同质性、主张绝对的形式意义上的民商分立的极端观点也有进一步研究的必要。再次，与其他观点相比，最后一种观点虽然格调清新，但仍留下了较大的逻辑空隙。其一，如果仿照英美单行立法模式，对于承袭大陆法系尤其是德国法系法律传统的我国而言，具有较大的体系冲突和移植风险。英美法尤其是美国法中渗透的实用主义和经验主义哲学以及“法官造法”的法律传统与德国法中讲究理性主义和体系作业以及“法学家立法”的法律传统显然具有不同的“路径依赖”（path dependence），何况在我国法官素质整体上有待提高的司法现状下，如果没有一部从总论到分论体系完整、层次清晰、逻辑鲜明的法典，将会给法律理解和司法裁判带来诸多烦难。因此，照搬英美模式无疑具有“解构”我国继受的大陆法系法律传统的极端色彩。其二，英美法系虽然多采判例法和单行制定法，但在美国的商事立法中也出现了与大陆法系似乎遥相呼应的统一商法典，而制定法典恰是大陆法系的固有传统，效仿美国商法典立法模式岂非有“骑驴找驴”之嫌？其三，即使效法被我国有的学者誉为“在20世纪的立法史上是再怎么估价也不过分的伟大事件之一”的美国商法典，但其内容主要是围绕货物买卖为核心，包括与此相关的票据、银行存款和收款、信用证、仓单、提单和其他所有权凭证以及证券、担保等，与大陆法系传统的商法内容和体系有很大的不同，虽然可以选择性地借鉴，但却不宜照搬。最后，有理由认为，制定商事通则一定程度上能够缓解民法典的制定与商法制度的安排两者之间的张力，填补民法和已有商事单行法律之间的空白，商事通则，既非民商分立、也非民商合一，它超越了民商合一与民商分立，统率商事单行法。商事通则不取代民法在私法领域中的一般法地位，在调整商事关系中，民法仍然是一般法，商法是特别法。制定商事通则不追求商法典模式，在“形”和“神”上都不模仿商法典的模式。商事通则的基本结构包括：总则、商人、商行为。商事通则的制定是具有可行性的，首先，民法与单行商事法律之间的空白，为制定商事通则留下了存在的空间。其次，国外商法普遍重视商事一般规则的存在与适用。再次，我国有制定商事通用规则的经验。值得进一步思考的问题或许是，一方面，由于商事通则的制定并不改变民法作为一般私法、商法作为特别私法的基本理论体系和立法框架，因而商法通则的制定本质上是否仍需沿袭民商合一的立法思路？另一方面，多数主张制定商法通则的学者都认为，我国民法通则的成功实践，为商事通则的制定提供了成功范例。然而有目共睹的是，民法通则成功实践的尽头，是随着我国民法理论“补课”的不断成熟和学者们理性与激情的燃烧，要制定一部“符合中国国情、反映时代需要、面向二十一世纪”的民法典，来取代目前已施行20年的民法通则。那么，商事通则颁行若干年后，是否也会走上法典化的道路呢？果真如此，现在究竟应当做些什么工作呢？第二章 商事主体 第一节 商事主体概述一、商事主体的概念与特征商事主体，也称之为商人、商主体或商事法律关系主体，是指根据商法的规定取得商事权利能力，以自己的名义独立实施商行为，享有商事权利并承担商事义务的人。上述概念包括如下要素：第一，商事主体必须是根据法律规定，具备商事权利能力的人，符合商主体资格法定的原则；第二，商事主体必须是从事商行为的人；第三，商事主体在从事商行为时应当有自己的名义；第三商事主体能够独立地享有权利和承担义务。第四，商事主体包括自然人和法人以及非法人营业组织。商事主体是一类特殊的民事主体，具有如下特征：首先，商事主体具有商事权利能力，具备从事商行为的法律资格。商事权利能力，是一种特殊的民事权利能力，是民事权利能力在商事领域的拓展和具体表现；商事权利能力是一种从事商行为的必备资格，没有这种资格是不能涉足商行为的。商事权利能力由各国商法具体规定，一般要求进行营业登记。其次，商事主体必须从事商行为，仅有商事权利能力但不实施商行为的人不应当被认定为商事主体，主体资格与事实行为应当具有一致性。商行为是一种以营利为目的的营业行为，不同于一般的民事行为，商行为的范围一般也由商法做出限定。再次，商事主体从事商行为应以自己的名义进行，那些虽然实施商行为但不以自己名义实施的人是商事辅助人，而不是特定商事关系中的独立主体（如保险代理人与保险公估人）。最后，商事主体应当能够独立享有商事权利并能承担商事义务。二、商事能力商事能力的有无是衡量一般民事主体能否构成商主体的核心要素。商事能力是指商事主体独立从事商事活动，享有权利和承担义务的资格和能力，包括商事权利能力和商事行为能力。商事能力是民事能力在商法领域中的特殊体现，是在民事能力的基础上由商法赋予的商主体从事商行为的能力。商事能力具有如下特征：第一，商事能力以民事能力为基础和前提。不具备民事能力的民事主体，一般情况下不赋予其商事能力；即使具备了民事能力，还要符合商法规定的条件才能被赋予商事能力，成为商主体。因此，商事能力是一种特殊的民事能力。第二，商事能力作为一种特殊的民事能力，自然不同于一般民事能力，它表明了商事主体在私法领域中的特殊资格和地位。第三，商事能力的特殊资格和地位必须经过法律的授权，对其人员条件、营业范围、营业时间、经营标的等进行必要的规制。第四，商事能力是商事权利能力和商事行为能力的统一，商事主体要从事一定的商行为，既要具备法定的营业资格，还要具备必要的营业能力，商事主体的权利能力和行为能力是一致的，这与民事能力中二者的区分有所不同。第五，商事能力在内容上应其各自的营业目的和营业范围的不同而有所差异，且其产生、变更和消灭应办理一定的商事登记，包括设立登记、变更登记和注销登记。商事能力由于是一种特殊的民事能力，因而商法上常常对其做出某些特别的限制，这些限制主要表现为如下方面：第一，对于未成年人商事能力的限制。各国法律对此规定不一，如法国、比利时、葡萄牙等国的商法及其他法律不符于未成年人商事能力，如法国商法典第2条规定：“未成年人，即使已解除监护的，不得为商人。”而日本商法典第5条规定未成年人从事经营活动应进行登记，即有条件地认可了成年人的商事能力。德国商法典虽然对此没有明确规定，但其民法典则规定了监护人经监护法院的批准，可以代理未成年人经营其营业，因此未成年人也就具有了一定的商事能力。我国目前对此无相关的明确规定，但根据个人独资企业法、合伙企业法和公司法的相关条文则暗含了否认未成年人的商事能力的立法本意，如合伙企业法第9条规定：“合伙人应当是具备完全民事行为能力的人。”通说中也持此种观点。但有学者认为，“行为能力欠缺者亦可借助代理制度实行成为公司发起人的愿望。传统理论认为行为能力欠缺者不能作为公司发起人是不假思索的结果。”第二，对于公务人员商事能力的限制。对于国家公务人员参与商事营业，各国立法一般都持否定态度。如日本国家公务员法规定：“禁止公务人员参加私营企业的营利活动。”发起国公务员法不仅明令禁止公务员兼任其他有酬公私职务，还要求公务员的配偶从事营利性活动也要向有关部门申报。美国法则规定：“无论直接或间接，均不得发生商业上的关系，致影响公职上的忠诚。”我国公务员法第第五十三条公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：“（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”，此外中共中央、国务院此前也曾下发多个联合文件严禁党政机关及其公务员参与个人营利事业。第三，对于外国人商事能力的限制。与民法上对于外国人、无国籍人的法律地位平等对待的法律态度不同，在商法上一般都会对外国人、无国籍人和外国法人的商事能力作出某些限制规定。例如上述民事主体若要在我国开展商事活动，须按照相关法律规定，经我国有关部门批准，并办理登记手续。第二节 商事主体的分类一、传统商法中关于商事主体的分类近现代商法传统上对商事主体的分类大致有如下几种：（一）按商事主体的组织构成，分为商个人、商合伙和商法人商个人即只有一个自然人从事的商事营业，商合伙则有两个或两个以上自然人组成合伙组织共同经营，商法人则是具有法人资格的商事组织，现代社会最典型的商法人是商事公司。商个人和商合伙人对于企业或营业的债务承担无限责任，而现代商法人的发起人或股东一般只需对企业债务承担有限责任。（二）按照被认定为商事主体的原因，分为完全商主体、拟制商主体、表见商主体完全商主体是指依法组织完整的商事机构，在经营中全部法律行为适用商法的商主体。它包括法定商主体、注册商主体和任意商主体。拟制商主体是指虽经商事登记，但仅从事小商人的业务或不从事商行为的商主体。根据德国商法的规定，如果企业已经在商事登记簿上登记所经营事业的范围，该企业就被视为商主体即拟制商主体。表见商主体是指未经办理注册登记手续，但已经以商主体的身份从事经营活动并在事实上应被视为商主体的人。确认表见商主体的目的在于保护善意第三人，维护交易安全。表见商主体的认定应根据四个条件：第一，行为人已经形成是一个完全商主体的法律表象；第二，法律表象与该行为之间具有相当的因果关系；第三，第三人基于法律表象善意地相信该行为人为商主体；第四，法律表象是造成第三人行为的根本原因。（三）按照商事主体是否必须办理注册登记手续，分为法定商人、注册商人和任意商人法定商事主体是指从事法定商事行为的商事主体，其认定标准不是以在注册登记机关办理注册登记为成立要件，而是以法律规定的商行为的范围为准。只要当事人从事了法定商行为，就自动取得商事主体资格。其负有法律义务的登记只具有公示效力，而非创设效力。1900年德国商法典曾规定了9种商行为，凡从事其中一类都认为是商事主体，而不论是否已注册登记。因此法定商主体也称为免登记商主体或必然商主体。注册商事主体，是指依法进行商业登记而取得商主体资格，并在规定范围内营业的商主体。这类商主体在商法规定的特定范围内营业，且必须办理注册登记方能成立，因此又称为应登记商人。主要是