试论破产重整中的管理人制度 ——无锡CH公司破产重整案实务系列之三 上海.docx

试论破产重整中的管理人制度 无锡CH公司破产重整案实务系列之三 上海宏翰律师事务所 蒋宏 窦唯一 蒋宏：上海宏翰律师事务所主任。窦唯一：上海宏翰律师事务所律师助理。【内容摘要】 我国新企业破产法引入了目前世界通行的破产管理人制度，并赋予了管理人在整个破产程序中的中心地位。破产程序是否能公平、公正、高效的进行，破产程序中债权人的利益能否切实得到保障，各种利益冲突能否得到妥善的解决，都与管理人密切相关。虽然我国企业破产法专章规定了管理人的产生、资格、职责、监督等制度；最高人民法院还出台了关于审理企业破产案件指定管理人的规定，但是，在实践中，企业自行重整下的管理人的定性、选任、职责、监督等事项还是缺乏可操作性，有待商榷，这也是本文的关注所在。【关键字】 重整 管理人 法律地位 选任 职责一、案情简介无锡CH公司破产重整案无锡CH公司成立于1999年10月30日，系毛里求斯西诺企业有限公司独资设立，实际控股人即法定代表人台商王某。主营石油钢管、镀锌管和钢铁管板材料加工的钢铁加工，注册资本2900万美元。公司成立之初，在江苏地区颇具影响，公司规模大、市场广、技术先进，投产后年年成为无锡锡山地区的利税大户。直至2007年，在国际金融风暴、国家取消出口退税（17%）、公司耗费巨资增开“镀锌线”、银行意外收回贷款等众多原因的共同影响下，公司利润直线下滑、流动资金极具短缺，出现严重资不抵债的情况，直面破产困境。2008年7月，无锡CH公司的债权人之一向无锡市中级人民法院申请破产重整，后无锡市中级人民法院以（2008）锡破字第0004号民事裁定书批准了无锡CH公司的破产重整申请，并指定了管理人。2008年10月30日，无锡CH公司召开了第一次债权人会议，会议核定了债权债务并通过了无锡CH公司重整计划方案，自此，无锡CH公司开始了为期三年的重整之路。由于无锡CH公司是在管理人监督下的自行重整，企业自身承担着生产经营的重任，这既不同于破产清算中管理人在企业资不抵债或不能清偿到期债务而宣布破产后介入企业，又不同于企业在管理人全盘包办下进行生产经营的重整。如何定位管理人在企业自行重整中角色？如何落实管理人在企业自行重整中的法定职权与职责？如何在企业自行重整中将管理人的作用最大化发挥？这些疑问的提出，都源自于一个核心：管理人在重整程序中的地位和作为，直接影响着企业能否走出困境，重整成功！二、管理人在破产重整中的法律地位 （一）各国关于管理人在破产重整中的法律地位的学说概述关于管理人的法律地位，国内外存在很多学说，包括代理说、法定机构说等等。1、代理说代理说认为：管理人是破产人的法定代理人，以破产人的名义参与破产事务，行使破产人的权利。该学说的依据为：管理人在破产程序中的所作所为，无论是诉讼性质的还是非诉讼性质的，其行为后果均不能归属与自己，而只能实际的归属于破产当事人一方。但结合实践，我们不难发现该理论存在一些缺陷：第一，管理人既属代理人，则仅能以他人的名义而不是本人的名义从事民事活动和诉讼行为。但是，从各国破产司法实践来看，管理人都是以自己的名义独立地开展各种活动，法律并不要求其以债权人或债务人的名义实施各种行为。这显然形成了代理说的理论障碍。第二，从各国的破产法规定来看，管理人都是由特定资格的自然人或法人充任的，而民事实体法上的代理人一般不需要特定身份。 黄永太：破产管理人选任制度初探，来源于/article/default.asp?id=47741，2010年7月15日15:30访问。2、法定机构说该学说认为：管理人是一个法定的机构，管理人并不能代表某个特定主体的利益，而是代表了破产程序中所有参与者的利益。由于这种理论是破产程序公力救助主义思想的产物 汤维建：破产程序与破产立法研究，人民法院出版社2001年版，第287页。，因此，法定机构说将管理人的法律地位定义为是类似于强制执行机关的公务员，将其行为定义为一种职务行为。同样的，从我国破产法及相关实务中，笔者认为职务说也存在一些难以自圆其说的地方：第一，从我国破产法第十三条的规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”中可以看出，管理人只是由法院选任所产生的，但他不属于法院的人事编制，不能被认定为国家司法机构或者国家行政机关。第二，管理人处理破产事务是有报酬的，一般都是由破产财产优先予以支付，而不是由公费来承担的，这显然与公务员的报酬支付不同。（二）对于我国管理人在破产重整中的法律地位的思考 企业破产法第七十三条规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。”由此可见，管理人的角色是一个监督者。他不仅代替法院履行监督职能而且还应当是重整企业的独立监察机构。由于我国企业破产法没有对债务人自行重整模式下管理人的监督权的内容与行使方式作出具体规定，笔者通过对实践的思考，提出如下建议：1、管理人应当负有对重整企业的监督职责除上文列举的企业破产法第七十三条的规定外，管理人对于重整企业的监督职责在企业破产法第九十条中也再次被强调：“自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。”关于具体的监督内容，笔者提出一些自己的想法：重整过程中，重整企业的重要行为，应当事前报备管理人并获得管理人的许可。重要行为主要指企业生产经营行为以外的对企业财产的处分行为、企业经营方式的变更、借款融资、签订或解除重要或长期性的合同、进行诉讼或仲裁、对企业权利的抛弃或让与等等行为。同时，对于企业的生产经营行为和对于重整计划执行的监督，应当列入管理人的日常工作；更为重要的是，管理人应当限制债务人在重整期间的权限。目前，企业破产法没有对债务人在重整期间的权利的控制做出规定，而这一点，正是管理人作为重整监督人所应当承担的，也是我们的立法需要完善的。2、管理人应当负有对重整企业高管人员的监督职责笔者比照公司法第六章中对于企业董事、监事、高级管理人员义务的相关规定，如：第一百四十八条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。” 第一百五十一条第二款：“ 董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。”认为：在企业重整过程中，管理人也应当对重整企业的董事及高级管理人员进行监督。 管理人可以要求重整企业中负责生产经营业务的董事、经理报告企业的业务情况并要求财务负责人及时、准确、完整的提供企业的财务报表等资料。当董事、经理执行职务违反法律、法规；不如实执行企业重整计划以及不服从法院、债权人会议的要求；出现损害债权人利益的行为时，管理人有权要求其纠正；并可以对上述人员提出罢免的建议。管理人还可对高级管理人员的薪酬进行审查并提出认为合理的薪酬建议，通过对高管人员经济来源的限制来起到监管作用。同时，对董事、经理等高级管理人员提供不实报告和财务资料的，管理人有权委托有关审计部门予以审计、核查。3、管理人应当负有对法院、债权人的沟通、汇报职责企业破产法第六十九条明确了管理人应当向债权人委员会或法院报告的职责，该条第一款规定：管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；（三）全部库存或者营业的转让；（四）借款；（五）设定财产担保；（六）债权和有价证券的转让；（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（八）放弃权利；（九）担保物的取回；（十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。该条第二款同时补充道：未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。笔者认为：在上述法律规定的汇报事项外，可增设一些内容，如：当管理人发现重整企业的高级管理人员或第三人有严重影响债权人利益的行为时，应当进行专项调查，包括前往异地进行实地调查；随后，管理人有义务向法院、债权人会议作出临时报告，以保障两者的知情权及临时动议权。当管理人知悉企业的高官人员或第三人有较频繁但对于债权人利益影响较小的行为时，可以制作阶段性报告提交法院及债权人会议，以维护债权人的权益。三、管理人的选任主体及选任方式（一）各国关于管理人选任主体的学说在管理人的选任方式上参考各国立法规范，归纳起来主要有以下三种模式： 1、法院主导模式即法院在重整程序中处于主导地位，选任管理人的权利在于法院而不在债权人会议。法院有权决定管理人的人选而不受债权人会议的影响。该选定的管理人向法院负责，受法院监督。对于法院人命的管理人，债权人会议不服的，不能另行选任破产管理人，只能向法院提出异议。大陆法系的多数国家，如法国、意大利、日本等国都采取了这种立法模式。 付翠英编著：破产法比较研究，中国人民公安大学出版社2004年版，第284-285页。本案在选任管理人时采用的也是法院主导的模式。2、债权人会议主导模式 这种立法模式以美国，加拿大等国为代表，其出发点在于保障债权人的共同利益。因此，法律规定管理人由债权人会议选任。这一管理人的选任方式的优点在于充分反映了破产法对债权人利益保护的基本原则，但不利之处在于由于债权人会议人数众多，基于各自的利益，往往难以达成一致意见，可能会出现不能及时选出管理人，或者选不出管理人的情形。3、债权人会议和法院选任相结合模式这种模式也被很多学者称为“双轨制”。法院在裁定债务人破产时，为防止不良债务人转移破产财产，损害债权人的利益，必须立即对债务人的财产进行接管，但此时债权申报尚未开始，债权人会议也就不能召开。为解决这一两难的问题，德国支付不能法规定：先由法院选任一破产管理人，待债权人会议召开时，可选任另外的管理人代替法院任命的管理人。 德国破产法第57条规定：“债权人在破产财产管理人受托后的第一次债权人会议上，可选任另外的破产管理人以代替法院的任命。法院仅在被推选者不适合担任此项职务时方可否认此项选举。对法院的否认，每个债权人均可上诉。”双轨制汲取了前两种立法模式的优点，一方面能够及时产生管理人，另一发面又赋予了债权人很大的权限，体现了债权人自治的原则。（二）我国目前对管理人的选任方式根据指定管理人的规定，目前我国法院法指定管理人有三种方式：一是法院直接指定，指定管理人的规定第十五条明确：“受理企业破产案件的人民法院指定管理人，一般应从本地管理人名册中指定。 对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构以及在全国范围内有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以从所在地区高级人民法院编制的管理人名册列明的其他地区管理人或者异地人民法院编制的管理人名册中指定管理人。”二是随机方式, 指定管理人的规定第二十条明确：人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。三是竞争方式，指定管理人规定第二十一条写明：“对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于三家。”笔者认为这三种方式可谓是各有利弊。就以本案中随机指定方式而言，采用随机指定的方式，具有快捷、便利、透明、公开的优点；但是也会产生管理人是否能够掌控重整局面，能否与债权人、债务人妥善沟通，能否顺利履行重整职责的很多问题。目前的重整管理人基本都从原先从事破产清算工作的会计事务所、律师事务所等机构中选出，由于重整案件的稀少，这些中介机构大多缺乏从事重整管理人的经验。如果法院采用随机方式确定的管理人恰好又是对于重整的执掌水平薄弱的，那么面对在重整过程中监督债务人执行重整计划、协调债权人与债务人利益等众多事务时，管理人就很难发挥其应有的支柱作用，甚至形同虚设。四、对于我国现行管理人选任主体及选任方式的思考 正式基于上述三的原因，笔者认为有必要对现行的管理人选任制度进行重新规划：（一）建议区分清算管理人和重整管理人 笔者认为：由于企业的破产清算程序与重整程序的差异性较大，首先应将管理人的资格认证区分为清算管理人和重整管理人，对二者的区分标准作出详细的规定。如：在工作目标方面，清算管理人负责企业破产财产的保管、清算等工作是为了最终能实现对债权的公平分配； 重整管理人则主要是通过对重整计划的执行来实现企业的再建复兴。在职责职能方面，清算管理人需全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理、分配等破产清算事务；重整管理人则主要负责制定和执行重整计划，行使企业的财产处分权和事业经营权。当然，在企业自行重整的情况下，重整管理人则要重点扮演好监督者的角色，对于重整计划的执行、重整企业的生产经营活动、企业高管的职务行为等一系列可能影响企业重整前景的问题都要严加把关。在任职条件方面，应更强调清算管理人对财务知识和法律知识的掌握，更注重管理人、债权人、债务人三者之间的非利益相关性；而对重整管理人除了强调其专业知识素养外，更要看重其监督企业经营管理的能力。“一位理想的重整人，必须具有多方面的知识和才能，既懂经济、金融和经营管理，而且也懂法律，尤其要熟悉公司业务，具有力挽狂澜的企业家素质与胆魄。” 汤维建：破产重整程序研究，载民商法论丛第5卷，法律出版社1996年版。（二）建立管理人资格准入机制我国企业破产法第二十四条第一款规定：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构担当。该条第二款同时规定：人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得职业资格的人员担任管理人。但是企业破产法并没有对管理人设置专门的职业资格，我国也没有相关的管理人资格考试。因此，虽然会计师、律师本身具备一定的破产清算专业知识，但由于破产重整事务是一项十分复杂的综合性事务，不仅大量的法律事务和非法律事务交织在一起，且能参考的实务案例比起破产清算案例少之又少，企业破产法的制度设置并不能理所当然的选出合适的重整管理人。笔者建议：不妨借鉴律师执业资格制度的设置，对我国的管理人建立资格准入制度。首先，应通过成立全国破产事务管理协会来统一管理人的资格认定标准，专门管理。其次，该协会要建立全国统一的管理人资格考试制度，消除目前存在的管理人素质的区域差异。最后，通过资格考试的管理人必须有一年以上的相关实务经验才能向全国破产事务管理协会提出申请，经审核通过后取得执业资格。 （三）引入管理人竞争机制与债权人推荐相结合的方式确定管理人管理人的选任方式与选任主体存在一定的关联性。我国企业破产法第二十二条和最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定第一条规定了我国破产管理人的选任方式是以编制管理人名册为基础的法院选任模式。当然，法院主导型的管理人选任模式避免了诸多复杂的选任程序，一般情况下能及时地产生管理人；可以使管理人在第一时间接管破产重整工作，符合高效原则。但是，笔者认为：债权人的权利应当得到认真的对待。尽管自行重整有望使濒临破产的企业起死回生，重新焕发生机，从而使广大债