计算机软件专门法律保护模式设计.doc

计算机软件专门法律保护模式设计虽然不同作者和群体对各种制度的侧重点颇有差异，新老制度主义都承认制度有可能被精心设计和实施。 因此我们是可以精心地对制度进行设计的。但是设计一项法律制度是很困难的，非本文力所能及，同时设计一套完整的计算机软件的专门法律保护模式也非本文的主要任务。因此，本文此部分仅仅就计算机软件法律保护专门法模式的指导思想谈谈看法，并给出计算机软件专门法律保护制度的框架。(一)计算机软件专门法律保护模式的指导思想法律的指导思想往往是法律价值得以凝结的载体，因此设计计算机软件专门法律保护制度我们必须首先确定计算机软件专门法律保护模式的指导思想，以作为计算机软件专门法律制度的总纲与前提。1.计算机软件专门法律保护模式应能使大多数软件均能受到有效的保护虽然专利法模式能够对计算机软件进行最大程度的保护，但是人们却并不看好它，原因就在于其保护条件要求太高，使得大多数软件都受不到保护。而著作权法虽然能够使几乎所有计算机软件均受到保护，但是它也并非无可指摘。一是它的保护力度太小，对计算机软件所有人不利。虽然对于一些价值不太大的计算机软件的保护已经足够，但是对于一些价值较大的计算机软件的保护却不能说已经足够，虽然目前一些重大的计算机软件，如微软的操作系统事实上得到了较为充分的保护，但是这种保护是否全部是现行的著作权法之功则很难说，微软的操作系统实际上是由于其源码的保密而事实上得到保护的。二是它的超长保护期与非公开性 31对产业发展有着严重的阻碍作用，这虽然似乎弥补了著作权法对计算机软件保护力度弱的不足，但这是以阻碍计算机软件产业的发展为代价的。如前所述这已经引起了人们对计算机软件的著作权模式的全面质疑。现行的可能的模式的这些缺陷告诉我们，计算机软件专门法律保护制度的选择应尽可能避免这些模式的缺陷。既使大多数计算机软件均能受到法律保护，同时又要使它们得到较为有力有效的保护，而且还要考虑到对产业发展的可能的有利的与不利的影响。2.计算机软件专门法律保护模式应具有较低的制度交易成本并注意产业政策较低的制度交易成本是任何制度所追求的目标之一，这大概就是著作权模式受青睐的主要原因，它不仅具有较低的交易成本，而且使大多数软件都能受到保护。但是著作权模式的较低的制度交易成本是以较小的保护力度和较低的效率为代价的。著作权模式有三大缺陷：一是保护力度不够，无法禁止反向工程，对权利人不利;二是不能促使计算机软件公开，阻碍了计算机软件产业的发展;三是超长的保护期也阻碍了计算机软件产业的发展。实际上在最早的计算机软件的保护方案中，对计算机软件的保护期都是比较短的。如Galbi方案(Proposal for new legislation to protect Computer Programming)中为5年至10年,WIPO的Model provision of the protection of Computer Software(1978)参考资料4中为20年，加拿大政府白皮书(From Gustenberg To Telidon. A white paper on copyright,1984)中，对于可直接为计算机读出的程序(Machine-readable program)为5年，日本通产省方案为15年。最初对程序进行保护的法国著作权法对程序的保护期作了25年的规定 32。计算机软件专门保护模式应尽量采用交易成本较低的制度，同时也必须注意产业政策。3.计算机软件专门法律保护模式应能够鼓励计算机软件公开发明的公开大大地促进了技术的进步与发展，甚至人们在论述专利法的宗旨时，鼓励公开成了专利法的重要价值之一。不能鼓励公开是现行计算机软件的著作权模式的最重要的缺陷。如前所述计算机软件在某种程度上与发明更为接近，从而计算机软件也应该能够公开，以促进新的软件的开发与使用，促进计算机软件产业的发展。我们也能看出计算机软件专门法律保护模式设计的上述的三个方面并不是完全统一的而是有一些矛盾的，如鼓励公开与制度交易成本以及使大多数软件受到有效保护的价值就有一定的矛盾。因此在设计计算机软件专门法保护时必须在各种价值中间进行衡量与选择。(二)计算机软件专门法律保护模式的基本框架既然我们已经确立了计算机软件专门法律模式的指导思想，概括地描述计算机软件法律保护模式就将是一件可能的事情。从以上分析可以看出，虽然传统框架内的法律保护模式从整体上均不是计算机软件法律保护的最佳模式，但是传统的法律保护模式能够不同程度地被借鉴，因为现实地看，著作权模式与专利权模式无疑均已经对计算机软件起着不同的保护作用，它们能够起作用不是偶然的，而是它们的制度功能使然。因此虽然我们不能从整体上运用传统的计算机软件法律保护模式，但是部分地借鉴传统的制度还是可能的，而且应该是一种较好的经济的选择。具体而言，计算机软件专门法律保护模式可以考虑以下内容：1.权利取得手续在权利取得手续上可以借鉴专利法对实用新型专利的“登记+公开+形式审查制”。这样，既可以使权利人用较低的成本取得保护，又促使了计算机软件的公开，能够促进计算机软件产业的发展。当然，在这种制度下，计算机软件要取得保护还是需要一定的成本的，但是它的成本较低，而且这也给了所有人一个选择，以决定是否需要取得计算机软件的法律上的权利。事实上并不是任何计算机软件均有必要得到保护。而这种制度的促进公开所带来的公平的竞争环境对计算机软件产业的发展的作用则是成本更低的著作权模式所不具备的。2.权利取得条件在权利取得条件上，可以考虑采用比专利法对实用新型的创造性标准更低的著作权法的独创性标准，只要有最低限度的创造性并且是其独立创作出来的就可以受到保护。这样可以使需要取得法律权利的计算机软件能够取得法律权利，使大多数计算机软件均能受到保护。3.权利内容由于计算机软件基本上是一种功能性的产品，一般并不代表制作人的人格，因此人格权的内容并不重要，可以考虑采用类似于专利法上的表明身份的权利即可。原著作权模式下的人身权内容对使用人很不公平，也阻碍了计算机软件的使用与开发。而在财产权方面，则可结合著作权财产权与专利权的内容而设计出计算机软件的财产权利体系。4.保护期与专有性在保护期上，可以考虑采用20年左右的保护期;在专有性上可以采用著作权法的专有性标准，而不是专利法的专有性标准。因为从计算机软件的生命周期来看，20年的保护期已经足够;而在专有性上如果采用专利法的标准，对于计算机软件的使用人和其他开发人而言将是极大的负担，他们需要去查找登记公报以确定没有侵犯他人权利，而