从依法行政的高度审视办学风险保证金.doc

从依法行政的高度审视办学风险保证金编辑：协会管理员来源：李兴2013-08-152013年5月13日，在国务院机构职能转变动员电视电话会议上，李克强总理强调，要贯彻落实党的十八届二中全会和国务院第一次全体会议精神，处理好政府与市场、政府与社会的关系，把该放的权力放掉，把该管的事务管好，激发市场主体创造活力，增强经济发展内生动力，把政府工作重点转到创造良好发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义上来。并指出，政府履行职能必须依靠法治。市场经济的本质是法治经济，转变政府职能本身就是建设法治政府的要求。这就要求各级政府及其行政管理部门在简政放权的同时，要管好该管理的事；在履行行政管理职能时，必须以国家立法为依据制订相关政策，采取相应措施；不但要遵守本部门执行的法律法规规章，而且要了解相关的法律规定。这应当是全面贯彻依法行政要求的重要原则。以下仅就民办学校要不要设立办学风险保证金，如何设立办学风险基金问题，对政府依法行政的要求作些探讨。最近一段时间，教育行政部门要求民办学校设立办学风险保证金的呼声很高，有的省还出台了地方性法规和政策性文件，规定民办学校必须设立办学风险保证金。对此，我认为应当从依法行政的高度，从维护国家法制统一的原则，来审视设立办学风险保证金的现实可能性。一、收取民办学校办学风险保证金或“抵押金”已成历史在中华人民共和国民办教育促进法发布前，有的地方在审批民办学校时，直接向审批的民办学校收取办学风险保证金或抵押金，收取的金额从5000元到数万元不等。但在2003年“民办教育促进法”施行之后，按第三十六条规定，“任何组织和个人都不得违反法律、法规向民办教育机构收取任何费用。”所以，一些省、市在停止收取办学管理费的同时，也停止了向民办学校收取风险保证金或抵押金。同时，民办教育管理机构也由自收自支改为财政拨款，有的还直接在教育行政部门内设立了民办教育管理机构。从这时开始，收取社会力量办学管理费和风险保证金或“抵押金”，就作为行政机关向社会组织或企业“乱收费”的行为，列入整治“三乱”范围，从依法行政的高度结束了这段历史。二、从现行相关法律规定看，设立民办学校风险保证金于法无据1从“民办教育促进法”规定的民办学校设立条件看，设立办学风险保证金，是增设许可条款，增加了民办学校的负担，超越了法律规定。“民办教育促进法”第九条规定了举办民办学校的社会组织，应当具有法人资格。举办民办学校的个人，应当具有政治权利和完全民事行为能力。民办学校应当具备法人条件；第十条规定了设立民办学校应当符合当地教育发展的需求，具备教育法和其他有关法律、法规规定的条件；第十二条规定了申请筹设民办学校，举办者应当向审批机关提交的材料。申请设立民办学校，必备的条件都在这里了，超过这些条款，就是超越了法律的规定。另外，“民办教育促进法”第五十一条提出了预留“发展基金”的要求；在“民办教育促进法实施条例”第三十七条规定，按不低于年度净资产增加额或者净收益的25%的比例提取发展基金，用于学校的建设、维护和教学设备的添置、更新等。从“民办教育促进法”的这些规定看，设立办学风险保证金，是偏离了“民办教育促进法”的立法宗旨，增加了民办学校举办者和民办学校的负担，不符合立法初衷。2从“行政许可法”看，设立办学风险保证金是越权的。民办学校的审批在“行政许可法”的规范之内。“行政许可法”第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。”这说明审批民办学校应当遵守“行政许可法”的规定。民办学校设立已经有法可依，就是“民办教育促进法”。“行政许可法”第十四条规定：“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可”第十五条规定：“第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可”。由于“民办教育促进法”对设立民办学校的行政许可已经做了具体规定，所以行政法规、地方性法规都无权对民办学校再另外做出行政许可的设定。各地方制定法规政策性文件，超越法律规定应视为违法。“行政许可法”第十五条规定：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”。所以本省及有立法权的市也不能另外设定民办学校行政许可的前置条件或增设条款。地方立法在行政许可设定上的范围和权限，“行政许可法”规定得很清楚。“行政许可法”第十六条规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。” 第十七条还规定：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”由此看来，即使以具体实施的名义，将收取或设立办风险保证金作为设定行政许可的增设条款或前置条件，也是违背了行政机关依法行政的基本法制原则。所以，行政机关想在审批环节增加前置条件是不切实际的，这些设想是行不通的。三、商业银行配合查询或冻结办学保证金难以实现设立民办学校办学风险保证金，涉及商业银行协助教育行政部门查询、冻结或扣划民办学校的银行存款。如果没有商业银行的具体配合，教育行政部门“查询”或“冻结”都是不可能的。中华人民共和国商业银行法第二十九条规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”第三十条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。” 所以，设立办学风险保证金，至少需要得到银行业的配合，至少可以随时查询民办学校的存款情况。根据“商业银行法”的规定，查询、冻结和扣划，需要“法律另有规定”。对这项规定的具体“解释”，是中国人民银行关于发布金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定的通知（年月日），其中第二条规定：“本规定所称协助查询、冻结、扣划是指金融机构依法协助有权机关查询、冻结、扣划单位或个人在金融机构存款的行为。协助查询是指金融机构依照有关法律或行政法规的规定以及有权机关查询的要求，将单位或个人存款的金额、币种以及其它存款信息告知有权机关的行为。协助冻结是指导金融机构依照法律的规定以及有权机关冻结的要求，在一定时期内禁止单位或个人提取其存款账户内的全部或部分存款的行为。协助扣划是指金融机构依照法律的规定以及有权机关扣划的要求，将单位或个人存款账户内的全部或部分存款资金划拨到指定账户上的行为。”该通知第四条规定：“本规定所称有权机关是指依照法律、行政法规的明确规定，有权查询、冻结、扣划单位或个人在金融机构存款的司法机关、行政机关、军事机关及行使行政职能的事业单位（详见附表）。”也就是说，有权部门是由国家立法（法律或行政法规）规定的，地方立法无权对有权部门作出另行规定。以下是附表中列举的有权查询、冻结、扣划单位、个人存款的执法机关：人民法院、税务机关、海关、人民检察院、公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱、走私犯罪侦查机关、监察机关（包括军队监察机关）、审计机关、工商行政管理机关、证券监管管理机关。这里没有列出教育行政部门。既使这些列出的机关，有的也只有查询权力。只有少数部门有冻结和划拨权。据此，“民办教育促进法”、“行政许可法”和“商业银行法”，三部法律对设立办学风险保证金都是不支持的。不难看出，把设立办学风险保证金写在地方性法规和规章里，或者写在管理民办学校的政策里，是与相关法律规定相悖的；既使设立办学风险保证金的规定出台了，也难以通过银行具体操作。对民办学校办学风险的控制和日常监管，我们还是要在法律法规的范围内，采用合法的手段，拿出切实保行的办法，这符合依法行政的基本要求，符合发展民办教育的基本理念，也符合大多数民办学校的基本愿望。四、建立和完善民办学校办学风险防范机制势在必行民办学校在政治上偏离社会主义办学方向，个人垄断学校决策、决定学校重大问题，理事会或董事会形同虚设，发生资金外流、资不抵债、濒临倒闭等严重后果，影响社会稳定等情况时有发生，并且有的已经造成了不良的社会影响；民办学校经营不善，教学质量低下，社会信誉不高，在办学过程中被淘汰，因而关门倒闭的发生频率也有上升。民办学校可能发生或者已经发生的的这些问题，已经引起相关部门和决策层的重视，对可能发生的诸多风险也在依法制定相应对策，但这应当是一个综合性的全方位的治理和控制程序。国家中长期教育改革和发展规划纲要（20102020年）指出，教育行政部门要切实加强民办教育的统筹、规划和管理工作。积极探索营利性和非营利性民办学校分类管理。规范民办学校法人登记。完善民办学校法人治理结构。民办学校依法设立理事会或董事会，保障校长依法行使职权，逐步推进监事制度。积极发挥民办学校党组织的作用。完善民办高等学校督导专员制度。落实民办学校教职工参与民主管理、民主监督的权利。依法明确民办学校变更、退出机制。切实落实民办学校法人财产权。依法建立民办学校财务、会计和资产管理制度。任何组织和个人不得侵占学校资产、抽逃资金或者挪用办学经费。建立民办学校办学风险防范机制和信息公开制度。扩大社会参与民办学校的管理与监督。加强对民办教育的评估。以上内容非常全面，有关行政管理部门就应当逐项研究落实，构成对民办学校管理和监督的全方位控制。同时，这也是一个系统工程，需要各个方面的共同努力，各司其职，各负其责。1依据中国共产党章程，在民办学校设立党的基层组织，加强党对民办学校的政治领导和思想领导，落实党和国家的教育方针，保证办学的政治方向，防范政治风险。2依据“民办教育促进法”，建立名符其实的理事会或董事会领导体制，保证学校重大决策的合法性。要坚持一人一票的集体决策，而不能照搬企业董事会按股份比例决定投票份额的常规，防止把理事会变成举办者的私人工具。3依据“民办教育促进法”和“工会法”，完善教职工代表大会制度，对学校运作实行民主监督。教职工代表大会是工会组织的延伸，教职工参与学校的管理和决策，调动全体教职工参与学校管理和决策的积极性，是学校良性发展的有效保证。4依据“民办教育促进法”和“会计法”及相关政策性规定，落实学校法人财产权，保证学校资金运作安全。学校的法人财产权，包括“资产过户”必须落实，学校财产的稳定可靠比什么都重要。学校必须设银行帐户，独立建账，杜绝学费的转移和挪用。5依据“民办教育促进法”和“审计法”，严肃审计监督，实行审计责任制。年终审计和重大事项审计，由教育行政部门负责，包括选择实施审计的会计师事务所，应当由财政拨付审计经费，切实防止审计作弊。五、探索建立民办学校办学风险基金模式温州模式的“办学风险基金”，与前面提到的“办学风险保证金”有着本质的区别。温州是全国民办教育改革的试点城市，中共温州市委市政府2011年10月20日发布的关于实施国家民办教育综合改革试点，加快教育改革与发展的若干意见中，关于办学风险基金做出具体规定：“要健全民办学校风险应对机制，建立风险基金，凡没有独立校舍和重要固定资产的民办学校，教育行政部门要督促其在学校生源较好、资金充足之时，提取并维持学费年总收入的5%作为风险基金。”“风险基金指用于办学过程中发生的非正常损失以及学校清算的各项费用学校在使用风险基金时，由学校决策机构研究决定，报财政部门和教育主管部门批准后使用。”“民办学校校产的增值部分，按照本校章程有关规定，提取的发展基金、风险基金纳入限定性净资产管理。”首先，民办学校建立的风险基金，属于民办学校的资产，而不是举办者的投入。民办学校办学风险基金，来源于民办学校在办学过程中产生的盈余，而不来源于举办者（或出资人）。即使举办者（或出资人）在学校设立后有追加的投资，那也只属于举办者（或出资人）的办学再投入，而不能将追加的投资视为或转化为民办学校办学风险基金。也就是说，办学风险基金的建立，是在学校有了办学盈余之后，而不是出现在办学审批环节，不是行政机关增设的审批条件。其次，民办学校建立风险基金，不是行政管理部门的强制性措施，而是民办学校章程的规定。行政