论我国技术出资的法律风险防范.doc

兰州大学硕士学位论文iaBfidjflajEm州大学硕士学位论 论我国技术出资的法t风险防范姓名：贾阳阳申请学位级别：硕士专业：法t】害民商法指导教师：汪1艮江20090501中文摘要我国公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土 地使用权作价出资。技术出资是技术财产权利利用方式之一，是上述这些出资方 式中的一种。但是，技术不是一个客观存在的实物，要发现其绝对真实价值比较 困难，而且对其过髙过低的评价均可能引起各种纠纷。因而技术出资作为一种特 殊的出资方式，除了具有一般现物出资可能遇到的风险外，还因为技术资本所 具有的特殊性质比如固有的隐蔽性、价值剧变性等而存在着特殊的法律风险。为了给公司企业创造良好的运作环境，促进技术出资的进行，实现技术价值 的最大化，就必须针对技术出资过程中的法律风险，建立一套完整的风险规避制 度，对此进行防范，预先将可能发生的风险限制在尽可能小的范围内。本文导论部分简单介绍了技术出资法律风险防范研究的现状与必要性。第一 部分对我国技术出资的潜在风险进行了评析，先从技术的范围和特征来界定技术 出资，明确技术出资的法律条件，然后分析我国技术出资的法律风险性，主要是 来自于技术资本自身所固有的风险和技术出资后的价格变动风险。第二部分阐述 并分析技术出资的法律风险防范所面临的主要问题，包括出资的标的争议，出资 的公示未予明确、出资的评估作价不尽完善和出资的法律责任欠缺这四个方面， 其中例举了相关案例和引用了我国法律的相关规定。第三部分为解决问题，是本 文研究的主要部分，在以上分析的基础上对技术出资的法律风险防范提出具体措 施，包括严格审查技术出资主客体、订立内容完备的技术出资合同、完善技术出 资中的相关制度，以及严格对当事人的责任追究四个方面。此外，还对技术出资 的法律风险防范提出新构想，包括建立出资技术权属转移前的专家审查程序和非 专利技术出资预期目标达成前进行限权规制，以此来规范技术出资，降低技术出 资的法律风险。关键词：技术，技术出资，法律风险，风险防范现物出资即指非现金出资，是指股东以现金以外的其他财产包括技术、实物等履行出资义务。ABSTRACTAccording to the stipulations of Chinese Corporation Law, the sharehoder may make capital contribution in cash, tangible goods, intellectual property rights and land-use rights.Technology investment is one way of using technology property rights and is part of the above contribution forms. However, the technology is not the objective existence of physical, to discover its true value is absolutely more difficult, and the evaluation is too low or too high will cause a variety of disputes.As one special investment way , technology investment has its own unique nature such as inherent confidentiality, the value drastic change and so on，which allows it to have some special legal risks besides the risks that non-cash contribution may have.In order to create a good operating environment and promote the technology investment, and to maximize the value of the realization of technology, it is necessary for us to establish a comprehensive system of risk aversion，which take precautions against the risks and limit the possible risks to as small as possible .The introdution of this article introduces the practical significance for researching the legal risk prevention of technology investment.The first section analysises the potential of our technology investment risks ,defines the technology investment and its legal nature from the technical scope and the characteristic, and clears its legal conditions and analysises the legal risks,which include the risks of inherent and the value changing. The second section cites relevant cases and laws to analysis the problems faced by risk prevention , which includ the contradictory of the object, the publicity is not clear，the value assessment is defective and the legal responsibility in prescription is not clear . The third section is the main part in this article, tells us how to solve the problem，and puts forward prevention measures based on the above analysis.There are four aspects mainly: scrutining the subject and object strictly;concluding a contract with complete terms ； perfecting relevant rules and strenging the responsibility of the parties. In addition, proposing new ideas for against legal risks，which includ the establishment of pre-funded technology transfer ownership of the expert review process and limiting the right before reaching兰州大学硕士学位论文论我术丨丨的法律风险防I范the expectations for the non-patent technology,which standardize the technology investment and lower its legal risk.Key words： technology，technology investment， legal risk, risk prevention原创性声明本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立 进行研究所取得的成果。学位论文中凡引用他人已经发表或未发表的 成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明引用的内 容外，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对 本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。论文作者签名：本声明的法律责任由本人承担。IP h 日期:W.III兰州大学硕士学位论文论我国技术til资的法律风险防范关于学位论文使用授权的声明本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归 属兰州大学。本人完全了解兰州大学有关保存、使用学位论文的规定 同意学校保存或向国家有关部门或机构送交论文的纸质版和电子版， 允许论文被查阅和借阅；本人授权兰州大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用任何复制手段保存和 汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该论文直接相 关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为兰州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。论文作者签名：夜师签名:：1_曰期：导论随着信息时代的到来、知识经济的飞速发展，无形资产在企业竞争、社会发 展中的地位日益重要。作为无形资产重要组成部分的技术成果，正在成为公司、 企业追逐的对象，一方面，技术成果的权利人通过技术转让和技术出资获得利益； 另一方面，公司、企业通过增加产品的技术含量而增强竞争力。因此，技术出资 无论是对公司企业,还是对技术持有人都有着重要意义。遗憾的是，尽管我国和 世界上不少国家都承认技术出资的合法性，但在公司立法中大都缺乏具体的操作 性规定,这就使得我们在解决技术出资规范化问题时，没有现成的经验可供照搬， 必须根据实际情况去摸索。技术出资是一项涉及技术、经济、生产、法律等多种因素的系统工程，每一 方面都存在着复杂的风险因素。实践中，由于当事人对技术的特性不了解，对技 术出资的约定往往过于简单，很容易酿成纠纷。而且我国法律的有关规定也较为 粗陋，导致实践中的技术出资关系普遍混乱，严重影响了我国技术成果顺利地转 化为现实生产力。因此，对于如何降低技术出资带来的风险、保护非技术出资方 及相关主体的合法利益，确需我们加以认真研究。本文仅对技术出资的法律风险 防范问题进行研究，从如下几个方面来考察和探折：其一、界定技术出资并对技术出资的潜在法律风险予以评析。 其二、分析研究我国技术出资的法律风险防范所面临的主要问题。 其三、针对存在的具体问题，提出相关对策与建议，以期能在技术出资的法 律风险防范上起到积极的实效。技术出资的法律风险说到底只与可能性或者说不确定性相联系，但在实践中 这种可能性经常变为现实性，从而损害相关主体的合法利益，影响技术成果的顺 利转化。本文写作的目的，就是要提高社会对技术出资的重视程度，探讨如何将 技术出资过程中的法律风险降到最低，为更好地促进技术成果的转化，为建立合 理完善的技术出资制度尽自己的绵薄之力。第一章我国技术出资潜在法律风险评析第一节技术出资概述一、技术范围的界定“技术” 一词虽被广泛使用，但历来有不同的看法和定义，从其本质上说是 人类智力活动成果。我国现代汉语词典中将其解释为个人的技能或技艺I。 技术的范围非常广泛，从技术出资的角度看，根据公司法规定，股东或发起 人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等作价出资。这里的 货币、实物、土地使用权不属于技术范畴，因此技术出资中的技术是指知识产权 中的技术。具体说来出资技术只包括专利技术和非专利技术，法律对这两种技术 采用了不同的保护方式,对专利技术是以专利权的方式保护，对非专利技术则是 以技术秘密的方式保护。技术作为一种特殊的无形资产，其特征主要有：1、技术是人类精神劳动的 产物，通常表现为一定的信息状态；2技术具有商品属性，在市场经济条件下， 技术具有使用价值和价值；3、技术的开发只需要一次性劳动但能够多次使用， 因而其价值可以多次实现；4技术具有外溢效应，即使在严格保密的情况下，技 术也可能随着人员的流动和产品的销售等方式外漏；5技术具有价值剧变性，在 使用过程中间隔时间越长，替代性新技术出现的可能性就越大，原技术价值可能 受到的“无形损耗”也越明显，只要出现了更新、更先进和实用的技术，原有技 术的价值量就会急剧下降。正是由于技术有了以上的特性才产生了知识产权制度对技术保护的必要，也 正是因为技术是现实的生产力，是科学与生产联系的中介，是提高生产效率，促 进经济发展的重要手段和前提条件，所以才产生了使技术资本化的重要价值。在 现代化的企业里，最有价值的资产不是物质资本，而是以技术等方式表现的知识 资本。二、技术资本化技术资本化在经济学上和法学上有不同的所指。经济学上的技术资本化是指: 通过市场机制4现技术创新成果转化为咨本，进而实现技术创新成果市场化的过1中国社会科学院言研究所词典编辑室.现代汉语词典.商各印书馆.1996年7月第3版：598兰州大学硕5：学位论文程。在这种意义上的技术资本化有三种形式：技术入股、技术抵押、补偿贸易。2 法学意义上的技术资本化，又称技术出资或技术入股，是指出资人以其所拥有的 技术作为资产向企业出资，将技术作价，折合成一定比例的股权，归出资人所有 的一种出资方式。此文中我们所讨论的技术出资即是法学意义上的技术资本化。 考察世界上的主要国家比如德国、瑞士、美国均允许以技术作为出资方式。 3我国技术可作为出资标的的法律依据有：民法通则、公司法、中外合资经 营企业法、合伙企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法等。例 如，我国公司法第二十七条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、 知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出 资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”，“对作为出资的非 货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律，行政法规对 评估作价有规定的，从其规定”。第八十三条对股份有限公司的发起人以技术出 资也作了类似的规定。技术资本化是适应知识经济时代的一种资本运营方式，也是技术运用的重要 方式，其具有重要的意义。首先，技术资本化是科技成果转化为生产力的主要途 径。科技成果转化为生产力可以有多种途径，但技术资本化无疑是最有效、最直 接的途径之一。其次，技术资本化可以减少投资者的现金投入比例，获得可观的 投资收益，同时也能用节约下来的资金和取得的利益进一步用于技术创新。再次， 技术资本化是高新技术产业发展的重要支撑和保证。高新技术产业发展需要技 术、人才、资本、市场与环境的有效结合，技术成为高新技术产业资本增值的源 泉。技术资本化使高新技术产业发展有了资本保障，有了充分利用存量资产进行 虚拟生产的可能，产生了巨大的发展空间。最后，技术资本化有利于技术创新， 能更好地调动起科研人员的积极性。即使技术己经转化为生产力但由于产权激 励机制跟不上，技术改进会受到限制，如果允许技术拥有者以其技术出资入股， 成为与现金、实物投资者一样的股东，那么会激发技术拥有者的开发热情。三、技术出资的法律条件李广辉,付海洪.论技术出资.河南公安大学学报，2002(2) :53德国第二股份修正法中对现物出资的说明是凡在借贷对照表上有记载能力的財产性价值且能转让的标的 物，均可ffl作现物出资，然包括技术等无形资产。瑞十的立法未对现物出资的种类作明确具体的规定 由判例学说予以界定也包括技术等无形资产。根据美国示范公司法修ir本的规定，股东n丨用十出资 的财产非常广泛，包括一切有形或无形財产。(-)技术出资对主体的要求在由技术出资而产生的商事法律关系中，其主体就是技术出资者。该技术出资者种类广泛，可以是自然人、法人或其他组织。1、单位作为技术出资的主体必须是出资技术财产权的合法所有者 根据国家科委和国家工商行政管理局联合发布的关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定第四条第3项的规定，技术成果的出资入股者对该项技术 合法享有出资入股的处分权利，保证公司对该项技术的财产权可以对抗任何第三 人。也就是说，单位作为技术出资的主体必须是该技术的合法所有者。对于由单 位职工自行研究的非职务发明创造和非职务技术成果，单位无权作为所有人用其 进行出资入股。只有对于本单位独立研究开发的成果，完成国家科技计划形成的 成果，根据委托开发合同和合作开发合同约定归其享有的研究幵发成果，已经购 买所有权的他人的技术成果，单位职工完成的职务技术成果等才可以作为企业或 单位的非货币财产进行出资入股。在实践中己经存在的案例有清华大学以技术入 股，山东通信集团以资金、设备、厂房入股，组建山东清泉通信有限责任公司， 共同开发、生产、经营无线电通信产品等。42、自然人作为技术出资入股的主体必须是入股技术财产权的合法所有人 自然人作为技术出资入股的主体，也应当满足本人是出资技术财产权的合法完整所有者这一首要条件。具有完全民事行为能力的人可以直接进行技术入股活 动，但是无民事行为能力人、限制民事行为能力人因其年龄、智力状况等原因都 不能直接进行技术入股活动，其中，无民事行为能力人的技术入股活动必须由他 的监护人代理，限制民事行为能力人的技术入股活动必须由他的监护人代理或征 得监护人的同意或追认才能有效。技术的研发人员以自身的名义将技术出资入股 时，也必须满足这一条件，并且只有在技术成果是其独立完成且非职务技术成果 时才能作为出资，而对其完成的职务技术成果则不能将其出资入股。3、国有单位以技术出资应获相应主管部门批准由于国有单位是国家财产的管理者和经营者，对国有财产，包括技术等无形 资产并不拥有所有权，它只能依据法律的规定和授权的范围对这些财产行使占 有、使用的权利。专利法规定：“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权 或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准”。因此，国有单位以其所有的兰州大学硕士学位论文论我屈tTrt!资风It防范膝俊,侯远志,陈积贵.技术入股模式初探.科研管理,2001： 专利技术向外国公司出资入股的，也是专利技术财产权转移的一种方式，应当经 过国务院有关主管部门批准。4、_家机关工作人员不能作为技术出资的主体技术出资入股的主体可以是公民、法人或其它组织。但由于国家机关法人不 得从事盈利性活动，不应当作为技术出资的主体。同样，在职的国家机关干部所 拥有的技术成果可以依法转让，但不能入股获益。因为技术入股者是作为股东 参与公司的经营管理，而现行法律规定国家机关干部不得从事经营活动。中华 人民共和国公务员法第五十三条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行 为（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职 务。”因此，国家机关工作人员即使是技术成果的合法拥有者，也不能以自身的 名义将该技术参与企业的投资。5、共同研究开发的技术出资的主体确定随着社会的发展，技术成果的取得往往是合作的产物，因此这涉及准共有的 问题。准共有，是指两个以上民商事主体按份共有或共同共有所有权以外的财产 权的共有6。在实际生活中，并非只有所有权才能共有，其他财产权如他物权、 知识产权等也都可以共有。当两个以上单位或者个人共同对某技术成果享有权 利，并且都同意以该技术成果入股时，在符合其他条件情况下，该准共有人便成 为技术入股者。相反，如果准共有人中部分同意用技术入股，部分不同意，则从 理论上来说，该共有技术的整体不得折价入股。一般说来，作为准共有客体的技 术成果是不可分的，也就是说该共有技术一经分割就会影响该技术成果的价值， 因此，对不可分的技术成果，只能釆取折价补偿或变价分配等办法予以解决，但 在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。(二）技术出资对客体的要求1、出资技术的条件及范围 技术出资的客体，又称技术出资的标的，是指用作出资的技术成果技术 成果具有一定的法律状态，作为企业的资产的一部分，出资技术应当是符合必要 条件和限制的。一般来说，作为出资标的的技术应当具备五个要件：即确定性、池墨.清廉政府就该彻査权力参股.中国青年报，2005年11月9 H第5版 6朱双庆.技术入股者的法律界定.2006(1) ： 103 7高旭军.知识产权入股法律问题研究.美中法律评论,2005(11) :61兰州大学硕上学位论文论我国技术出资的S律风险防jg价值现存性、可评价性、独立转让性、可收益性。8技术的确定性是指出资技术 必须客观明确，不得随意变动；9技术的价值现存性是指出资技术应当是事实上 己经存在的技术，不能是将来才开发出来的技术；技术的可评价性是指出资技术 必须能以某种公平的方法评估折价，换算为现金；技术的独立转让性是指出资技 术必须可以独立于出资人予以转让，即出资人应对该技术拥有独立的可支配的权 利；技术的可收益性是指出资技术应当与公司目的范围相适应，能满足公司从事 营利事业的需要。本文所讨论的技术只包括专利技术和非专利技术两部分。专利技术是指己经 获得专利保护的技术。按照我国专利法第二十二条规定：授予专利权的发明 和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指在申请日以前没 有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或 者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向国务院专利行 政部门提过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。创造性，是指同 申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用 新型有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或使用， 并且能够产生积极效果。第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申 请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同 和不近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”因此对己经具备新颖性、 独创性、实用性的专利技术来说，其已经具备了出资的要件。相比较而言，非专 利技术新颖性、独创性、实用性的认定就有些困难。非专利技术是指未公开过， 未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某些工艺以及产品设计、工艺 流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识，在我国通常包括未申请专利的技 术成果、未授予专利权的技术成果和专利法规定不授予专利的技术成果“。由于 非专利技术在一般情况下是以秘密状态存在着的，很难对其是否具备实用性、创 造性、先进行、现存性、成熟性进行辨别认定.法律上也不易规定，因此这个难日本学者志村治美先生认为现物出资必须具备以下四个要件：确定性、价值现存性、可评估性、独立转让 性。我H人部分学者认为适格的非货币财产出资需具备以上四个要件外，还)、V:具有可收益性。在本文中选 择适用五要件的观点。9志村治美认为确定性“意味着能够客观地明确什么可以作为现物出资标的物进行出资。” 冯果教授则认为“就是指现物出资标的物必须特定化，即以什么作为出资标的物必须客观明确，不得随意 变动。”此处按冯果教授的理解。孔样份等.公司法配在新解释新解（上）.人民法院出版社.1998:309题只能交由接受技术出资的其他各方进行IS别。 2、出资技术的权属争议从上节技术出资对主体的要求中己知道技术的所有人对出资入股的技术要 有合法而完整的所有权和支配权，这是出资技术必须具备的条件，也是技术合法 性的首要要求。因此，各方在出资时，就应当对出资技术的权利归属进行严格的 审查。但在实践中，还是存在不少关于出资技术的权属争议问题，主要存在于以 下三个方面：第一、不成熟的出资技术的所有权归属在对出资技术进行价值评判与审核中，最核心的问题就是该技术是否具备发 展潜力以及是否能够给公司企业带来利润。因此，出资的技术是否是成熟的技术 是其他出资方与公司企业首先应考虑的问题。如果该技术已经是成熟的技术，且 技术出资方对技术拥有完整的所有权，则接下来出资各方仅仅需要对该技术所占 股份的比例进行键商。但如果该技术仅仅是阶段性的试验成果，而这种试验成果 又对资金投入方有足够的吸引力并使其愿意为此阶段性成果的商业化付出成本 并承担风险，以期最终达到商业化成果，则该技术就不能作为完整的技术来评估 其价值，其技术的提供人也不具备完整的所有权将其出资，而应当由公司企业和 技术提供人对后续进展和权属进行明确的约定。 第二、专利申请阶段的出资技术的所有权归属我国现行专利法虽然规定了专利申请公幵的期限，却并未对实质审查的 期限做出规定。专利审查机构由于不受期限的约束，经常造成拖延专利审查期限 的情况。这不仅损害了申请人的利益，也阻碍了新技术尽快投入市场。这就引发 了一个新问题，即对于专利申请阶段的技术成果能否出资入股对此公司法 也没有明确规定。从理论上说，在专利权取得之前的技术，还没有得到法律的确 认和完整的保护，因此在法律地位上还仅仅是“非专利技术”，只能作为非专利 技术出资入股。但在专利申请公布之后，它已经不再是技术秘密，此时双方的权 利义务如何就应当由出资各方在出资协议中约定。对于在协议生效后和履行的过 程中原本作为技术秘密出资的技术被授予专利权的，也应由各方重新协商并按照 专利入股的相关规定进行。第三、后续改进技术的权利归属在以技术成果出资入股后，因为技术成果所有权已经转移到了公司，所以技 术的后续改进成果仍然归公司所有，如果技术出资入股人在技术改进中做出了贡 献，那么公司应当给予其适当的经济补偿，这样更有利于激励出资入股人从事技 术改进的研究，但是具体分享办法应由双方协商约定。通过以上分析可见，技术出资入股虽然具有较大的灵活性，易于促成合作， 但如果对出资的技术界定不清、会使技术出资缺乏法律依据，也会对技术的评估 作价，技术瑕瓶的责任承担、股权调整等带来不稳定的因素。第二节技术出资的法律风险一、风险概述风险是在一定时空条件下，由于受各种因素复杂性和变动性的影响,使实际 结果与预期发生背离而导致收益损失的可能性。“风险具有以下特点:1、风险是 客观存在的，因而无法完全回避。但可以通过预测、辩识和分析风险产生的根源， 完善风险管理机制，将风险发生概率降至最低；2、风险是相对的、变化的；3、 风险往往伴随着收益，风险是收益的代价，收益是风险的报酬。技术出资是一项涉及技术、经济、生产、法律等多种因素的系统工程,技术 出资的风险又主要是由技术要素的特征决定的，技术要素是由特定主体控制而隐 形存在的的资产，它同时又必须依附于有形资产而发挥其功能12。随着新技术革 命的发展和新技术不断涌现，技术要素的时效性也越来越强，技术出资中因此可 能导致有时效风险、开发风险、市场风险、财务风险、信用风险等等，而并不是 所有的这些风险都能够让我们去人为控制的，在此我们只研究技术出资的法律风 险，它主要包括技术资本自身所固有的风险和技术出资后的价格变动风险。二、技术资本身所固有的风险一是用作出资的技术的合法性问题。出资方应当保证其用作出资的技术是 合法、有效的，他将该项技术用于出资具有合法的根据。为此，在中外合资经 营企业合营各方出资的若干规定中第二条规定，合营各方认缴的出资应当是合 营者自己所有并且未设立任何担保物权的工业产权、专有技术等,凡是以实物、 工业产权、专有技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证赵利光.技术入股的经济价值及其风险分析.技术经济与管理研究,2003(3):41 丨2吴萍.技术入股的风险与防范.农业装备技术，2004(3):37兰州大学硕士学位论文论我Sft术,4!资的法律风险防范明。因此，技术出资方在认缴出资时，应提交该技术的有关证明资料，包括专利证书，技术受让合同。该技术的特性、实用价值、发展前景、实施条件等有关的技术文件，作为投资合同的附件。此外,还应向接受出资的公司出示诸如保密协议、保密制度、运用该技术已经取得的产品等证明文件。同样，接受出资的公司对此些证书、合同和文件应做相应的严格考察与审查，若其中任一环节不到位或稍有漏洞，则可能就接受了不合法的技术出资，不能有效地使用该项技术。二是用作出资的技术的稳定性问题。所谓技术的稳定性，指该项技术在法定保护期限内能够被权利人控制并受法律保护的程度。“接受技术出资必须考察该项技术的稳定性,这是由技术的特性决定的。一方面，我国专利法为已经获得的专利权规定了 无效”程序。这表明用作出资的专利，有可能因他人的申请而被“撤销”,其结果必将导致该技术出资无效。另一方面,用作出资的技术可能会有第三人提出权利要求，若该第三人的要求在法律上成立,就同样会产生出资无效的后果。此外,用作出资的专有技术,还有可能因种种原因已令他人所掌握，从而使该技术丧失其应有的市场优势。三是用作出资的技术的时间性和地域性问题。以专利技术为例，专利权有法定的有效期，过期的专利技术便失去了其出资价值,当然不能用来出资。虽未过期但保护期将至的专利、其价值也会大打折扣，甚至可能被新的相关技术或知识产权所取代，其出资价值几近于无。同样专利也有其地域性，例如在国际贸易中，它对专利技术资本化会产生两个方面的影响：一方面，将产品定位于出口的企业在接受技术出资时，应当考虑到其产品所含有的该种技术只在本国能够受到法律的保护，一旦出口则另当别论。当然，可以到目标国申请取得知识产权后，再进行产品出口。但这又涉及两个问题，首先，在我国已经取得专利保护的智力成果，到他国未必能取得保护；其次，即使能到他国取得保护，其中的成本也必须得考虑。另一方面，企业接受来自于国外的技术出资,必须确保该项技术已经在我国受到有关法律的保护,其知识产权的合法证件必须是我国政府颁发的。如果接受来自于国外的专有技术出资,还要确保该技术不与已在我国获取的专利相冲突。四是用作出资的技术在法律上有无其他制约因素。一方面，用专利、专有技术等出资，该项专利、专有技术出资之前是否己经许可他人使用，已经许可多少人 使用,许可他人使用的时间、范围等，都是决定该项技术能否用作出资以及作价大 小的十分重要的因素；另一方面，用专利技术出资，该项专利技术是否属于从属 专利。所谓从属专利,是指一项取得专利权的发明或者实用新型比前已取得专 利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前 一发明或者实用新型的实施”。这种情况多见于改进发明，即后一专利是在前一 专利的基础上的改进,通常情况下,后一专利先进于前一专利，而前一专利又尚在 有效期内,那么后一专利的专利权人要实施自己的专利，就必然构成对前一项专 利的侵犯。简言之,实施后一专利就不得不先取得前一专利权人的许可，这就意味 着必须支付一定的使用费，因而这样的专利在出资作价上是要打折扣的。三、技术出资后的价格变动风险技术成果出资到公司后,在公司的运营期间，技术的价值受多种因素的影响， 往往会有所变化，甚至技术的价值会显著腿值或增值，这必然会影响到出资各方 的利益，在实际中，大多数都是技术显著赔值的情况。除商业风险外，导致其价 格降低的风险主要有如下两类：1、评估不实。技术的特性决定了其折合的价格只能是在出资前进行评估， 而其真正的价值取决于其在生产经营过程中所产生的经济效益，这种经济效益很 可能与评估价格有很大的差异。因为技术具有价值模糊性和易变性，而现有的技 术评估还没有统一的评估原则和方法，也没有针对技术出资的信息公开强制制度, 交易信息的不完全加剧了技术价值的模糊性和易变性,使得技术出资的风险性大 大增加，这就不可避免地会出现对出资技术予以高估或是低估的情况。技术价值 的高估，直接损害了公司的资本制度，不利于保护公司债权人和第三人的利益。 同样，对出资技术的低估，则会损害技术出资人的利益。2、人为的原因导致价格变动。即相关人员的行为不当导致技术价值降低， 主要是侵权与泄露秘密。比如公司企业的雇员在生产经营中可能熟知专有技术， 有的人甚至是技术的发明创造者。若雇员把受雇期间获悉的专有技术泄露给他人 或企业的竟争者，或是雇员在脱离企业后利用该专有技术为企业的竟争者工作， 或者自己直接利用专有技术从事与前雇主竞争的事业，这些情况都会造成技术价见 专利法第五十条，此处虽然不提及“从属专利”，更没有对从属专利下定义，实际上己被公认为对 从属专利含义的一种指定值降低。尤其是没有专有技术配套保护的专利技术，由于是公幵的技术,抗侵权 的能力更加低下。在法律环境尚不理想的情况下,专利技术经济价值的实现,可能 会因侵权而降低,有时甚至是致命的破坏。除以上风险外，在实践中，出资者虽然签订了出资协议但没有完成法律交付 或者事实交付的情况也非罕见。出资者附加苟刻的出资条件，不适当扩大自己的 权益或者不合理剥夺或限制公司的正当权益的情况比比皆是。因此公司企业在接 受技术出资时，需要对风险有足够的预见，应当采取积极的防范措施，将能够避免 的风险尽可能降到最低。第二章我国技术出资法律风险防范面临的问题分析 第一节技术出资标的的争议一、相关案例甲公司拥有一项专利技术。为了完善和推广该专利技术，甲公司与乙公司签 订了专利技术合作推广合同。合作中约定,甲乙双方联合组建丙公司。丙公司 注册资本200万元,甲公司以专利技术的使用权出资，乙公司以货币资金出资。后 丙公司依照公司法成立。然而,在丙公司的公司章程和第一次股东会议记录 上，均显示甲公司以专利技术本身出资。丙公司经营过程中，与丁公司签订一份 专利技术实施许可合同，并为其提供技术服务。不久,甲公司以专利权侵权为 由,将丙公司和丁公司起诉至人民法院。甲公司诉称被告丙公司对专利技术只有 使用权,无许可他人使用的权利，因此认为丙公司和丁公司之间的技术实施许可 合同侵犯了其专利权，请求法院判令合同无效并承担民事责任。丙公司辩称该项 专利技术作为甲公司对丙公司的出资，已经成为丙公司的资产，因此请求驳回原 告的诉讼请求。同时丙公司为了维护自身的利益,在甲公司向人民法院提起诉讼 之后的两个月，以投资纠纷为由,将甲公司起诉至另一人民法院,要求人民法院对 专利技术进行确权。丙公司诉称根据其公司章程和股东会决议，被告甲公司以其 拥有的专利技术的所有权出资设立丙公司。但是，被告并未履行将出资的专利技 术过户到原告名下的义务,因此请求法院确认被告向原告出资入股的专利指的是 专利所有权而非使用权，且请求法院判决被告履行股东义务，变更专利权人为丙 公司。至此,围绕该项专利技术，法院和诉讼各方陷入困惑之中。本案双方争议的11兰州大学硕士学位论文论我国技术出资的法律风险防范核心问题是甲公司向丙公司出资的是专利技术，还是该专利技术的使用权？这一 问题既涉及到专利技术的应用也涉及到公司的技术出资方式,在实际生活中存在 一定的普遍性，下面就技术使用权出资这一核心问题进行探讨。二、技术专有权出资与技术使用权出资的争论公司法第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识 产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出 资，对作为出资的非货币财产应当评估作价。”显而易见，公司法的规定 是要求技术以专有权出资。而在国家科委、国家工商行政管理局颁布的关于以 高新技术成果出资入股若干问题的规定第六条则是这样规定的：“以高新技术 成果出资入股，成果出资者应当与其他出资者协议约定该项成果入股使用的范 围，成果出资者对该项技术保留的权利范围，以及违约责任等。”很显然该规定 允许技术出资者以使用权出资。最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用 法律若干问题的解释第十六条规定“当事人以技术成果向企业出资但未明确约 定权属,接受出资的企业主张该技术成果归其享有的,人民法院一般应当予以支 持，但是该技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理损害出资人利 益的除外”。该司法解释规定对技术成果出资权属约定不明的，一般支持企业 要求技术成果所有权的主张。但如果存在明显不合理的情况,则对所有权主张不 予支持。那么此处的不支持技术成果所有权意味着什么呢？能否把该解释条款作 为专利技术使用权可以称为出资形式的法律依据呢？由此可见技术应该以专有 权出资还是使用权出资在立法上并不一致，相关法律法规并没有明确技术使用权 的方式是否可以出资入股，正因为这样，在实践中出资双方经常就出资者到底是 以技术出资还是以技术许可使用方式出资存在争议，在理论界这样的争议也不绝 于耳。大家争议的焦点在于以“许可使用”这种方式出资是否可行?支持者认为技 术成果作为一种无形财产，其不发生有形控制的占有和损耗，能够突破时间与空 间的限制而被多个主体同时占有并使用。从法律经济学角度考察，允许技术使用 权出资也能够更好地实现权利主体追求的经济利益最大化。根据对我国现行公司 法的文义解释,适格的出资财产必须满足五个要件：即确定性、现存性、可评估 性、可转让性、可收益性。以此观之，技术的使用权显然满足上述五个要件，所 以以技术使用权出资是完全可行的，但现行立法尚未明确规定这种出资方式。反 对者则认为：使用权不是独立的财产权。依公司法的原理,股东出资以后,作为出 资的财产的财产权即应转移给公司，股东只行使包括资产受益、重大决策和选择 管理者等权利。而技术出资人仅以其使用权出资，自己保留所有权，违反了公司法 的规定。同时，以使用权出资，则出资人与公司形成了许可人与被许可人的关系， 这是债权关系。另外,以这种方式出资也与公司资本维持原则“和公司承担责任的 要求相冲突。从本案可以折射出我国规范技术成果具体出资方式的立法十分薄弱。现有关 于技术出资的规定主要集中在企业法中，在知识产权法律制度中则较为少见。而 企业法律制度关于技术出资的规定,基本上停留于技术成果和货币、实物等一样， 可以成为投资人向企业投资的一种出资方式，至于专利技术如何出资以及出资的 权能和条件是什么等,则没有较为系统的规定。从实践来看，出资人以专利技术向 企业出资，知识产权法律制度没有规定的，法官只能根据企业法律制度的精神进 行推理。虽然我国关于高新技术成果出资入股若干问题的规定有“髙新技术 成果”投资入股条件、程序方面的规定,但它仅仅限于“高新技术成果”的资本 化，属于规章的层次，且整个规章只有十五条,对实践中越来越多的专利技术等无 形资产出资的法律实践指导意义十分有限。综上所述，为了解决实际问题，鼓励技术出资,为科技成果资本化创造良好的 法律环境，应建议于我国立法和司法实践中完善指导规范技术出资方面的司法解 释,明确法律对技术出资的态度。进一步完善有利于实现法律适用统一性的有关 制度,最大限度地消除法律适用不统一的现象,尤其消除像本案中出现的与技术 纠纷有关的法律适用不统一问题。第二节技术出资的公示未予明确一、公示的作用所谓公示，就是将与特定事项有关的信息公之与众，使有关的主体充分的获“同注9.所谓资本维持原则,又称资本拘束原则,即要求公司维持与资本总额相当的财产,在公司成立后的动态过程 中要保持实有资本额的相对稳定。1此，笔者是赞同第二种观点的，即技术不可以以使用权出资 得该事项的相关信息。在当今时代，信息的获取是财富的来源，同样，对信息的 垄断也可能被用于达到不正当的目的。在技术出资的场合，若有关的信息不以适 当的方式公布，很可能使得技术出资制度被用于达到不正当的目的；反之，将有 关技术出资的信息加以公开，则有利于实现技术出资制度的目的。首先，将有关信息公开，可以维护公司债权人和公司股份认购者的利益。现 代公司理论认为公司是由包括股东、债权人、雇员等主体在内的一系列利益主体 组成的。在公司设立阶段向债权人公布有关公司资本构成的情况，可以为公司 债权人准确评估公司的偿债能力提供最基本的信息,这一点对于技术出资显得尤 其重要。因为技术是无形财产，其价值难以评估，虽然在设立公司时对于技术的 价值必须经过评估，但是债权人对于作为出资的技术的价值可能会有不同的评 价，有时这种差别可能会很大。若不将有关的信息加以公布，债权人就不一定能 做出准确的判断。同样，对于公司股份的认购者，信息的披露也很重要，各国的 证券法也大都有信息充分披露的要求。其次，披露有关的信息有利于公司设立主管部门加强对技术出资设立公司的 监管。技术出资不同于其他形态的出资，技术出资制度设立的目的是加快技术的 资本化，促进科技成果的转化。同时以技术出资设立公司的风险也相对较高。这 种风险表现在两个方面：一是公司经营失败的风险较高；二是公司设立时虚假出 资、设立后抽逃出资的可能性较大。因此加强对以技术出资设立公司的监管是非 常必要的，通过公示将充分的相关信息予以披露，这是主管部门进行监管的必要 前提。二、我国法律对技术出资公示规定的缺陷从以上分析可知，公示对于技术出资来说，具有非常重要的意义。但是，我 国法律对有关技术出资公示制度的要求则显得有些杂乱无章、苍白无力。从我国 中外合资经营企业法、外商企业法实施细则等相关法律规定看，几乎都没 有将技术出资列入公司章程应载明的事项，并且没有明确地规定公示的具体要 求。更大的缺陷在于,立法在涉及股份有限公司的场合几乎没有相关公示的要求， 如公司法虽在第二十五条规定了有限责任公司的章程中应包括股东的出资方 式，却在第八十二条有关股份限公司的章程中没有做出同样的规定。周兆栋.知识产权出资研究.中国政法大学硕士学位论文11兰州大学硕士学位论文 论我国技术出资的法悴风险防范相比之下，国外的立法在此方面就要严格得多，比如规定对无形资产的评估 状况和验资机构的验资结果都应该向全体股东、投资者和债权人公开。例如，法 国股份公司法规定，由各现物出资者所作的出资评价及对出资给予的股份数必 须予以记载，章程草案必须委托公司本店所在地的商事法院书记局，供所有申请 者阅览21。在日本，股东若以技术出资也必须将出资者的姓名、出资标的的财 产、价格、计价方式等在公司章程中载明，否则无效。22我国公司法虽然规定了 出资方式和出资数额是公司章程的应当记载事项，但是没有把技术等无形资产的 公示，明确规定为股东和公司的一项义务，而且记载的内容也很简单，技术出资 的公示成为股东、公司的任意行为，增加了股东、投资者和债权人的决策成本。 因此，对于专利权等技术出资的公示规定应当加强，因为“由于专利权价值的不 确定性，其出资应该被视为一种动态的过程，仅仅对其作评估后就将其像对待货 币出资一样是不妥当的” n。建议立法