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第一章国际商法概述 1 国际商法是调整国际商事交易和商事组织关系的法律专业学科 它与不少商贸法律既有相同之点 也有不同之处 学习国际商法 首先必须了解其渊源 有关国际公约与国际贸易惯例 其次 必须了解西方两大法律体系 大陆法系与普通法系 同时了解中国有关的涉外经济立法与规定 最后 必须了解国际商法的基本原则以及民商法的一些基本概念 2 本章重点内容是了解和掌握 1 国际商法的基本概念及其渊源 2 两大法系的特点 3 中国有关的民商立法 3 重点问题 国际商法的概念西方两大法系及其比较中国的法律制度国际商法的基本原则 4 国际商法是调整国际商事交易与商事组织各种关系的法律规范的总和 国际商法首先是法 是规范人们国际商事活动的法 国际商法就是现代法律体系中一个重要的法律部门或组成部分 国际商法在一定的意义上又具有国际法的性质 这一概念包含三层意思 一是法律规范 是指法律明文规定的标准或范围 二是国际商事交易 是指国际货物的买卖或交易活动 三是国际商事组织 商事组织是指个人 合伙和公司这三种企业的组织形式 国际商法的概念 5 1 国际商法是法律规范的总合 法律规范即由国家制定或认可 依靠国家强制力保障实施的社会行为规范 法律与道德规范的不同 1 起源不同 道德起源于原始社会 2 表现形式不同 道德存在于人的思维中 3 具体内容不同 法律体现权利与义务的一致性 道德强调义务 4 实现方式不同 道德依靠社会舆论 5 调整的范围不同 道德更为广泛 深刻 6 国际商法的调整对象 国际商法的调整对象就是国际商事关系 国际意为 跨越国界 国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系 而不是国家和国家之间的商事关系 后者由国际公法调整 把握商事关系要注意它的两个特性 第一 商事关系虽然也属于经济关系 却是平等的商事主体之间的经济关系 第二 商事关系是商事主体基于营利的动机而发生的关系 即商业性的经济关系 7 二 国际商法的历史发展 国际商法历史发展简图 古罗马时期出现了商法规范 萌芽 11世纪威尼斯商人习惯法 成为独立的法律部门 16世纪成为国内法一部分 丧失了国际性 二战后统一的国际商法形成 蓬勃发展 8 二 国际商法与相近法律的关系宪法是母法 是根本大法 民法与商法等是基本大法 属于子法 公司法与买卖法等属于枝法 即第三级的法律 商法是基本大法的一种 在民商合一的国家 两者合起来为基本大法之一 9 商法与民法 civillaw 两者均是规范社会经济生活的法律 商法是对商事关系的特别规定 民法则是对平等主体之间的财产关系与人身非财产关系的规定 两者的关系是 民商分立 互相独立 或者是民商合一 民法为基本法 商法则纳入民法典之中 作为民法的特别法 10 两者的区别是 1 从法律关系看 商事关系完全是财产关系 均属于有偿关系 而民事法律关系既有财产关系 也有人身关系 在财产关系中既有有偿的 也有无偿的 2 从法律制约程度看 商法对商行为的要求具有相当的灵活性 形式也比较多样化 完全取决于市场运行的客观要求 3 从归责原则看 商法的归责原则在很多情况下均承认无过错也应承担责任 从发展趋势看 无过错原则将不断增加 4 从规范形式看 商事习惯规范在形成和发展中具有重要的作用 11 商法与经济法 economiclaw 两者的主要区别是 1 从法律关系看 商法着眼于商主体 法人 的权益 调整商事主体 公司 的关系 而经济法则着眼于国民经济的全局 调整国家经济管理机关与各种经济组织相互之间以及它们内部之间在经济活动中发生的关系 即调整经济管理关系与经济协作关系 2 从法律主体看 商法的主体主要是商事领域的法人与自然人 通常称为商法人与商自然人 而经济法的主体范围则十分广泛 包括国家机关 社会组织 组织内部的职能机构或者下属单位 城乡个体工商户 农村专业户与承包户 以及其他经济主体 12 3 从法律规范形式看 商法的渊源有一定的灵活性 既有成文法 也有不成文法 而经济法基本上属于权力机关制定的成文法 并且有比较严格的形式与程序要求 4 从规范选择看 商法在很大程度上表现为商行为法 商行为法多表现为任意性规范 国家干预的成分不大 而经济法则多体现为国家的组织与管理规范 国家干预的成分较多 5 从法律后果看 商法对商事违法行为予以追究 主要责令违法者承担相应的财产责任 而经济法既表现为对经济合法行为的确认与保护 对守法行为人的奖励 也表现为对经济违法行为的否定 对违法行为人的制裁 13 国际商法与国际私法 privateinternationallaw 虽然国际商法主要属于私法 但是也不同于传统的国际私法 此外 两者都有涉外因素 在 国际商法 中 国际 一词的含义并不是指 国家与国家之间 的关系 而是 跨越国界 transnational 的意思 同样 国际私法 冠以 国际 一词 也并不是因为它像 国际公法 那样 牵涉国与国之间的关系 而是因为它调整的法律关系已经超越一国的范围 14 国际商法与国际私法之间的区别在于 1 渊源同中有异 国际商法的渊源主要有两种 一是国际条约 二是国际贸易惯例 国际私法规范的表现形式也有两种 除了国际渊源 即包括国际条约与国际贸易惯例外 还有国内渊源 即国内立法 15 2 调整的法律关系 即对象 不同 国际商法是调整商事交易与商事组织的各种关系的法律规范 即范围 的总和 现代国际商法的调整对象与范围比传统的国际商法更加广泛 传统的商法主要包括商行为法 公司法 合同法 票据法 海商法 代理法和保险法等内容 国际私法则是调整含有涉外因素的民事法律关系的规则的总称 国际私法所调整的涉外民事法律关系是一种广义的民事法律关系 既包括一般的民事法律关系 也包括家庭婚姻方面的民事法律关系与商法方面的各种民事法律关系 以及在国际经济贸易交往中所形成的各种民事法律关系 16 3 从法律体系的分类看 国际商法主要是属于实体法 即规定法律的实体 个人或公司的权利与义务的法律 国际商法中的合同法 买卖法 代理法与商事组织法等有关内容和中心任务 就是围绕与解决契约双方的权利和义务有关的问题 传统国际私法则属于冲突法 有的国际私法学者认为 国际私法是确定发生于两个主权者之间涉及其私法或公民私人利益之间的冲突的规则之总称 即为涉外案件的冲突确定准据法 17 国际商法与国际贸易法其联系表现在 1 它们的渊源相同 都源于国际公约与国际贸易惯例 2 你中有我 我中有你 具有互补性 18 其区别有以下四个方面 1 概念不同 国际商法是调整国际商事交易与商事组织的各种关系的法律规范的总和 而国际贸易法则是调整各国之间的贸易关系以及与贸易有关的其他各种关系的法律规范的总和 2 所属范畴不同 国际商法基本属于私法的范畴 而贸易法既包含私法的内容 也包含公法的内容 3 国际贸易法必须以国内商法为补充 因为现有的有关国际贸易的公约与惯例还没有被参加国际贸易活动的所有国家或者地区普遍承认和采用 4 包含内容不同 尽管两者在不少内容方面大同小异 例如 均有国际货物买卖合同法 国际货物运输法 保险法及国际仲裁法等 但是也有不同之处 例如 国际贸易法中的 对外贸易管制措施 其中包括对外贸易管制 贸易条约与协定 以及关税与贸易总协定等 这些都属于公法的内容 是国际商法所没有的 19 国际商法与国际经济法 internationaleconomiclaw 它们的共同点是 笼统地说 均为调整国际商事或经济关系的法律规范的总称 两者的区别也是明显的 首先 在概念方面 国际商法包括的内容比国际经济法狭窄 国际商法仅仅是调整国际商事交易与组织的法律规范的总称 而国际经济法调整的范围则要广泛得多 国际经济法调整不同国家的自然人 法人以及其他经济实体之间 国家与国际组织之间 以及它们相互之间的经济关系 包括不同国家的平等当事人的经济交往关系 主权国家对这种交往进行管理与管制的关系 以及国家或国际经济组织之间就它们之间的经济关系进行相互协调的关系 其次 渊源不同 国际商法的渊源是国际条约与国际贸易惯例 国际经济法的渊源既有国际立法 包括国际公约与国际贸易惯例 此外还包括重要国际组织的决议 20 再次 基本原则不同 国际商法的基本原则是诚实信用原则以及公平与公正原则 国际经济法的基本原则则是尊重国家主权原则 平等互利原则与全球合作与发展原则 最后 包含的内容不同 传统的国际商法包括公司法 合同法 国际货物买卖法 产品责任法 代理法 票据法 国际海陆空运输法 海上保险法与国际商事仲裁法等 国际经济法则包括更加广泛的内容 有国际贸易法 几乎包括了国际商法的大部分内容 国际投资法 国际货币金融法 国际税法与国际经济贸易争议解决法律制度等 21 国际商法的范围 它包括 商行为法 公司法 票据法 海商法 保险法 产品责任 技术贸易 服务贸易 投资和金融等 市场经济中的商法体系 市场行为法 市场主体法 宏观调控法 社会保障法 合同法等 公司企业法等 产品责任法等 劳动法等 22 国际商法的渊源 国际商法的渊源 国际法渊源 国内法渊源 国际商事条约 国际商事公约 国际商事惯例 23 国际法渊源1 国际商事条约或公约涵义 是两个或两个以上的国家或国际组织共同缔结的确定其相互关系中权利义务的各种协议 原因 统一国际商事活动规则类型 双边条约和多边条约 区域性条约和全球性条约 24 1 调整国际货物买卖关系的公约1964年 关于国际货物买卖合同成立统一法公约 1964年 关于国际货物买卖统一法公约 1974年 国际货物买卖时效期限公约 1980年 联合国国际货物买卖合同公约 2 调整产品责任的国际公约1979年 产品责任适用法律公约 有关国际商法的国际公约一览表 25 3 调整代理的国际公约1983年 国际货物销售代理公约 4 调整国际票据关系的公约1930年 关于本票和汇票统一法的日内瓦公约 1930年 关于统一票据和本票的日内瓦公约 1931年 关于支票的日内瓦公约 1931年 关于解决支票的若干法律冲突的日内瓦公约 1987年联合国 关于汇票和本票公约 26 5 关于承认与执行外国仲裁裁决的公约1923年 日内瓦仲裁条款议定书 1927年 关于执行外国仲裁裁决的公约 1958年 承认和执行外国仲裁裁决的公约 6 关于保护知识产权的公约1883年 保护工业产权巴黎公约 1886年 保护文学艺术作品伯尔尼公约 1891年 商标国际注册马德里协定 1952年 世界版权公约 27 国际商事惯例是在长期反复的国际商事交往实践中逐步形成 并得到各国普遍承认或遵守的商事活动的习惯做法 由此成为公认的国际商事原则或规则 对国际商事活动有约束力的国际商事惯例 必须具备三个构成要件 第一 该习惯做法或规则应当具有确定性的内容 也就是说有明确的商事主体的权利和义务规定 第二 己经被各国当事人在长期的商事交往中反复使用 第三 为各国普遍承认 按受并遵守 成为一种 通例 28 有关国际商法的国际惯例一览表1932年 华沙 牛津规则 1941年 美国对外贸易定义修正本 1990年 国际贸易术语解释通则 1993年 跟单信用证统一惯例 修正本 29 国际商法的国内法渊源国际商法的国内法渊源 指的是各国规范 调整涉外商事活动及其关系的成文法和判例 原因 1 国际法渊源认可度制约 2 国际法渊源涵盖面制约 30 法系法系即比较法学家按照历史传统和形式特对世界各国法律所作出的分类 西方两大法系1 大陆法系即以罗马法为基础 以法国法和德国法为代表 融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系 2 英美法系即以中世纪英国法为基础 以英国法和美国法为代表 融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系 31 大陆法的结构 1 起源 13世纪西欧源于罗马法2 标志 1804年 法国民法典 1900年 德国民法典 3 渊源 法律 习惯 判例 学理 一般非渊源 4 特点 成文法OR制定法结构上强调逻辑性 条文性 法典化 系统化 法律分为公法和私法 公法 与罗马国家状况有关的法律 私法 与个人利益有关的法律 主张编纂法典 Code 32 四 英美法的结构1 起源 中世纪日耳曼习惯法诺曼王朝国王法院的判例2 渊源 判例3 特点 英国 普通法与衡平法美国 联邦法与州法 A CommonLawB Equity 救济方法 A 金钱赔偿 返还财产B 同上 依约履行 审理方式 A 必设陪审团 口头答辩询问B 不设陪审团 书面诉讼程序 禁令制度 A 不法违约行为之虞 不可禁令B 可发禁令防止 内容上A 刑法 合同法 民事责任法等B 公司法 继承法 破产法等 33 1 大陆法系的判例法的地位不断提高2 英美法系的成文法的数量日益增多 四 两大法系的区别及发展趋势 A 大陆法系B 英美法系 法律结构上 A Code 总则 分则 实体法 程序法之分B Case JudgeLaw2 诉讼程序上 A 审讯式 职权主义 法官主导B 对