欧盟框架下金融监管者的问责制及其对我国的借鉴.doc

欧盟框架下金融监管者的问责制的现状、争论及其对我国的借鉴随着金融体系的纵深扩展，金融监管机构处于更加宽广及多样的监管空间。在这一趋势下，为防止金融监管可能存在的腐败、低效率、高成本等问题，加强对金融监管权的监督成为必要。在此背景下是否需要构建一个适用的、体系完整的金融监管者的问责制度，欧洲央行对此问题进行了充分地探讨，鹰潭银监分局特对有关内容进行了编译，并就我国当前金融监管机构问责制的问题及发展提出了建议。一、欧盟金融监管者问责制的现状对于由金融监管者的过失和不公平的公共法律引起的第三方责任，在欧盟各成员国之间有着实质性的差异。由于存在大陆法系和海洋法系的实质区别，不少大陆法系国家对金融监管者的过失并没有特殊保护，像在法国、希腊、意大利和荷兰这样的成员国中，原则上监管者应受正常的民事责任法规约束并不享有任何特殊的法定豁免权，而在斯洛文尼亚和西班牙，立法者已经意识到对金融监管者责任立法的必要性。相反，在其他几个海洋法系成员国中，例如爱尔兰和英国，金融监管者拥有法定豁免权，当地立法机构或法院已明确规定监管者只对广大公众利益负责，所以在缺少保护个人利益的特殊法定义务地域，金融监管者可以以缺乏法律依据为由，对储户（或股东）遭受的资产损失不负任何责任。当然，上述的划分并不是绝对的，有几个适用大陆法系的成员国（如比利时、波兰）监管责任适用原则反映其也适用海洋法系的诉讼处理方式。由于欧盟成员国间立法传统和习惯的不同，欧盟内部对金融监管者的责任模式也趋于多元化。在某种程度上，尽管具有统一的联盟规则，但各成员国的监管责任仍有所保留，成员国金融监管者缺乏由欧洲理事会（European Council)和欧洲议会（European Parliament)共同认可的政策去贯彻实施。虽然到目前为止，金融监管仍处于各国当局管理下，但欧盟正对此做重大改变，这对监管责任也有很大影响。三大欧盟监管当局(ESAs)（它们分别是总部在伦敦的欧洲银行管理局（EBA），总部在法兰克福的欧洲保险和职业养老金局（EIOPA）和总部在巴黎的欧洲证券与市场管理局（ESMA）已经开始行动。三大欧盟监管当局将被委托进行微观审慎监管任务。按照规划三大分支不会取代国内监管者职责，而是通过：（1）建立由欧洲监管当局和国内监管者组成的对话机制来协调跨境基础上的监管活动；（2）建立欧盟统一的活动规则应用到欧盟金融市场中；（3）促进欧盟统一的监管实践有效发展。欧盟监管当局的权力就是可以在本国监管当局未就其违法行为采取相应行动的情况下对直接适用欧盟法律的金融机构采取措施。如果是这样的情况，国内监管者的过失补救方法将会有很大不同，将不再像今天这样没有统一的问责规则。欧盟监管当局此举改变监管责任缺失的问题，有助于欧盟各成员国金融监管者在这一领域达成共识，间接鼓励了欧盟内国家对监管失当的法律补救措施的衔接。二、当前欧盟金融监管者问责制的维权方式与问题（1）基于欧盟金融法案授予个人因当局监管不当而产生损失的追索权。由于金融监管失误而导致的损失可获得相应的赔偿的条款将很有可能会出现在欧盟的法律中，储户和投资者对监管当局的赔偿请求权很有可能获得法律依据。在Factortame案件裁决中，欧盟法庭首次就此指出：“欧盟的法律的效力不容削弱，如果个体的权利被侵害而不能得到成员国的赔偿，那么欧盟法维护个体权利不受侵害的保护将被削弱。如果政府没有有效地保障欧盟法赋予个人的权利，可能会面临赔偿的诉讼。依据欧盟法，获得赔偿的条件有以下三条：一是成员国政府违反了赋予个人权利的欧盟法律；二是违法性质严重；三是成员国违反欧盟义务的行为和受侵害者所遭受的损失之间有直接的因果关系。欧洲法院保留超越成员国法律作出赔偿裁决的权利，不过这将取决于成员国违法性质的严重性。”但我们应该看到，第一，目前没有任何欧盟条文规定成员国本身需要做出赔偿，也没有任何条文规定机构要代替成员国去承担责任，哪怕它缺乏“必要的权力，知识，手段或资源”，这在另一个Haim II案件中也被强调。第二，并没有稳固的案例作为司法先例。第三，赔偿责任实质上取决于是否存在审慎监管规则以及监管者是否有监管不当的行为上，这本身很难由储户和投资者成功举证。第四，受诉的成员国监管者并不享有法律豁免权。（2）欧洲人权公约（ECHR）可以作为因监管不力请求赔偿的法律依据之一。当受到损失的存款人、投资者或股东面对法定豁免权的条款时，他们被剥夺了诉讼监督当局的权利。此时，他们能指控当局违反了欧洲人权公约第6条（1）获得公平审讯的权利。欧洲法院在Internationale Handelsgesellschaft案件裁决中写道：对基本权利的尊重是通用法则的重要组成部分，它被法庭的公正性所保护。欧洲人权公约第41条也规定：“欧洲人权法院可以责令成员国在侵害当事人基本权利时进行补偿，但是在监管条件下引用它需要具有清晰的权责关系方能使原告获得赔偿。” 虽然成功引用欧洲人权公约以对抗监管豁免的影响无疑是巨大的，但其对豁免权的影响可能是有限的，主要因为欧洲人权法院遵循的是判例法，特别其对欧洲人权公约第6条（1）中“权利”所作的传统性的解释。更具体地说，欧洲人权公约第6条（1）目标的实质是反对程序上的权利，但权利存在的范围依赖于各成员国国内的法律规定。因此，那些成员国的立法者或法院没有认可由于监管疏忽而造成的损失可以创建一个具有损害赔偿的索赔权利。此外，由于欧洲人权公约第6条（1）的法定诉讼权利不是绝对的，因此在向法院提起诉讼的过程中可能被限制。就算这种豁免资格作为获得司法救济的手段，它也只会对一个绝对的或影响重大的监管豁免权发挥效力。三、欧盟内部对金融监管者问责制的争论与观点由于上述欧盟成员国间法律系统和司法实践的不一致，欧盟内部并未就金融监管者问责制有明确的条款或一致的观点，正反双方从各自的角度对此提出了不同的观点：（一）支持监管问责制的四大理由 1、激励问题。支持对监管者进行问责最普遍的观点是监管者必须对自己行为和疏忽负责，这样才能促使其按公共利益行事。要求对金融监管者实行问责的倡导者认为，如果对监管者免责，则监管者没有努力履职的激励。作为一种法律手段，第三方责任对监管者自满和渎职行为具有最大的威摄作用。 2、权责平衡论。授权与责任必须一致，如果监管者无需对其渎职行为负责，就会忽视早期预警信号或者不会把足够的资源用于监管上。被授予公共权力者在行使公共权力时必须接受监督并承担相应的责任。 3、一视同仁原则。除了刑事责任外，如果一家公司职员和经理违反股东和债权人的合约或者法律责任，他们必须承担相应个人责任（特别是在发生公司破产倒闭时）。以此推理，尽管享有部分豁免权，受公法约束的监管者也应负第三方责任。从法理上讲，对监管者实行优先权并执行双重标准是站不住脚的。 4、公平、“自然公正”和法律原则。这是最主要的支持监管问责制的论据。在大多数情况下，监管者充其量不过是次要的侵权者，如果因为其疏忽或错误行为而给个人带来金融财产损失，那么很难否决私人要求其赔偿损失的权利，在这种损失无法通过其他渠道获得赔偿时更是如此。上述理念也与以下第三方问责合法性的预期背道而驰：只要实施有效监管，则第三方损失或伤害就可以避免。但是自然公正并没对监管者所要负何等责任作出界定，也没有回答自然公正是否只适合部分而不是无限监管责任制。无论如何，审慎当局受问责制约束有助于加强金融体系稳定。在欧盟内，当金融法律存在激烈的监管竞争时，强化监管问责制的功效自然不容忽视。 （三）反对监管问责制暨支持免责制的五大观点 1、抑制观。这是反对监管问责制最强的声音。该观点认为，问责制可能不仅没有激励监管者恰当地履职，相反由于害怕引起不利结果，问责制会抑制监管者果断、及时地做出“相机诀择”，监管者行为趋于消极保守甚至是不作为。例如，尽管监管者认识到某银行的行为有可能会造成系统性风险，由于害怕承担第三方责任（银行倒闭时），行事保守甚至是“不作为”，那么监管者可能不会做出吊销银行执照的决定。在冰岛储蓄银行（IceSave）就是一个鲜活例证。早在2008年8月，监管者就已知悉冰岛储蓄银行Landsbank身陷困境，但是直至2008年10月，当冰岛储蓄银行破产时，监管者基于维护金融体系稳定才采取行动。这也是为什么对一般监管疏忽适用部分免责条款的重要原因。同理，问责制可能抑制信息披露的透明性。 2、宪政观。从本质上讲，监管问责制更接近宪法性质。如果没有存在不法和欺诈行为，政府负责部门以及相关的监管部门必须对“监管失灵”承担政治后果的说法存在不少争议。政治后果包括相关人员被解雇，即使是出现重组甚至解散监管机构的极端情况，这也并不必然导致监管者承担赔偿责任。换言之，以法院判断代替监管者判断也无法完全克服基于前面所述公平原则作出监管免责的主观性。这意味着需要在绝对免责和严格责任之间达成谅解。 3、存款人/投资者担保观。不论是否源自侵权法，存款人/投资者对监管者提出索赔，将导致存款人/投资者担保计划与平行赔偿计划（parallel compensation）不相容。存款人、投资者担保观存在以下误解：该计划仅适用于存款人或投资者，并不适用其它股东或债权人；这种计划很少提供全额补偿；该担保理念与有效监管理念不一样；该计划融资渠道来自银行投资公司法定交款，而非财政预算。 4、反向公平观（reverse fairness）。通常，监管问责制是“不作为”，而非“坏了事”。监管者的过失在于没有阻止一方伤害第三方，从这个意义上讲，监管者充其量不过是“帮凶”或者次要侵权人。如果仅仅因为监管者资金充裕，把次要侵权人作为“最后的被告”，这就违背了法律公平原则。深思之，这种公平观不无牵强之处：它忽略了金融监管一个重要的功能是预防，如果监管者不能预见危险，即可为此负失职之责；即使监管者是次要侵权人，但是别忘了次要侵权人带来损失毫不亚于主要侵权人；当监管者应作为唯一一方对存款