服装设计的法律保护模式(200).doc

服装设计的法律保护模式（200） 庄臻内容提要随着我国服装行业的蓬勃发展，保护服装设计知识产权成为不可回避的问题。笔者通过分析我国对服装设计知识产权保护的方法及不足，结合服装设计区别于纯艺术作品和其他外观设计的特性，并参考欧美等国对服装设计的知识产权保护模式，提出我国如何通过对现行知识产权法的修改来完善对服装设计的保护，从而使服装设计权利人的利益和社会公益都得到满足，服装行业也能快速发展。关键词服装设计 知识产权 多重保护 著作权 外观专利随着时代的发展，服装的功能已经不只是遮体防寒，更多的是消费者的一种对美和时尚的选择。现今的消费者购买衣物更多的是先看款式设计再看衣料和价钱，所以服装生产企业会对服装设计投入巨大成本，使服装设计成为服装本身价值的重要内容。因此，随着服装业的快步发展，保护服装设计的知识产权就成了不可回避的问题。一、我国服装设计的法律保护模式服装设计，就是服装设计者通过复杂的精神和实践活动，运用颜色、图案的组合以及剪裁方式体现其个人风格和设计水平的造型艺术这里谈论的服装设计不包括针对特殊活动而设计的功能性服装，如钓鱼服、摄影服等将纺织品设计作为一种智力成果加以保护，是现代知识产权制度中最初的一项制度。TRIPS协议第二十五条第二款规定：“各成员应保证其对保护纺织品外观设计的要求，特别是对成本、检验或公布的要求，不至于不合理地损害求得保护的机会，成员有自由选择用工业品外观设计法或用版权法去履行本款义务。”我国国内法律对其也提供了相应的保护。（一）我国现行知识产权法及相关民法对服装设计的保护首先，我国专利法保护服装的外观设计。专利法规定，外观设计是指关于产品的形状、图案、色彩或其结合所提出的富有美感并适于工业上应用的新设计。服装设计符合该项定义。当一款服装设计实用性强、设计新颖，同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相似，适于批量生产时，就可以申请并获得外观设计保护。获得专利保护的服装设计权人可禁止他人未经许可而制造、销售、进口与之相同或近似的服装产品，保护期为10年，不可以续展。其次，我国著作权法对服装设计进行保护。服装设计首先是在平面材料上通过构图，色彩、线条等手段创造可视形象，故设计图纸符合我国著作权保护对象之一的美术作品的定义。著作权法实施条例第二条规定：著作权法所称作品，指文学、艺术、和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。而且根据我国著作权法实施条例第四条对美术作品的定义，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的书面或者立体的造型艺术作品。美术作品包括立体作品在内，服装设计成品作为一种富有美感的立体艺术作品，也符合美术作品的要求，可用著作权法保护。另外，服装设计作为一种实用艺术品，根据伯尔尼公约第2条第1款规定属于受版权法保护的“文学和艺术作品”的范畴。而国务院1992年颁布的实施国际著作权条约的规定第6条也规定了对外国实用艺术作品的保护。虽然对于国内的实用艺术品，我国1990年颁布的著作权法及2001年修订著作权法均未置一词，但多数学者认为，修改后的著作权法及其实施条例虽然未明确涉及实用艺术作品，但是国内学界有理论认为可以将实用艺术作品作为美术作品在我国受到著作权法保护，参见李顺德、周祥：中华人民共和国著作权法修改导读，知识产权出版社2002年版，P47.故服装设计的立体成品作为一种实用艺术品也能得到著作权的保护。再次，由于复制或仿冒他人的服装设计进行批量生产，往往伴随着非法使用服装企业的注册商标和其他侵犯商标权的行为。所以有些服装企业会以商标法保护服装设计。我国商标法规定：“未经商标注册所有人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或类似的商标。”服装商标的持有人可以此为根据对仿冒者提出控诉。而且有地域特色和集团效应的服装企业可以申请地理标志注册，创造地域品牌。但是我国商标法和判例都不支持保护产品的功能性和实用性的特征。最后，我国还利用反不正当竞争法对知识产品进行兜底保护。根据反不正当竞争法，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品的行为，属于法律禁止的不正当竞争行为。当专利法、著作权法都不能有效地保护服装设计的时候，权利人可以引用反不正当竞争法保护自身权利。但有一点需要明确，依据反不正当竞争法，有关外观设计的权利只能在侵权诉讼中才能确立。在中国，还包括侵权的行政查处。这样，无论是在行政查处中，还是在法院审理之前，权利人的权利是不明确的，他不能以权利已经存在为前提，向侵权人发出警告或采取其他措施。参见李明德：外观设计的法律保护，载于郑州大学学报：社科版，2000年第5期。另外还有一些法律用公平原则、诚实信用原则来概括地对服装外观设计提供补充保护。由于专利法、著作权法、反不正当竞争法甚至商标法都可以对服装设计进行保护。所以对于同一服装设计的法律保护就涉及到相关法律规范的竞合问题。如果竞合的权利由不同的权利主体享有，则产生“权利冲突”，根据我国关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第十五条规定：人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。而最高人民法院关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）也规定，在著作权侵权诉讼中涉及著作权与外观设计专利权或者知名商品包装、装潢使用权益的冲突，依据著作权法来处理外观设计专利权与在先著作权的冲突。参见梁志文：论知识产权规范竞合及其解决路径兼评最高人民法院的一则解释，载于法商研究，2006年第2期。而如果不同法律对同一服装的保护由同一主体享有，则产生“权利的多重保护”。当他人侵犯服装设计者的知识产权时，服装设计者可以根据著作权法、专利法（如果他获得了专利）甚至商标法和反不正当竞争法请求侵权人停止侵权和赔偿相关损失，从而产生“请求权竞合”问题。对于请求权竞合问题，虽然我国法律没有具体规定处理方法除了合同法规定了违约赔偿请求权和侵权赔偿请求权竞合问题，但该规定不能适用于其它请求权竞合的情况而只是一种参考。，学界也有不同的态度，但是根据我国的司法实践可知，权利人只能根据自身情况和取证难易及获得赔偿情况等选取一最符合自己利益的权利基础进行诉讼。（二）我国现行保护模式的相对不足对于服装设计“权利的多重保护”问题，虽然有一定的司法实践和理论支持，但我国法律并没有明确规定。而且对于服装设计者来说，在诉讼时要正确选择一种保护方法也不容易。服装设计者要申请服装外观设计专利需要准备必要的申请材料，更加需要在申请前做好保密工作防止丧失新颖性，且从进行申请到获得审批期间的公开更容易使他人获知该项设计造成更大的被抄袭的可能性。另一方面，著作权的获得虽然是自创作完成之日自动获得的，但当该权利被侵犯时要证明著作权的存在就必须有一定的、可信度较高的创作日期证明，而要取得这种证明，如国外常见的开新闻发布会、向著名时装杂志投稿等，又容易使服装设计丧失申请专利所必须具备的新颖性。所以，服装设计权利人往往需要在被侵权前已经对采哪种保护做好选择，而不是在侵权行为发生后，产生请求权竞合时才去做抉择。如果单一的选择由著作权法保护，虽然可从自作品完成之日起自动获得，且保护期限长，一般都有五十年或以上。但著作权只是一种相对排他权，只能禁止他人抄袭或模仿，不能排斥他人独立完成的与自己作品相同或相似的作品享有著作权；而且对于根据设计图纸制作衣物这种立体复制的方式是否包括在复制权里面，我国法律没有明文规定，虽有司法判例支持，但毕竟不够稳定，在服装设计没有进入市场还存在于图纸阶段时，这样的保护显然是不足够的。另外，对于实用艺术品是否能获得外观设计专利和著作权法的双重保护，我国的法律只对国外的实用艺术品做出肯定的规定，对占外观设计专利份额更大的国内实用艺术品则还是空白。毕竟我国不是判例法国家，司法实践只能作参考，上述这些法律空白使服装设计权利人不能有一个稳定的、可预测的法律依据。如要获得外观设计专利，则需经过申请和审查阶段，而这一般都需时一年以上。即使申请成功获得保护，该设计已不适应潮流，被淘汰出市场，所以非常不利于时效性强的服装的知识产权保护。另一方面，我国外观设计专利的保护期是10年，而且是不变期间，对于一些经久不衰的服装设计，10年保护期远远不能满足保护需要。而且专利保护需要缴纳专利年费和提供繁复的申请资料，增加服装生产商的成本。这些造成了我国现时服装外观设计专利少，而且都集中在内衣、毛衣、功能性服装等不太具时效性的服装上。另外，我国对申请的外观设计只进行形式审查，而不进行实质审查，对符合新颖性的外观设计就授予外观设计专利权，从而产生服装外观设计专利含金量低，并不能为申请人带来多少利益，同时还阻碍同类企业的发展。即使服装设计者获得了专利法、著作权法甚至商标法的多重保护，如果权利人选择其一行使请求权得到满足则可，如果由于举证不足或者没有选择的实体法律依据和争议事实不符等原因不能得到满足，权利人是否能够依据其他实体法产生的请求权再提起一个诉讼呢？我国的司法实践态度并不同一。有的法院认为当事人可以根据另一请求权再行诉讼，有的法院则只在当事人诉状中列明的实体法上请求权择一裁判，其余请求权归于消灭（而不论是否在诉状中提出）。正由于我国民法和民事诉讼法对于知识产权的多重保护问题缺乏法律的明文规定，无论是法官还是权利人在进行裁判和选择时都有任意性，权利相对人难以预测。而且专利法和著作权法双重保护导致专利到期后是否能够继续获得著作权法保护以及由此产生的保护过度问题，我国法律也没有一个明确的说法。另外，法律的多重保护也产生了对同一服装设计保护过于严格，阻碍服装设计的发展，减少消费者可选择的服装品种，伤害了除服装设计者之外的社会公众的利益的问题。以上问题现在都没能得到妥善解决。正因为我国著作权法和专利法都没有专门针对服装设计时效性强的特点做出特别的保护规定，且服装企业自身法律意识不高，所以我国服装企业对服装申请外观专利很少，其中有些还是由于政府补贴才去申请外观专利。而且即使获得了专利授权的服装企业在遭遇侵权时也只是通知工商部门去查抄，对损失很少追缴。总之，我国法律对服装设计的知识产权保护成效不大。参见郭燕、王秀丽：服装企业知识产权保护状况调查分析及解决对策，载于北京服装学院学报，2006年6月，第2卷第2期。三、我国服装设计保护模式的完善（一）外国对服装设计的立法例的参考价值既然我国对服装设计的知识产权保护存在不完善的地方，或许外国的先进立法例对我们改进立法有所裨益。虽然我国和西方先进工业国的国情不同，但服装设计有共同的性质，即既有实用性又有艺术性。服装设计潮流是设计师品味的体现。正因如此，欧美等国对服装设计的保护理论对我们的立法有一定的借鉴意义，毕竟服装设计侵权问题的产生时间较早，他们的处理经验也比较丰富。许多国家的学者都赞成，服装设计流行寿命短（一般只有六到十二个月），所以服装设计的保护期应该不长，而且运用注册保护的模式花费巨大，不适合投入较小的服装企业。所以立法者提供了不用注册的短期保护及需注册的排他性较高的保护供设计者选择，如欧盟欧盟于2001年12月通过的共同体外观设计法赋予非注册的共同体外观设计3年的保护期、注册制共同体外观设计最长25年的保护期，参见David Muskcr著，刘新宇、龙文译：欧盟外观设计专利制度介绍，载于电子知识产权，2004年第4期。、英国英国对于没有进行注册的服装设计则提供为期三年的可阻止他人抄袭的保护。等。世界知识产权组织在其官方杂志上就发表了这样的看法：欧盟对服装设计的非注册保护制度能够使服装设计企业有足够的时间测试哪款设计受到市场欢迎以及流行时期久，然后再选择是否要对其进行注册保护。See “THE INTELLECTUAL PROPERTY IN THE FASHION INDUSTRY”， WIPO Magazine，May-June，2005.实用艺术品内在性质的特殊性决定它必然属于外观设计法和版权法的共同保护范围，法国对实用艺术品是否需要受双重保护的问题的解决进程1806年，法国颁布了工业品外观设计专门法。但法国法院对有些美术创作成果如果已经受到1806年法的保护，是否还应当受到1793年法国版权法的保护的问题的解答存在困难。于是法国法官们引入了一个“纯艺术性”概念，打算用它来划分1806年法与1793年法所保护的不同对象的界线。但后来法官们发现：几乎一切能够付诸工业应用的、受1806年法保护的外观设计，都不缺乏“纯艺术性”的一面。后来，他们又试图采用一些其他划分界线的标准。在将近一百年的时间里，法国法院作了多次尝试，结果发现：无论用什么标准，都无济于事。最后在1902年，法国在其成文法中公开承认：企图在外观设计的工业产权保护与版权保护之间划一条线，是没有意义的。同年颁布的法国版权法规定：一切工业品外观设计（包括已经受到工业产权法保护的外观设计），均受版权保护。证明了这一点。虽然美国判例规定只有符合“功能性和艺术性”的“分离特性与独立存在”原则的服装设计才能获得版权法的保护，但各种区分方法都因为难以操作而备受挑战。另外，郑成思先生也赞成知识产品受“双重（或多重）保护中的权利主体是同一个人，则其就同一客体享有双重（或多重）权利”。 参见郑成思：“权利冲突”与外观设计保护，载于中国知识产权报，2004年7月27日。所以服装设计在我国受到著作权、专利法、商标法等多重保护是不可改变的事实。但美国学者对服装设计的低知识产权保护的支持意见很有帮助。他们认为，服装行业的盈利方法是设立一些潮流指标，然后引领消费者跟从这些指标购买衣服。因此服装就成为一种需要跟随潮流和审美标准的变换而不断更换的商品而不是直到扣子掉落才更换的耐用品。而服装企业要设立潮流指标就依托于服装设计师是否拥有复制的自由对概念复制的自由。要将一个概念转化成一种潮流的途径有很多，譬如“中山装”是一个概念，服装设计师可以有不同的“中山装”的设计风格和款式，短袖的，只有一个口袋的等等，当许许多多的设计师都在设计生产“中山装”的时候，“中山装”自然成为一种潮流。如果服装设计师没有复制“中山装”这个概念的权利，“中山装”的设计就在第一个想到用这个点子的设计师那里停住了，那它永远也不会成为潮流，更不会为企业创造多高的利润。可是，欧美等国对服装设计采用的法律保护模式是出于自身国情的考虑，我国不能全盘吸收引进。作为服装之都的法国，生产的服装以经典、高贵而著称。特别是那些闻名世界的服装品牌，一个款式可以风行数十年之久，而且一套服装的售价也常达到数千甚至数万欧元，服装奢侈品行业为法国提供了大量的税收和外汇，所以法国要严格保护这个行业，特别是它的设计师和作品，从而保证国家利益。美国是服装的消费大国，自身也有相当多知名的服装企业，但出于降低服装消费价格、提高服装行业的整体竞争力的考虑，美国对服装设计采取了低标准的保护模式。而我国的服装生产是以加工、贴牌为主，自主品牌多为中低档的服装，而且这些企业经常面临国外的倾销控诉，盈利低，品牌知名度不高，所以我国服装行业的发展道路以及保护模式不能照抄这些服装设计大国或消费大国的老路。（二）我国知识产权法对服装设计保护模式的改进1.法律保护重心应从专利法移向著作权法虽然服装设计可以获得专利法、著作权法等法律的多重保护，但世界知识产权组织或贸易组织都没有要求成员国一定要用专利法来保护服装设计，而根据下述原因，我国政府无需积极倡导服装设计者申报专利，但应提高服装生产厂商的知识产权保护和证明意识。（1）出于行业发展和国际竞争的考虑服装设计的侵权包括两种情况，一是抄袭二是模仿，对于抄袭所有国家都认为是侵权无疑，而对于有所修改的模仿则有不同看法。笔者认为，适度的模仿世界先进服装企业产品和服装设计大师的当季流行服饰设计对于我国服装行业来说不是坏事。我国虽然是服装生产大国，但以前都是代工生产为主，驰名商标不多，企业资本也不够外国品牌深厚。如果过于严格要求保护服装设计，鼓励服装设计者申请专利保护，除了可能产生为数不少的垃圾专利外，还不利于扶植国有品牌。毕竟一个品牌的成长是建立在不断吸收和借鉴知名品牌和优秀设计的基础上的。利用著作权法对服装设计施行适当的保护，由于著作权的保护没有专利法那么严格周密，只要不是抄袭，服装企业可以通过对在先设计的模仿和改进生产出新款式，从而使企业减低设计投入成本，将节省的预算用于服装衣料、裁剪、缝纫等方面的加强，通过拼质量取胜。这对于需要高速大力度发展的中国服装生产行业，在很长一段时期来说不失为一种良策。（2）成本原因商人都是具有经济理性的，他们总希望以最小的成本博取最大的效益。运用著作权法保护，由于是自动保护的方式，且著作权保护不收取权利人的年费，所以获取保护本身是不需要成本的。著作权的保护从创作完成之日开始，权利人能够得到及时确定的保护。其次，由于著作权法不排斥独立的创作，即使该创作和已有作品相似或相同，著作权人创作空间大，不必在设计前查阅知识产权资料，故创作成本也就相对低。虽然说遇上侵权纠纷，权利人要举证证明创作日期成本可能增加，但按照外国的经验，权利人可以采用在创作后举行发布会，去版权局登记，公证等方法做好预防，这样一来成本不高而且对设计本身起了很好的宣传作用。相反，如果用专利法保护，除了申请需要费用和准备材料，而且由于外观设计专利对客体的创造性和新颖性要求比著作权高，申请人的创作需要的成本就更高了。另外申请专利有审批期和审批是否通过的风险，如果专利未获批或未及时获批，被申请的设计就增加被侵权的可能性。这种对权利获得与否和迟早的不确定性会大幅度增加交易成本，从而使潜在权利人放弃拥有该权利。而且要得到周密的专利保护就要形成一个防御体系，不是只申请一个专利就可有效防止他人侵权，而是要线条、色彩、裁剪分别申请专利，三者的结合也要申请，这样一来成本又要提高不少。可见，相对于利用专利法保护服装设计而言，利用著作权法保护使交易成本能够降到最低，符合经济人对利益和权利稳定性的要求，而且权利人由创作完成之日起即受保护，最大程度地满足了商人对效率的追求，因此能为大多数服装设计者和服装生产企业所接受，也扩大了保护客体的范围。（3）利益平衡的考虑利益是权利的实存形式。参见孙国华：论法与利益之关系，载于中国法学，1994年第4期。法律规范社会关系，其根本目的是调整社会关系中的利益关系。知识产权制度是多种社会利益主体博弈的结果。利益平衡是知识产权法的宗旨和追求目标。知识产权存在的合理性就在于它是高度公益性和高度私益性的完美结合。服装设计所涉及的利益关系主体，主要有代表公益的消费者、我国的整个服装行业，代表私益的就是服装设计的权利人或者特定的服装生产商。选择服装设计的保护模式，就是要寻找一个平衡点，不仅能够维护权利人的获利途径、企业间的竞争秩序，还应该考虑到消费者选择商品的权利和这个服装行业的发展前景。因此，服装设计的知识产权保护要以秩序为保障，以公正为基础，以效益为目标。参见任寰：论知识产权法的利益平衡原则，载于知识产权， 2003年第3期，第15卷。利用著作权法保护服装设计，对于权利人来说成本相对较低，已上论述自不赘言。而对于消费者，由于法律规定较宽松，市场上服装样式品种多，各家竞争价格自然降低，有益于消费者的理性选择和消费。再之，知识产权的保护是针对特定的历史条件的。发展中国家的经济技术、文化发展较落后，与发达国家的知识产权保护相比，在利益天平上更应倾向于公众接近、使用知识与信息的利益。对整个服装设计行业，宽松的环境能够使企业更自主地进行创作设计。（4）关于保护服装设计的著作权法的相关条款的修改如果要倚重著作权法保护服装设计，那么我国的著作权法也要做相应的修改。从国外的立法例上可以看出，无论是日本通过反不当竞争法的特殊保护，还是欧盟的非注册外观专利保护，或者英国的工业版权保护，它们的立足点都是希望服装设计从创作日起就能得到保护而无需经历一段专利申请审查期。同时它们针对服装设计的特殊性，对设计者的设计图纸、设计实物提供了保护。我国也应有所借鉴。首先，无论是服装设计图的性质还是根据服装设计图纸制作而成的服装与图纸的关系都与建筑设计图纸和建筑实物相似。所以著作权法应将服装设计和建筑设计并列列举加以保护。如此一来，参照著作权实施条例对建筑设计的解释，服装设计作品就指服装设计实物，受到和建筑实物同等的保护。而服装设计图纸则可以与建筑设计图纸一样列入工程设计图受保护。另外，根据保护文学艺术作品伯尔尼公约现行文本规定，建筑以及和建筑有关的设计图、草图和立体作品，是著作权法的保护对象。按照世界知识产权组织和联合国教科文组织1986年公布的文件，建筑作品包括：建筑物本身和建筑设计图纸和模型。所以与建筑设计性质相仿的服装设计（包括设计实物和图纸）也应该得到一样的保护。其次，著作权法应明文规定实用艺术品可以同时得到外观设计专利的保护，从而使无论是国外或国内的服装设计在中国都能得到著作权法和专利法双重保护，而不是要由法院进行推理论证来裁决。2.外观专利对服装设计的适当保护（1）对于时效性不强的服装设计可以申请外观专利保护由于著作权法不是专有的排他性的权利，权利人不能阻止他人独立创作作品。对于功能性、季节性不强的服装设计以及作为品牌标志的代表性服装设计，如钓鱼服，内衣、毛衣、卖数千欧元一套的Channel套装等，由于消费者购买这类衣物更多的是看重它们的功能性而不是装饰作用，而且它们的款式、图案、色彩等的变化不大甚至不用改变，同时有些服装的设计还带有一定的实用新型设计的特点，所以比著作权更有垄断性的外观专利权能够使权利人在更大的程度上和更宽的范围内获得利益。（2）关于保护服装设计的专利法的相关条款的修改我国的外观设计法律制度比较粗糙，更谈不上对纺织品的外观设计作特别的规定。所以，针对服装设计的特殊性，我国专利法应该有所修订。首先，对服装外观设计申请应采取实质审查制。审查时也应提高创造性标准的要求，被申请的外观设计与现有的外观设计相比应具有显著的特点，对于近似的外观设计不能授予专利权，杜绝近乎雷同的服装设计获得专利。其次，我国现行专利法中对外观设计专利审查期过长，与服装设计时效短相矛盾，明显阻碍了服装设计申请专利。可以通过让行业组织等专业协会的参与或者配合审查，帮助制定审查标准小册子等为审查委员会提供标准参考来缩短审查时间。再次，对服装设计的保护期限应参考国外的办法规定得更灵活些。鉴于TRIPS协议规定“对工业品外观设计的保护期限至少应为10年”，而且上面已经论述在服装设计者的外观专利到期后也不再受到著作权法的保护，所以不适宜再缩短保护年限。但对于服装设计者通过不缴纳年费的方法来放弃专利保护的，法律可以规定，权利人在扣除缴纳年费部分后剩余的保护期限内依然享有著作权的保护，从而使申请了外观设计专利的权利人即使停缴年费也能得到起码10年的著作权保护。（三）关于服装设计获得法律的多重保护以及由此产生的请求权竞合问题由于服装设计能够得到著作权、专利权、商标权等多重保护，在一项服装设计被侵权时自然产生请求权竞合问题。现行诉讼法学界对本文讨论的这种不相冲突的请求权竞合问题，态度基本是一致的，即请求权竞合所涉及的请求权之间是相互影响的，不具有绝对的独立性，权利人只能实现一个请求权而不能双重获利。另一方面，知识产权制度的合理性和目的在于保