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中西商业XX竞业限制合同若干法律规定比较 1999年第2期(总第47中西商业秘密竞业限制合同若干法律规定比较徐朝贤摘要商业秘密竞业限制合同是指单位或雇主为保护其商业秘密与员工约定的限制员工在任职期间或离职以后与本业务竞争的搏议。 此合同是保护权刺人商业秘密的有效途径，但是又与员工自由择业权相冲突。 追求两者的衡平，意大利、日本、美国等西方国家都通过立法或判饲法对此合同的主要条款予以规制。 竞业限制违约所致的损害，不同于一般合同违约的损害，其损害赔偿具有特殊性，西方国家对赔偿的范围和方法都有各自明确的规定。 我国商业秘密竞业限制合同法律制度，应对此有所借鉴。 关键词商业秘密保护竞业限制条款规制违约损軎赔偿比较研究随着我国社会主义市场经济的发展和人们商业秘密保护意识的增强，为切实有效地保护自己的商业秘密，越来越多的企事业单位通过与其员工签订商业秘密竞业限制合同，对有关人员作出竞业限制约定，由此引起的纠纷也日益增多。 由于我国有关的法律法规不健全，司法实践也缺乏经验，此类纠纷往往得不到及时、有效、公平、合理的处理。 竞业限制合同问题已成为我国法学理论和司法实践中急待研究和解决的重要课题。 本文试借鉴国外的有关经验，运用比较研究的方法，对这一特殊合同的若干问题作一初浅探讨。 一、商业秘密竞业限制合同的由来和特点竞业限制亦称竞业禁止、竞业避让、不竞争。 一般认为它起源于民法的代理人制度，后演化为近代公司法上的董事、经理竞业限制义务。 随着现代市场经挤的发展，企业竞争日益激烈，尤其是商业秘密的价值不断攀升，国外尤其是西方奉行契约自由国家的雇主多利用劳动合同条款或劳动合同形式的契约，禁止本单位的雇员在其任职期问和离职以后利用雇主所拥有的商业秘密与本业务竞争，从而保护雇主在市场竞争中不因其商业秘密被泄露而受到损失。 许多国家纷纷通过立法确认竞业限制。 如瑞士的劳动合同法第321条a款规定“雇员必须忠实地维护雇主的正当利益；雇员接受与雇主竞争的第三人的报酬而为其服务在服务期问使用原企业获得的商业秘密或泄露之，都属于禁止之列”。 意大利民法典在其本文于l998年l2月8日收到。 作者系武汉冶金科技大学讲师武汉430070。 “劳动契约双方当事人的权利与义务”中，也有关于此问题的明确规定，其第2105条规定“提供劳务者不得为自己或者第三人的利益从事与企业主竞争，亦不得泄露涉及企业管理或者生产方法的信息，不得以使企业蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息”。 我国的(公司法)、 商业秘密竟业限制台同直接法律依据是我国的 该法第22条规定“劳动台同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位秘密的有关事项”。 我国有关竟业限制合同最明确具体的规定见之于1997年7月2日国家科学技术委员会发布的(以下简称(意见)。 凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。 竞业限制的最长不得超过三年”。 竟业限制合同作为一种新型的台同主要具有以下特点第一，台同的订立要以有一定的劳动关系或者工作职务关系为前提。 第二，台同的目的主要是通过保护人格化的或活化的商业秘密来保护权利人的商业秘密。 商业秘密是一种无形财产。 它载于图纸、配方单、磁带、软盘时，表现为无形财产的商业秘密物质化，这种物质化的商业秘密属权利人的产权是绝对的。 商业秘密载于技术、管理、经销人员和其他有关人员头脑时，表现为无形财产的商业秘密人格化。 人格化的商业秘密属于权利人的财产则具有相对性，处于不稳定之中。 人格化的商业秘密由于同自然人相连，因而保密也是最困难的。 竟业限制台同就是为解决人格化商业秘密的保护问题而订立的。 第三，它是不作为义务的合同，即通过契约确认雇员的不作为义务，禁止员工在本单位任职、离职之后到与本单位有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职或者创建与原单位业务范围相同的企事业。 第四，竟业限制合同的相对人具有特定性。 即只能是与本单位商业秘密或者经济利益有重要影响的有关人员。 如高级研究人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、销售人员、财会人员、秘书人员、保安人员等。 凡不知悉企业或单位商业秘密的人员不能与之订立竟业限制台同。 二、商业秘密竞业限制条款的法律规制著名知识产权专家郑成思指出“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主(单位)的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争”。 事实确实如此。 许多发达国家的历史经验表明通过商业秘密竞业限制台同约束雇员或员工，是保护雇主(单位)商业秘密有效的途径。 但是，我们看到商业秘密限制合同的核心是让经济上处于劣势的员工或雇员承担不作为义务。 在具体的权利义务关系中，义务的价值取向总是利他的，是限制义务主体的行为自由的，也是在一定条件下对义务方主体性的贬损。 竟业限制义务突出0郏成恩反不正当竞争与知识产权)，法学)1997年第5期，第58页。 84的弊端一是限制了公民自由择业权、再就业权等劳动权；二是抑制了自由竞争，严重的甚至影响市场竞争秩序；三是有可能妨碍科技进步和社会生产力的发展。 因此，各国都主张或实行有条件的竞业禁止，恰当地处理保护商业秘密权和保障公民自由择业权的关系。 这就涉及竞业限制条款的规制问题。 这里对西方的有关判例、立法、学术观点略作介绍。 意大利在民法典对竞业限制合同条款作出了明确的规制。 其第2125条规定“在约定未采用书面形式。 未为提供劳务者的利益确定相应的对价，亦未确定禁止提供劳务者从事业务的范围、期限和地点的情况下，限制提供劳动者在劳动契约终止后从事与企业进行竞争的业务约定无效。 限制经理级人员从事与企业进行竞争的业务期限不超过5年，对其他人员的限制不得超过3年。 在约定期限超过上述限制性规定的情况下，应当相应削减”。 美国通过判例法确立起了对竞业限制合同条款的合理性认定的原则。 “美国最高法院在1969年的CTr案中对雇佣关系终止后于雇员身上的保密义务作了三项限制其一，不得超过雇主所主张保护其利益的必要；其二，该条款不得对员工做不当的压迫；其三，不得损害公共利益。 0在1982年的乔斯坦案(Josto)中，法院即以普通法来检视该项不竞争协议之合理性，并提出了四项考虑因素其一，此项协议是否为成就企业主正当目的或协议之辅助工具；其二，是否存在着需要保护之正当利益；其三，此项限制对于标的主题、时间与地区是否具有合理性；其四，是否已做适当考虑。 日本学者认为对竞业限制义务的特别约定，如果不能证明签订该特约出于合理理由，基本上视为对经营自由(职业选择自由、再就业的自由)的干涉，特别是以排除抑制竞争为目的特约，因违反公序良俗而无效?竞业限制必须有合理的范围，范围是否合理要看限制的时间，场所范围，成为限制对象的职业种类的范围，及是否有补偿，根据有关限制所反映的雇方公司利益、职工利益(转职、再就业的自由)以及社会利益(垄断，集中的危险)这三个方面，综合判断做出判决”。 (i)我国现有的，劳动法没对竞业限制的主要条款作出明确的规定，与现实的经济生活极不适应，构成法律漏洞。 借鉴国外的立法、判例和学说，结合我国的实际，笔者认为竞业限制合同的条款是否合法、有效首先应遵循合同法的基本原则。 即应遵循合同自由原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则；使竞业限制合同不与职工依法享有的平等就业权和自由择业权相冲突。 具体说来竞业限制合同条款的合法性应体现在以下几个方面第一，目的的合法性。 竞业限制合同缔结的目的是为保护权利人的商业秘密。 而不是想通过竞业限制来限制自由贸易、自由择业，破坏公平竞争不得违反国家的法律和社会公共利益。 这就要求商业秘密权利人真正拥有特定的商业秘密。 这也是签订竞业限制合同的先决条件，否则所签合同无效。 第二，对象的特定性。 签订对象应严格限定在因建立劳动或工作关系接触或者知悉本单位重要商业秘密的人员，而不是泛泛地无原则地包括全体职员。 第三，限制雇员或员工从事职业类别范围要和本单位的事业类别和涉定范围具有一致性。 首先限制员工离职后的就业范围和创业的范围必须是和原单位具有竞争性的事0(意大利民法典费安砖、丁玫译中国敢法大学出版杜，第5嚣530页。 0李强(知识产权的法律保护)中国政法太学出版社第345页。 0(台)蓊明辉(美国营业秘密保护制度)，(美国月刊)(台北)，1993年8 (5)，第95页。 0(日)新企业法务研究会编详解商业秘密管理)，张玉瑞译，金城出版杜。 第7273页。 业，而且和原单位的业务类h和范围具有一致性。 其次必须和员工在原单位涉及的商业秘密的范围具有一致性，不可将限业范围扩大到与本单位秘密无关的职员所掌握的一般性的知识、经验和技能上。 第四，区域的明确性。 应该明确规定离职者在什么样的区域内不得开展与原单位竞争的业务或受雇于竞争单位。 区域的大小一般与原单位的业务影响或涉及的区域以及_产品的市场份额等因素相关联。 应综合考虑，实事求是地确定区域范围，不能任意扩大区域范围。 否则合同无效。 第五，期限的合理性。 竞业限制的期限的长短取决于该商业秘密在市场竞争中所具有竞争优势持续的时间，取决于员工掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低，还取决于一个国家对商业秘密保护水平的高低。 根据国外的经验和我国国情对离职人员的竞业限制时间最高应以3年为宜，最低应规定1年。 当然，商业秘密的类型与性质不同，其保密期限是不同的，有些重要商业秘密的保密期限是无限的，其竞业限制时间也应允许当事人双方依法合理约定。 第六，对价的补偿性。 商业秘密权利人必须给予被限制人一定酬金以补偿其损失。 对在职员工的酬金可以以工资、奖金及福利的形式支付，也可单独名义支付。 对于离职职工的酬金，也应充分考虑该被限制人正常情况下获得报酬的可能。 但是总的来说应根据权利义务对等和衡平原则来确定其合理性。 签订竞业限制合同时，还必须明确对价的支付方式。 第七，方式的自愿性。 竞业限制合同的订立应充分体现契约自由的原则，应该通过自愿协商一致或者通过员工对本单位有关规定的认可来达到竞业限制的目的，不可把商业秘密权利人的意志强加给员工。 第八，必须明确违约责任。 当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任作出事先的安排。 具体表现在，当事人可事先约定违约金的数额幅度，可以预先约定损害赔偿额的计算方法，甚至确定具体的数额。 同时可以设定免责条款，如应约定商业秘密进人公有领域或因其他合法原因公开后，应该免除员工的义务。 法律责任的事先约定可以避免竞业限制合同违约后确定损害赔偿的困难，有利于合同纠纷的解决，也有助于减少当事人在未来可能承担的风险。 当然，竞业限制合同违约责任的约定的任意性，并不意味着否定和减弱违约责任的强制性，为了保证当事人设定违约责任条款的公正合理，法律可对其约定予以积极干预。 如果约定不符合法律要求，也将被宣告无效或被撤销。 P$I-个方面应是商业秘密竞业限制合同的基本条款。 商业秘密竞业限制条款是否合法和合理，直接影响商业秘密竞业限制合同的效力，故应综合衡量考虑。 正如台湾学者王泽鉴所说“契自由系私法自治的基本原则，是否违反公序良俗，应采比例原则，斟酌禁止的营业期间，限制的营业项目及保护客体等，探求其目的与手段的平衡，审慎地加以认定。 0我国应该在劳动法和合同法中对竞业限制合同条款的合理性作出明确的规定。 三、竞业限制合同违约损害赔偿的范围及确定竞业限制合同纠纷有许多问题急待研究。 这里就违约赔偿问题作一探讨。 违反竞业限制约定导致权利人遭受损害，应如何进行赔偿?可以说是司法实践中的难题，因为从员工(被告)方看商业秘密竞业限制合同是投有具体“给付”的合同；从权利(原告)方看，其利益0王坪鉴(民法学说与判倒研究)，第八册，中国攻法大学出版杜，第119页。 86损失既有经济利益损失，又有精神损害，就其经济利益损失而言又具有不确定性，因为商业秘密的价值有的可能是无价的，是无法挽回的。 西方的立法对此规定不一。 美国作了如下规定“损失可同时包括侵占造成的实际损失和不在实际损失之内的侵占导致的被告的不当得利；替代其他任何损失计算方法，侵占造成的损失可用对侵占者未经允许被披露或使用商业秘密课以支付合理使用费义务来决定。 而且还规定“如果存在故意或恶意侵占，法院可责令被告支付不超过上款中任何赔偿二倍的附加赔偿。 该规定明确规定了赔偿的种类、范围、计算方法等。 其违约损害赔偿有补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿之分。 补偿性损害赔偿的确定方法有两种 (1)相加法，即损失额等原告所遭受的损失，加被告因违约行为所得的利益。 (2)替换法，即以被告以合法手段取得商业秘密所支付的使用费作为损失额。 在运用这两种计算方法，法院通常根据原告的证明来确定损害额，即哪种损害额高就从哪一种，并且通常择一计算。 惩罚性损害赔偿，即违约侵害是基于故意或恶意，法院可以责令支付不超过补偿性损害赔偿二倍的附加赔偿，但未包括精神损害赔偿。 英国 (1)对违反保密义务诉讼原告所受损失的赔偿，依本条可以采用下述其中的一种或二者兼有的形式，即a因被告违反保密义务使原告所受的任何金钱损失；b原告因被告违反义务所遭受的任何精神痛苦和任何精神、身体方面的损害。 (2)法庭不得对违反一项保密义务的被告既责令其依本条和 (1)a项赔偿原告的损失，又责令其依该项向原告交出违反义务所得的利润。 (3)除非法庭确认一个有合理承受能力的人处于原告的地位，会因被告义务而遭受精神损失，否则法庭不应根据本条第 (1)款b项责令向原告进行赔偿。 0由此可见，在英国损害赔偿即实际金钱损害赔偿和精神损害赔偿，二者可以单用也可以并用。 实际金钱赔偿以原告的损失或被告的获利为限。 精神损害赔偿有严格的限制条件。 日本关于损害赔偿规定为以“经营利益上的损害”为必要。 “关于损害额的计算，考虑的因素有(a)损失利益，(b)开发费用，(c)不正当使用者所得的利益，(d)许可使用费的相当额等。 其判例上采用的不正当使用者所得利益，许可使用费的相当额等方法当中之一来太体算定损害额”。 借鉴外国的立法经验，结合我国经济发展水平和司法实际，笔者认为竞业限制合同纠纷损害赔偿问题应确立下述原则第一，赔偿的范围应该限于经济损失的赔偿，而不应包括精神损害赔偿。 因为精神损害赔偿是合同当事人在订立合同时难以预见的。 同时这种损害又难以通过金钱加以确定。 另外，违约责任和侵权责任竞合制度的确立受害人可以通过侵权责任之诉，而不必通过违约之诉来获得精神损害赔偿。 第二，经济利益损害赔偿可以综合分析下列因素来考虑。 (1)因违约被侵害的商业秘密的价值，即权利人为取得、形成或发展该商业秘密所支付的代价； (2)因违约而给权利人造成的损失。 这种损害结果是一种必然的损失，是已经造成的实际经济利益受损。 如商业秘密被公开，造成大批客户退货； (3)要看违约人因违约而获得的经济利益的多少； (4)违约者使用的方法的恶劣程度，违约行为的目的是过失还是恶意，是想自己谋生、获利，还是企图损害对方； (5)权利人为消除侵害后果而支出的合理费用，如诉讼律师代理费，调查取证费，为消除0张玉瑞(商业秘密的运用和保护200题)人民法院出版社第2,82-283页40商业秘密法制委员台(商业秘密法制现状分析及案例)中国法制出版杜，第16卜166页。 0(日)新企业法务研究台编(详解商业秘密管理)，第125页。 87影响而支付的广告费等。 第三，损失赔偿额可以采取以下四种方法之一确定一是凡义务人(员工)违反竞业限制义务，使商业秘密权利人商业秘密被非法公开，造成权利人的商业秘密灭失，其赔偿额商业秘密开发成本+权利人直接经济损失+其他费用，即上述五因素中的 (1)+ (2)+ (5)；二是凡义务人(员工)违约将权利人商业秘密转让给他人，或者违约使用了权利人的商业秘密进行生产经营活动但未造成权利人商业秘密灭失，其赔偿额=义务人的获利额+其他费用，即上述五因素中 (3)+ (5)；三是当上述两种方法不便计算时，可以采用替换法计算，即以不低于商业秘密实施许可的合理使用费用额或该商业秘密预期若干年内的收益额+其他费 (5)；四是凡违约者恶意或情节严重的可以考虑以上述三方法计算赔偿额的数额加倍赔偿。 此外，赔偿额的计算也可以依约定的计算方法计算。 abstractco rgtitio nrestriction contracton omrne工c