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中德买卖合同制度的比较(王利明) 中德买卖合同制度的比较王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师上传时间:xx?1?3德国学者霍恩指出“在各种交换性的?为中，买卖是最重要的一种。 （注德罗伯特霍恩德国民商法导论，中国大百科全书出版社1986?版，第126页。 ）各国合同法大多将买卖置于各种有名合同之首，表明了买卖合同的重要性。 就买卖合同制度而言，中德合同制度各具特色。 由于中国合同法大?借鉴了德国合同法的经验，因此，关于买卖合同的许多规定与德国民法的规定有相似之处。 经验以外，还吸收和借鉴了两大法系的经验以及国际惯例和有关公约的有关规定，如，在该章中，大?借鉴了国统一商法典、国际统一私法协会于我国本身已有的有关立法和司法实践方面的经验，据。 从而使买卖合同制度与德国民法的规定又存在着诸多的区别。 作出比较。 一、关于买卖合同制度调整的范围根据德国民法典且还包括权利的买卖关系，特别是债权的买卖关系，“因买卖合同，物的出卖人有义务向买受人交付物，有义务使买受人取得权利，并在权利使权利人有权占有物时，向其交付物。 可见德国民法典中的买卖制度适用于权利的买卖关系。 卖的担保责任；第451多规则（如权利瑕疵担保制度）法各论，荣泰印书馆股份有限公司权利的买卖，主要优点在于将各种类型买卖的共同规则抽象为买卖的一般规定，大地简化有关买卖的规定，买卖合同规则解决各种权利买卖关系，买卖，从而使各种权利的买卖关系都具有可供适用的法?依据。 然而，我国合同法关于买卖的制度原则上仅限于物的买卖，而?包括权利的买卖。 同法第130条将买卖定义为支付价款的合同。 与德国民法典第卖人在转移标的物所有权方面所负的义务，面的义务。 这就表明了合同法在买卖合同一章中原则上并?适用于权利买卖。 这一立法体例的主要原因在于（一）权利的买卖的类型较为复杂，全适用买卖的规定。 例如，系。 与一般的买卖显然是有区别的。 买卖的问题。 但事实上，1980?联合国国际货物销售合同公约的规定，也参考了美1994?颁?的国际商事合同通则等。 关于买卖合同的一般规定，其调整范围?仅包括物的买卖关系，而，既适用于物的买卖也适用于权利的买卖。 1981?版，尤其是因为权利买卖的规定日益复杂，因此，通过买卖合同制度统一调整物的买卖和权利的“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人433条的规定相比较，可见该定义中只是规定了出而并没有规定权利买卖中的出卖人在移转权利方有一些类型的买卖与物的买卖存在着差距，关于债权的买卖涉及到转让人、因此，应当在买卖之外设立单独的规则来规定有关权利1我国买卖合同制度除借鉴了德国民法的德国民法典第并使其取得物的所有权。 该民法典第而关于买卖的一般规定中的许15页。 ）买卖合同制度中包括物的买卖和受让人以及债务人三者之间的关（注例）?仅如此，谨从四个方面对此433条第1款规定，权利的出卖人”从该定义中，437条规定了权利买（注史尚宽债从而可以大合我认为，采纳?能完也为我国买卖制度的建立提供了参考和依下面，条规定了权利买卖的危险移转和费用；第很难完全通过制定特殊的（二）尽管权利的买卖类型比较复杂，但几种主要的权利买卖关系已经受合同法的其他制度或者专门法?规定调整。 具体来说，第一，有关债权的买卖，我国合同法将其作为合同的转让规定在第五章之中，而?是将其规定在买卖合同之中。 这一规定具有其合?性，因为债权的移转涉及到债权人的通知义务、债务人对让与人的抗辩等问题，与一般的买卖关系?完全相同。 尤其是因为债权的转让与债务的移转往往是联系在一起的，所以将权利的移转与义务的移转一并作出规定是有必要的。 第二，关于知识产权的转让，我国合同法并没有对此作出规定，有关知识产权的移转问题由知识产权法作出规定。 但在买卖合同中，也涉及到出卖具有知识产权的计算机软件问题，根据合同法第137条的规定“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法?另有规定或者当事人另有约定的以外，权?属于买受人。 可见此处涉及到出卖具有知识产权的计算机软件，仍然只是规定物的买卖问题。 第三，关于在例外情况下人身权的转让问题，根据我国民法通则的规定，称权、自然人的肖像使用权可以依法转让。 但有关这些权利的转让是由人身权制度加以规范的。 第四，关于有价证券的买卖问题，例如关于票据、股票、债券、提单等的转让，一般是由票据法、证券法、海商法等加以规范的。 买卖合同制度没有必要专门规定权利的买卖。 （三）权利移转和权利买卖是有区别的。 虽然物的买卖一般要发生物的权利移转，人与出卖人达成买卖协议，其缔约的目的?仅在于交付标的物，在于移转标的物的所有权，（注当然，买卖合同类型复杂，有的买卖并?移转所有权，或者保留所有权，但绝大多数买卖都要移转所有权。 是有区别的。 这主要是因为，一方面，在物的买卖关系中，当事人主要是为了移转标的物的所有权，而主要?是为了移转债权、有价证券的权利等标的物的所有权以外的权利。 所以，物的买卖与权利的买卖是?同的。 另一方面，一些关于物的买卖的规则也?完全适用于权利的买卖。 尽管买卖合同制度原则上?调整权利买卖的合同，?适用。 物的买卖实际上是以有体物作为标的的实物买卖，的权利作为买卖的标的。 这些权利因为具有财产内容可以转让，因此能够成为买卖的对象。 （注史尚宽指出“非财产权，例如身份权、人格权、发明人、著作人的名誉，?得为买卖的标的。 性质上?得让与之权利，例如请求退休金之权利、见前引史尚宽债法各论，第4页。 ）这种买卖关系本质上都是一种交换关系，其基本内容是一方将自己的财产让渡给另一方，而另一方支付给对方一定的价款，财产。 严格地说，无论是物的买卖还是权利的买卖，都是有偿的、双务的、诺成的。 从经济上看，都反映了等价交换的法?形式。 由于买卖关系在本质上是相同的，用买卖合同制度统一调整物的买卖和权利的买卖关系的合?性所在。 规定与德国法的规定相比较，虽然有一定的优点，但也?无弊病。 主要表现在一方面，买卖合同制度之外的其他法?对有关权利买卖的规定可能并?是完整的，买卖，在其他法?中可能并没有作出规范，或者难以作出规定。 另一方面，中对权利买卖作出了规定，但就合同制度而言，这些规定大都是比较简略的。 买卖的订立、?、违约责任等问题作出非常详尽的规定。 尤其应当看到，发展，买卖的范围、形式和种类也在?断地扩展，2该标的物的知识产法人的名买受移转标的物的占有，而主要（如物的瑕疵的责任）而权利买卖则是以具有财产内容受领抚恤金之权利，?得让与。 从而取得对方让渡的这正是德国民法利我国合同法关于买卖的有一些特殊的权利的即使在这些法?可能对权利随着市场经济的）但是当事人移转所有权与买卖权利本身但并?是说对权利买卖合同关系完全买卖标的的类型也在变化，因此仅仅将买卖的标的限于有体物未免过于狭窄。 这就需要适当地扩大买卖合同制度的适用范围，从而使各种新的类型的买卖在法?上也有适用的依据。 正是基于上述考虑，合同法第174条的规定“法?对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。 据此，虽然有关的权利买卖已经受到特别法的调整或者是合同法其他制度的调整，对这些交?首先应该适用其他的而?是买卖合同制度的规定，但就权利买卖来说，如果没有其他法?的规定，这就有必要考虑适用合同法的规定，包括合同法关于买卖合同的规定。 可见，尽管合同法没有规定权利的买卖关系，但并?意味着合同法关于买卖的规定绝对?能适用于权利买卖。 所以合同法第174条的规定也在一定程度上弥补了由于我国买卖合同制度过于狭小的缺陷。 二、关于物的瑕疵担保所谓物的瑕疵担保，合同的约定，违反此种担保义务，应承担特殊的物的瑕疵担保责任。 在罗马法上，有物之瑕疵时，买受人得提起解除之诉以解除或提起减价之诉请求减少价金。 二铜表法时期，罗马法?要求采用要式的口头约定，并要求买方先提出关于质?的允诺，询问卖方是否同意对该质?的要求。 在查士丁尼学说汇纂时期，罗马法曾规定，卖方如果明知标的物有瑕疵而仍然出卖，证明隐蔽瑕疵的存在十分困难，大约在公元前3世纪，(adik)”的规定。 根据该规定，买卖标的物在品质上有瑕疵时，买受人可以提起解除合同之诉或减少价款之诉，情况下，买受人才可以例外地主张损害赔偿请求权。 参见迪吕费尔特物之瑕疵担保，载南京大学中德经济法研究?刊采纳了罗马法的瑕疵担保责任制度，较法研究1991?第以请求解约、减少价金。 诉该瑕疵，买受人可以要求赔偿。 这些都是对物之瑕疵受害人所提供的特殊的补救。 当然，德国法在继承罗马法的瑕疵担保责任时，的修改。 例如，罗马法时期，瑕疵担保责任主要适用于特定物的买卖，而在德国民法典制定的时代，市场经济已有了很大的发展，国民法典第480尔特德国买卖法中的物之瑕疵担保在买卖合同中，出卖人所应当担保的物的质?应当达到何种标准？德国民法典第459条规定，“物的出卖人应向买受人担保其物在风险责任移转于买受人时，无灭失或者减少其价值，或者其通常效用或者合同预定的效用的瑕疵。 的，?视为瑕疵。 出卖人也应承担，物在风险责任转移时，具有其所保证的品质。 说，首先出卖人应当保证标的物在风险移转给买受人之前，无灭失或者减少其价值的瑕疵，出卖人应当保证标的物在质?上具有通常效用或者合同预先规定的效用。 任何情况下只要出卖人交付的标的物?符合规定的标准，指有偿合同中的债务人对其提出的给付，将构成一种欺诈，遂逐渐要求卖方对物的隐蔽瑕疵实?默示担保。 掌管市场事务的司市为奴隶买卖和家畜买卖颁?了一项为（注3期。 ）根据该法典第第463条规定了如果买卖当时缺少所保证的品质或出卖人故意?告买方可对其主张权利。 对买卖物的某些品质作出了明确的保证的1992?，第“论出卖人的瑕疵担保责任”462条规定出卖人违反物的瑕疵担保，买受人可种类物的买卖已成为买卖的主要类型，80页。 ）价值或者效用的减少程度无足轻重?构成瑕疵。 3买卖标的（注在十以后考虑到买方按照罗马法，“司市谕令德国买卖法中的80页。 ）德国民法典，载比因此，德（注见前引迪吕费”这就是其次，并?是说在只有在标的物的瑕疵应担保标的物的质?符合只是在出卖人于订立合同时，参见?慧星也根据已经变化的社会情况而将这一制度作了适当条专门就种类物买卖的瑕疵担保责任作出了规定。 ，第造成物的灭失或者减少其价值达到一定的程度时，才构成瑕疵。 价值或者效用的减少程度无足轻重的，?视为瑕疵。 可见，在德国法中瑕疵具有程度的要求。 第三，出卖人如果对物的品质作出了特别的保证，则在物的风险责任转移之前，应担保标的物具有其所保证的品质。 出卖人作出的保证，?限于物的品质，而及于可影响其价值或效用之一切法?上或事实上之关系。 （注见前引史尚宽债法各论，第24页。 ）在德国法中，瑕疵担保责任的适用必须具备三项条件（一）物的瑕疵在风险移转时仍然存在物的瑕疵担保责任，首先要求物的瑕疵担保的时间界限是在危险移转于买受人之前。 由于德国民法主要采纳了交付移转风险，必须在交付前已经作出了移转登记，应承担瑕疵担保责任，而在风险发生移转之后，则应当由买受人负责。 如果在合同订立时，瑕疵虽然已经存在，但在风险移转时已经消除的，订立时，出卖人对买受人故意?告知物的瑕疵，买受人仍然可以请求损害赔偿。 德国民法典第463条。 ）出卖人所保证的品质的欠缺，参见德国民法典第459条。 （二）买受人?知有瑕疵且并无重大过失根据德国民法典第460出卖物的瑕疵?负担保责任。 买受人因重大过失而?知有第卖人仅在故意隐瞒瑕疵时，始负责任，但出卖人已保证其无瑕疵的除外。 瑕疵确实?知，然而其?知是由于其重大过失所导致的，为重大过失几乎等于故意，对自己之权益漠?关心者，参见崔建远主编合同法，法?出版社两点例外，一是出卖人特别保证标的物无瑕疵的（参见德国民法典第卖人故意?告知瑕疵者，即使买受人有重大过失，民法典第463条）。 （三）买受人须及时地?瑕疵通知义务在这一点上德国法区分了商人间的买卖关系和非商人间的买卖关系。 关系中，买受人一般?负有此项义务，但在商人间的买卖中，德国商法典第377条，“ (1)买卖对当事人双方均为商?为的，买受人应在出卖人交付后?迟延地对商品进?检查，但以此举依通常的营业为可能为限，向出卖人进?通知。 (2)买受人?进?此项通知的，商品视为被承认，但瑕疵在检查时?能辨识的，?在此限。 我国合同法第交付标的物。 出卖人提供有关标的物质?说明的，交付的标的物应当符合该说明的质?要求。 这就是说法?规定的出卖人对标的物的品质担保义务。 对此，是否可以?解为我国法?已经采纳了瑕疵担保责任制度呢？我认为，质承担瑕疵担保义务，是从出卖人应当担负的合同义务来规定的，合同中担负的主要义务之一是交付约定的质?标准的标的物，其订立合同的目的，但我国合同法规定出卖人应负有此种义务，并?意味着我国法?中因此一般是在标的物交付于买受人之前，在标的物的风险移转以前，出卖人?再负瑕疵担保责任。 也以风险负担移转时为标准。 459条第出卖人也?承担瑕疵担保责任。 法?也没有特别加以保护的必要。 2000?版，第355页。 ）但是，对重大过失免责有出卖人也应负瑕疵担保责任（参见德国买受人应负有此项义务。 并在出现瑕疵时，153条明确规定“出卖人应当按照约定的质?标准此处规定的出卖人应当对于出卖的标的物的品只有?此种义务，4对土地来说出卖人但是在合同（注参见（注款所称的瑕疵的，出”?买受人对物之因（注460条），二是出在非商人间的买卖根据?迟延地出卖人在买卖才能实现风险才能发生移转。 ）条，“买受人在买卖合同成立时明知物有瑕疵的，出卖人对1也就是说，已经建立了瑕疵担保责任制度。 事实上，我国合同法并?存在着如德国法中的与债的?适当?责任相分离的瑕疵担保责任制度，也?存在着特殊的瑕疵担保责任。 在德国法中，瑕疵担保责任是与债的?责任相分离的，它们是两套?同的制度。 但两者又形成了交叉现象。 正如王泽鉴所指出的，在德国民法典中仅规定了两种债?的形态即?能和延迟?。 债?适当?的责任问题主要是通过瑕疵担保责任来解决的。 （注参见王泽鉴民法学说与判例研究第四册，台?1986?版，第16页。 ）但两者属于?同的制度。 （注邱聪智指出“瑕疵担保责任之法?效果，有时虽与债务?相同，尤其是权利瑕疵担保责任，两者效?是混然?分。 ?过，在制度构成上，斯二者之法?基础?同，成立要件互异，法?上为两种个别独立之制度。 之权利与债务?发生之权利，者，则宜解释为依请求权竞合?论处?。 144页。 ）然而，我国法?和司法实践一贯认为，如果出卖人违反了瑕疵担保义务，应构成违约，出卖人应当承担?适当?责任。 以及人身伤亡，出卖人还应承担侵权责任。 这一做法在我国合同法认。 在总则中，合同法规定了?适当?合同的责任，?符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。 的，依照本法第六十一条的规定仍?能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合?选择要求对方承担修?、?换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 就表明，合同法总则中关于?适当?责任的规定完全适用买卖合同中?适当?的情况，买卖合同中并?存在与?适当?相分离的瑕疵担保责任制度。 我国合同法并?存在着德国法中的瑕疵担保责任制度的原因还在于第一，德国法中的瑕疵担保责任的主要形式是减价和解除合同，人所保证的品质、出卖人故意?告知其瑕疵时，买受人才能请求损害赔偿。 自罗马法以来，瑕疵担保责任制度的特殊性?表现在其补救方式的特殊性上，受害人提供的补救方式是特殊的。 然而，根据我国合同法出卖人应承担一般的违约责任，而非特殊的瑕疵担保责任。 标的物?符合质?要求，买受人可依据第合同的?适当?的责任完全适用于买卖合同中的物的瑕疵担保责任。 的物有瑕疵，买受人可以请求出卖人承担各种责任包括实际?、交付违约金、赔偿损失、修?、替换、减价等。 第二，在损害赔偿方面，我国合同法没有象德国法那样对买受人提起损害赔偿请求作出严格的限定，也就是说，?限于必须是在买卖当时出现瑕疵或出卖人恶意?告知瑕疵。 只要因为出卖人?有瑕疵，并因该瑕疵造成了买受人的损害，失。 当然，如果瑕疵是可以修补且修补?影响买受人的使用或降低物的价值，补。 第三，关于对合同的解除，我国合同法和德国民法规定?同。 对在标的物有瑕疵的情况下，买受人是否有权解除合同作出了严格的限制，受人才能解除合同。 因为在交付有瑕疵的情况下，是以，因瑕疵担保责任之发生宜解释为权利竞合，”参见邱聪智债法各论，台?如果因为瑕疵造成?标的以外的其他财产的损害合同法第对违约责任没有约定或者约定?明确只有在标的物缺少出卖也就是说，出卖人交付的物有瑕疵时，合同法第111条的规定要求承担违约责任。 则买受人?可以请求赔偿损只有在出卖人根本违约的情况下，并非导致买受人的订约目的?空，5如均为请求权1994?版，第条规定“质?”这此种责任制度对于155条明确规定，由此可见，有关则应当进?修买如果允如有同时存在之情形，中得到了进一步的确111如果出卖人交付的标许买受人在损害轻微的情况下也可以解除合同，很可能造成其滥用合同解除的权利。 因此合同法第94条第4款规定“当事人一方迟延?债务或者有其他违约?为致使?能实现合同目的的”，买受人才能够解除合同。 合同法第148条进一步规定“因标的物质?符合质?要求致使?能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。 买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 这就引进了英美法的根本违约制度，（注根本违约制度(fundamental breach,substantial breach)，为英美法特有的制度。 ）从而对于在交付有瑕疵的情况下的法定解除权作出了限制。 第四，在瑕疵担保责任中，确定瑕疵的标准多样，而且较为复杂。 德国民法典第459条第 1、2款将物的瑕疵区分为两类一类是使买卖物无灭失或减少其价值或其通常效用或合同预定的效用的瑕疵；?同的补救方式联系在一起的。 减少价值；只有在存在第二种瑕疵的情况下，买受人才能主张赔偿损害（463条）。 由于没有独立的瑕疵担保责任制度，因此，我国合同法并没有对于瑕疵的概念下一个明确的定义，而只是在第者约定?明确，依照本法第般认为，标的物的品质瑕疵，也称为标的物的“物的瑕疵”在合同约定的标准，或者没有达到法?规定的标准、?业标准、企业标准，宝等买卖合同赠与合同较简单的，且未区分?同的瑕疵并与?同的补救联系在一起。 用法?为简?。 此外，我国合同法并没有像德国民法那样严格区分特定物和种类物买卖，规则。 严格地说，我国合同法中未规定独立的瑕疵担保责任制度，合国国际货物销售合同公约（注英美法并无单独的瑕疵担保责任制度，护买受人利益。 联合国国际货物销售合同公约并未规定瑕疵担保责任，而是从合同?的一般概念出发，来考虑各种补救方式，法定的免责事由可以免责以外，补救方式。 ）采纳此种模式的主要原因在于首先，有利于协调瑕疵担保责任制度与一般的违约责任制度的关系。 制度的独立存在，与一般的违约责任形成了两套无关的、突。 而建立统一的?适当?责任制度，责任，但由于合同法在违约责任的构成上实?严格责任，传统民法上物的瑕疵担保责任的责任形式，制度的独立存在价值。 和违约责任的竞合（注参见崔建远主编将违反担保义务，交付有瑕疵的物的?为均作为违约?为对待，造人的产品责任制度之间的衔接。 在存在第一种瑕疵的情况下，154条中规定61条规定仍?能确定的，适用本法第，法?出版社（以下简称公约的经验，出卖人应负?合同的责任，还可以进一步明确出卖人对出卖的商品的担保义务，“当事人对标的物的质?要求没有约定或，是符合指其质?未达到当事人?版，第48对瑕疵?适用统一的违约责任。 只存在着统一的违约责任制度，只要卖方交付的货物?符合合同规定，并存的规范，且违约责任的责任形式业已涵括了这就大大降低了我国合同法上物的瑕疵担保责任，法?出版社6这两种瑕疵是与德国民法典第62条第一项的规定。 （注参见张新有利于法官在实践中适并适用?同的足以有效地保除因具有由于瑕疵担保责任两者之间容?发生冲2000?版，第355）。 另一类是出卖人交付的物违反了其所保证的品质。 买受人只能选择解除合同或者”一1999页。 ）因此对于瑕疵的判断是比这样，主要是借鉴了英美法和联买受人可以寻求各种违约的有利于消除此种矛盾。 尽管瑕疵担保责任实?严格出卖人交付标的物?符合质?要求的，可以认定为发生瑕疵担保责任合同法页。 也有利于违约责任与商品制如规定出卖人?仅对商品质?本身负担保义务，对商品在数?、包装以及交付方式等各方面均负有担保义务，这些义务都可组成为合同义务，违反这些义务将构成违约责任，显然，这对于买受人的保护是十分有利的。 其次，如前述，德国法的瑕疵担保责任在补救方式上仅限于解除合同和减价，只有在特殊情况下买受人才能?使损害赔偿请求权。 这就使合同责任的各种形式如支付违约金、实际?等方式?能在瑕疵担保责任中得到运用，损害赔偿的请求也受到限制，从而使买受人难以要求到?多的维护其自身利益的补救。 但按照英美法和公约规定，除因具有法定的免责事由可以免责以外，出卖人应负?合同的责任，买受人可以寻求各种违约的补救方式。 这一规定?有利于保护买受人特别是广大消费者的利益。 瑕疵?为都作为违约?为对待，无论是特定物买卖还是种类物买卖，有瑕疵的供货都被视为“违约”约?为而获得各种违约救济，从而使瑕疵担保责任制度与?适当?的责任制度趋于统一。 可以看出，使用?适当?的责任制度解决各种瑕疵?问题，趋向。 这种趋向也是加强对买受人和消费者利益的保护的需要在法?上的反映。 据此，同法在借鉴这一经验，于总则中规定了?适当?的责任的同时，?情况下的受损人提供了广泛的补救措施。 权利瑕疵作出区分，而只是统一规定交付的标的物?符合质?要求的责任。 第“出卖人交付标的物?符合质?要求的，责任。 从而进一步明确了受害人可以寻求各种违约的补救方式。 在归责方面是否存在区别？按照传统的观点，些学者认为，除了可归责于买受人的情况以外，责任。 由此表明，瑕疵担保责任?考虑过错，纳瑕疵担保责任，可以减轻受害人的过错的举证负担。 说，瑕疵担保责任并?是无过错责任。 并交付有瑕疵的商品而引起的，而违反担保义务本身说明其是有过错的。 疵担保责任需要考虑买受人的过错问题。 当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下，能、用途和有效期限，但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。 如果作为买受人的消费者明知该商品存在瑕疵而购买，任。 还要看到，我国合同法中主要采取严格责任，买受人只需证明出卖人违约的事实即可，然后由出卖人证明其无过错，所以适用?适当?的违约责任， 三、关于权利瑕疵担保出卖人的权利瑕疵担保责任起源于罗马法。 第三人追夺时，发生此担保义务。 该制度为德国法所继受。 在德国法中，权利瑕疵担保(Gewahrleistung fuerMangelim Rechte)人应担保将其所转让的标的的财产权的全部或一部移转给买受人。 法各论，第14页。 ）须担保第三人?能对标的主张任何权利。 由于存在权利瑕疵，?仅使买受人所受让的权利因此受到损害，买受人订立买卖合同的目的和愿望难以实现，害交?安全和秩序。 因此，德国法对出卖人施加了另一项瑕疵担保义务，。 买受人可依据违正是当代法?发展一种新的合第111条为在?适当?合同法在买卖合同中，并没有对物的瑕疵和155条规定111条的规定要求承担违约瑕疵担保责任属于无过错责任。 所以，一只要发生瑕疵交付，出卖人即应负瑕疵担保而?适当?责任要考虑过错的问题，这样采我认为此种看法也值得商榷。 严格地瑕疵担保责任是因为出卖人违反其担保义务另一方面，确定瑕根据我国消费者权益保护法的规定，经营者应其提供的商品或者服务应当具有的质?、性说明消费者具有过错，出卖人?负责并未加重买受人的举证负担。 在罗马法中，买受人受占有转移之物权，被(Haftung WegenEviktion)，是指出卖（注见前引史尚宽债而且会妨即权利瑕疵担保责7买受人可以依照本法第一方面，也称为追夺责任任。 德国民法典第434条规定了权利瑕疵担保责任“出卖人有义务以?附有第三人可以对买受人主张的权利的方式，使买受人取得出卖的标的物。 第435条规定“ (1)对于在土地簿册中登记的?存在的权利，在其存在将侵害应使买受人取得的权利的，土地或土地权的出卖人有义务自?负担费用进?注销。 (2)在出卖登记船舶或建造中的船舶后船舶抵押权时，对于在船舶登记簿中登记的权利，适用相同的规定。 这些规定都完整地表述了出卖人的瑕疵担保义务的内容。 我国合同法第150条规定，“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人?得向买受人主张任何权利的义务，但法?另有规定的除外。 针对标的物权利瑕疵的几种表现，法?对出卖人施加的权利瑕疵担保义务包括三个方面的内容人追夺。 （注我国合同法第得向买受人主张任何权利的义务，但法?另有规定的除外。 根据公约第出卖人?仅要向买受人保证他所交付的货物必须是第三方?能提出任何权利而且必须是第三方?能提出任何请求三方对买受人起诉，主张他是货物的真正所有人或对货物享有某种权利，固然表明该第三方对货物享有权利，人承担责任； (2)即使第三方对货物提出某种请求后，由于法?上的依据?足而败诉了，但出卖人仍将被认为违反了权利瑕疵担保义务。 任何请求，尽管第三方的请求?能成立，出卖人仍须对此负责。 从这规定来看，国合同法?为严格一些。 人可?负权利瑕疵担保责任。 所谓“法?另有规定”卖人的担保义务的特别规定，赁物在租赁期间发生所有权变动的，?影响租赁合同的效?。 他人的房屋转让给第三人，担瑕疵担保责任。 出卖人的瑕疵担保义务，同法第151条规定，“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人?承担本法第定是大体相似的。 根据该法典第的瑕疵的，出卖人对瑕疵?负责任。 权或质权，出卖人应予除去，即使买受人明知此种负担，利中的一种权利的请求权而进?的预告登记，适用相同的规定。 的情况下仍然愿意从事该项交?，表明买受人自愿承担了?利的后果。 按照合同自由原则，此种交?对当事人仍然应当有效，?能追究出卖人违反权利瑕疵担保的责任。 的风险，他就?能向出卖人追究责任。 但与德国民法典第国合同法第151条规定，买受人?必明知，一旦他应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人?承担权利瑕疵担保义务。 150条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人?(claim)的货物。 这项规定包含了两重意义并可以认定出卖人违反权利瑕疵担保的规定，因为出卖人有义务保证第三方?能对货物提出但他毕竟是提出请求，公约规定的出卖人的权利瑕疵担保义务似乎比我）根据合同法第150条，如果“法?另有规定”时，出卖，主要是指合同法和其他法?对出则应当适用特别规定。 例如根据也可以因为买受人明知或应知标的物有瑕疵而被免除，150条规定的义务。 在这一点上与德国民法典第439条规定“ (1)买受人在买卖合同订立时明明知道权利上 (2)对于抵押权、土地债务、定期土地债务、船舶抵押所以，?买受人知道或应当知道存在权利瑕疵的，在此情况下，所谓买受人应当知道，8权利完整、?被第三41条的规定，(right)的货物， (1)如果第结果获得胜诉，这应对买受使买受人受到了干扰或损失，合同法第229条规定“租”因此如果出租人将其出租给或要求出让人承根据合439条规”在买受人明知有权利瑕疵事后就439条规定?同之处在于，我是指买受人尽到合?的注即权利合法、受让人?得以其享有所有权为由请求损害赔偿，也?例外。 对于为保全设定此种权可以认为买受人自愿承担权利瑕疵意义务就可以知道第三人对买卖的标的物享有权利，但因为疏忽大意或者过于自信而没有知道的，则应当推定买受人知道标的物权利瑕疵的存在。 （注石静遐买卖合同，中国法制出版社1999?版，第125页。 ）例如买受人知道某辆汽车一直属于第三人所有，且第三人一直使用该车，而出让人在转让该车时也没有向买受人提供拥有该车辆的产权凭证，买受人也没有对此予以审查，在此情况下可以认为买受人应当知道第三人对该车享有权利。 我国法?规定买受人在应当知道他人享有权利的情况下购买标的物，可以免除出卖人的权利瑕疵担保责任。 这对于督促买受人在买卖过程中尽必要的注意义务，防止欺诈是有益的，也有利于保护出卖人的利益。 但是对于买受人应当知道的内容是严格限定的，即买受人应当知道确切的第三人对此享有权利，出卖的标的物的产权归属，否则将承担一切责任。 例如，出卖人将房产转让给买受人之前，该房产已经为他人设定了抵押，存在某些过失，但并?符合第如果买受人在订约时知道或者应当知道第三人对买卖标的物享有权利，利存在瑕疵的后果，买受人?能据此请求出卖人承担瑕疵担保责任。 需要讨论的是，合同法第瑕疵担保制度，这是一个值得探讨的问题。 按照许多学者的解释，我国合同法的上述规定，已建立了一项自罗马法以来的权利瑕疵担保制度，第117页。 ）还有一些学者认为合同法的上述规定与德国民法典的规定没有重大差异，甚至认为合同法的上述规定是与?能的概念联系在一起的。 因为出卖人主观?能造成的，见前引张新宝等买卖合同赠与合同第说，合同法第150人所应负的权利瑕疵担保义务。 上讲，也可以说此处规定的是一种权利瑕疵担保责任，但此种责任与德国民法典上的权利瑕疵担保责任在性质上是完全?同的。 两者的区别主要表现在（一）合同法第在德国法中权利瑕疵担保制度是与?能制度联系在一起的，买卖合同成立时即存在，生在买卖合同订立时，担的问题。 （注见前引史尚宽以区分自始?能与嗣后?能为前提的。 主观?能和客观?能。 因为“买卖标的给付，除民法另有规定以外，须非原始的客观?能出卖人应就契约订立时已成立的主观?能，观?能，其买卖契约应为无效。 始客观?能，根据德国民法典因此将导致合同无效，有效，债务人应赔偿债权人的?利益的损失。 在德国法还严格区分了主观?能和客观?能。 同时也并?意味着在从事交?时买受人在任何情况下应当严格审查但出卖人在出让时隐瞒了这一情况，151条所规定的情况，从而?能免除出卖人的瑕疵担保责任。 150条和第如果是因为客观?能造成的，由于出卖人违反这项义务，151条规定的权利瑕疵担保责任并?是与?能概念联系在一起这是出卖人承担权利瑕疵担保责任的条件。 债法各论尤其是在德国法中，”（注见前引史尚宽第306151条是否已经完全确立了德国民法中的权利（注见前引石静遐则应当确认买卖合同无效。 59页。 ）我认为这些?解是值得商榷的。 严格地将会产生违约责任。 ?属于瑕疵担保，第19页。 ）德国法的权利瑕疵担保制度，是瑕疵担保责任的适用还需要区分负担保责任，此为担保责任意义之所在。 债法各论“以?能的给付为合同标的的，标的存在权利瑕疵，9在此情况下尽管买受人只能由买受人承担权买卖合同，该权利瑕疵产生是（注从这个意义权利瑕疵的原因必须在如果权利有瑕疵?是发如为客19页。 ）如果属于自合同无效。 则合同是因为出卖人主观上条并没有确定象德国法中的权利瑕疵担保制度，只是确定了一项出卖而是发生在订立以后，而是债务?或者危险负，第条规定债务人应赔偿债权人的信赖利益的损失；如果属于嗣后?能，?合同造成的，它在性质上?同于客观?能。 如何区分主观?能和客观?能？史尚宽先生认为，“应给付之物属于第三人之所有，其第三人绝对对于任何人?肯出卖出让，则为客观?能。 ?因与债务人?睦，惟对于债务人?肯出让，则为主观?能。 （注见前引史尚宽债法总论，第366页。 ）德国通说基本上也采纳了此种观点。 （注王泽鉴民法学说与判例研究第五册，台湾1991?版，第97页。 ）也有学者认为，给付因债务人本身原因而?能者为主观之?能，此外之?能，则概为客观?能。 （注胡长清中国民法债篇总论，第287页。 ）因此，所谓客观?能是指出卖人客观上已?可能交付，例如标的物自始?存在或者属于禁止流通物，在客观?能的情况下，因合同自始?能?而应当确认该合同无效。 而标的物存在权利瑕疵本质上属于出卖人主观上?能交付标的，买卖合同应当有效。 见前引张新宝等买卖合同赠与合同，第对于以出卖他人的财产而造成给付?能的情况，对于出卖他人之物的?为而造成给付?能，一般来说应为主观?能，买卖合同有效。 （注见前引王泽鉴册，第97页。 ）总之，德国法中的瑕疵担保的适用必须严格区分自始?能和嗣后?能，主观?能和客观?能。 我国合同法乃至于整个民法都没有接受德国民法中的?能的概念，谓主观?能和客观?能以及自始?能和嗣后?能。 为困难，而且其重要性并?存在，相反，合同纠纷。 一方面，简单地宣告自始?能的合同一概无效是?妥当的，的?就受到阻碍，也要考虑合同继续?的可能性。 如果属于永久的、完全的?能?，要考察引起?能的原因，如是否属于欺诈、错误（双方或单方的错误）的?能、一方应负担的风险等情况，告合同无效。 所以，我国法?关于无效民事?为的规定中未包括自始?能的情况，然是合?的。 另一方面，嗣后?能的概念具有一定的?确定性、含糊性，如何区分自始?能和嗣后?能也缺乏明确的标准，特别是由于通过债务人举证证明?能免责，都会造成债务人被轻?免责的问题。 约的经验，确立了以“违反义务”作为确定债务人的责任的依据的做法。 我国合同法没有采纳?能制度，也没有将?能类型化并赋予其?同的法?效果。 ?能的情况，除了属于无效合同或可撤销的合同以外，?能?合同的情况以后，首先要确定当事人一方或双方是否违反了其依法?、的义务，无论违反义务是否造成?能状态，双方发生重大误解而造成?能，应当按照合同法第求撤销。 凡是自始就明知合同?能?，而仍与对方订约，属于期诈，合同当然无效。 如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，发生的，又?属于?可抗?的情况，则在司法实践中一般是按违约?为来处?的。 所以我国民法中并没有引进德国民法中的?能的概念。 义务的情况下，与其违反物的瑕疵担保义务一样，出卖人应已构成违约，应承担违约责任。 权利瑕疵担保责任并?是与?能的概念联系在一起的，同的。 （注59页。 ）根据王泽鉴先生的观点，在德国法中，民法学说与判例研究第五没有区分所我认为，区分自始?能与嗣后?能?仅极即使是从一开始合同、?可抗?引起而?能简单地宣这显“?可归责”即可合同法从中国的实际情况出发，吸取公对于自始?均应按有效合同对待。 在发生当事人合同所规定都要使债务人负担?的责任。 如果因为54条的规定，由一方当事人请在出卖人违反权利瑕疵担保在这点上与德国民法的规定是?10这种区分既?利于精确地归责，也?利于处?各种从而应区分各种?同情况的处?，我国既无从判定标的物灭失在订约前还是合同成立后（二）我国合同法在补救方式上没有严格区分物的瑕疵和权利瑕疵，并规定?同责任德国民法中权利瑕疵担保责任与物的瑕疵担保责任是两种?同的制度，在出卖人违反权利瑕疵担保或者物的瑕疵担保义务的情况下，买受人可以寻求的补救方式并?完全相同。 例如，在权利瑕疵情况下，如果标的物已消灭，出卖人应负债务?的损害赔偿责任；而在物的瑕疵情况下，出卖人只有在买卖当时出现瑕疵或出卖人恶意?告知瑕疵时才负损害赔偿责任。 再如，在德国法中，权利瑕疵担保责任的时效为30?，而物的瑕疵担保责任为半?或一?，由于物的瑕疵担保责任所适用的时效较短，而权利瑕疵担保责任所适用的时效又很长，从而确定?同的责任对当事人利益保护有重大差异。 我国合同法责任。 当然，对物的瑕疵担保规则，法?设定了一些特殊的规则。 例如合同法第条第2款规定“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数?或者质?符合约定的合?期间内通知出卖人。 收到之日起两?内未通知出卖人的，?保证期的，适用质?保证期，?适用该两?的规定。 保责任。 但是从责任的承担上看，两种责任都是相同的。 还是权利瑕疵，都使买受人的利益遭受了损害，瑕疵担保义务，都构成违约。 为有利的补救措施。 规定采取一些救济措施，通常有主张支付违约金、实际?、解除合同或要求损害赔偿等。 买受人的救济是依双方当事人的约定和标的物的权利瑕疵情况而?使的。 及有关法?的规定，同。 根据合同法可以中止支付相应的价款，的证据证明第三人可能就标的物提出权利要求，等待第三人就标的物实际主张权利。 但这一权利?使的前提是价款尚未支付或者未完全支付。 （三）关于权利瑕疵担保的范围关于德国法中的权利瑕疵担保以及继受此制度的一些国家和地区的法?中的权利瑕疵担保制度，在适用范围上应当如何确定，并?适用物的买卖，有其适用，?适用于物之买卖，而所谓存在，?仅须权利有效成立，且须尚未消减者，始能谓其权利存在。 民法债编各论（上）保仅适用于债权及其他一般权利之担保、利瑕疵担保?仅适用于权利的买卖，对物的所有权，对权利的买卖，债券未因公示催告而宣示为无效。 条规定，瑞兴图书股份有限公司买受人在合?期间内未通知或者自标的物”该条规定显然?适用于权利瑕疵担因为从法?上看，出卖人违反权利瑕疵担保义务或者违反物的从买受人方面看，主张实际?、损害赔偿、解除合买受人就可?使中止支付价款的权利，因为“权利存在之担保，有物即有物权，1983?版，第债法各论11但对标的物有质?管是物的瑕疵其可以根据有关根据我国如果买受人有确切一种观点认为瑕疵担保惟有在权利买卖时始?生物权存在与否问题。 （注?诚二76页。 ）因此，权利瑕疵担另一种观点认为权出卖人应担保其，第15页。 158无须在补救方式上，并没有严格区分违反物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保视为标的物的数?或者质?符合约定，买受人在提出请求和提起诉讼时，有权根据违约获得对自己最如果出卖人违反权利瑕疵担保义务，合同法买受人的救济可以包括主张违约金、第152买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，但出卖人提供适当担保的除外。 根据该规定，对此也存在着?同的观点。 而只适用于权利的买卖。 盖物权采现物主义，有价证券未经宣告无效之担保。 而且适用于物的买卖。 对于物的买卖，应担保其出让的权利确实存在。 有价证券的出卖人应担保其（注见前引史尚宽）?管德国民法中关于瑕疵担保义务的适用范围如何，?管权利瑕疵担保既可以适用于物的买卖又适用于权利的买卖，还是仅适用于权利的买卖，此种制度可以适用于权利的买卖，是毫无疑问