主债权的转让与不动产抵押权转移登省略耀等借款合同纠纷申请再审案评释程啸.doc

主债权的转让与不动产抵押权转移登省略耀等借款合同纠纷申请再审案评释程啸 财经法学年第期判解研究作者简介程啸，男，年月生，法学博士，清华大学法学院教授，博士生导师，研究方向为民法。 中央财经大学法学院尹飞教授、上海申浩律师事务所杨松林律师阅读了本文，并提出了宝贵的建议，在此表示感谢！主债权的转让与不动产抵押权转移登记“湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审案”评释，程啸【摘要】在附不动产抵押权担保的债权转让时，实践中有两个问题需要厘清其一，是否需要办理抵押权转移登记；其二，该抵押权转移登记的效力如何。 最高人民法院在“湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审案”裁定中认为无须办理抵押权移转登记的观点，并不正确。 事实上，因主债权转让而导致抵押权转让时，抵押权的从属性意味着抵押权应随同债权一并转移，但并非无须登记即当然转移。 抵押权随同债权的转让而转移时，应办理抵押权转移登记，该登记是抵押权转移的生效要件，不登记的，抵押权不随同转移，据此向外界展示不动产物权的变动，从而保证登记簿的记载与真实的物权状况相一致，贯彻落实物权公示与公信原则，维护不动产交易安全。 【关键词】主债权让与抵押权移转登记从属性【】【】【】（），？，？“，”，判解研究财经法学年第期 一、案情概要与判决要旨（一）案情概要年月日，中国农业发展银行怀化市分行（以下简称“农发行怀化分行”）与湖南绿兴源糖业有限公司（以下简称“绿兴源”）签订年怀化（抵）字号最高额抵押合同，约定绿兴源用其所有的怀房权证字第号、怀房权证字第号及怀国用（）第出号权证项下的房屋及国有建设用地使用权，为绿兴源自年月日起至年月日止从农发行怀化分行所借款项，在最高债权本金余额为万元的限度内提供抵押担保；抵押担保范围包括债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用等。 年月日，农发行怀化分行分别取得怀房权证字第号、怀国用（）第出号权证项下的房屋及国有建设用地使用权的抵押权证，即怀房鹤他字第号他项权证证明书，以及怀房权证字第号权证项下的房屋的抵押权证，即怀房鹤他字第号他项权证证明书。 年月日，农发行怀化分行与绿兴源签订年怀化（抵）字号最高额抵押合同，约定绿兴源用其所有的机械设备，为绿兴源自年月日起至年月日止从农发行怀化分行所借款项，在最高债权本金余额为万元的限度内提供抵押担保；抵押担保范围包括债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用等。 年月日，农发行怀化分行取得由怀化市工商行政管理局签发的，对绿兴源所提供的相应机械设备的抵押权证，即号动产抵押登记书。 年月日，农发行怀化分行与丁兴耀签订的年怀化（保）字号自然人保证合同还约定，当绿兴源未履行债务时，无论农发行怀化分行对涉案流动资金借款合同项下的债权是否拥有其他担保，农发行怀化分行均有权直接要求丁兴耀承担保证责任。 丁兴耀的配偶刘荣秀亦签署了该保证合同。 贷款到期后，绿兴源仅归还农发行怀化分行贷款本金万元。 农发行怀化分行在告知绿兴源拟将所拥有的债权转让给怀化市鹤城区城市建设投资有限公司（以下简称“城建投”）后，城建投与农发行怀化分行于年月日签订了债权转让协议，农发行怀化分行将其对绿兴源的前述贷款债权和抵押权转让给城建投，城建投没有重新办理抵押权登记。 同日，城建投代为清偿了绿兴源所欠农发行怀化分行的贷款本金及利息元。 年月日，城建投向绿兴源送达清偿到期债务通知书，通知其于年月日前归还元欠款，但此后绿兴源并没有在限定的期限内清偿债务。 城建投于年月日提起诉讼，请求判决绿兴源立即偿还城建投元欠款（截至年月日）及支付至还款时止的损失；丁兴耀对绿兴源的本案债务承担连带赔偿责任；城建投对绿兴源提供的抵押物享有优先受偿权；由绿兴源和丁兴耀承担本案全部诉讼费用。 （二）判决要旨一审判决要旨一审法院湖南省怀化市中级人民法院经审理认为根据我国合同法的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权转让只要通知债务人就发生效力，债务人应向受让人履行义务。 本案中，对农发行怀化分行将债权转让给城建投后已经通知绿兴源的事实，双方均无异议，足以认定债权转让已发生效力。 绿兴详细案情与判决要旨参见“怀化市鹤城区城市建设投资有限公司与湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀借款合同纠纷案”，湖南省高级人民法院（）湘高法民二终字第号民事判决书；“湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审案”，最高人民法院（）民申字第号民事裁定书。 上述判决书可在中国裁判文书网（）中查询。 财经法学年第期判解研究源称城建投代为还款的行为，不是作为入股金投资的话，其就不同意债权转让的答辩意见不能成立，因债权转让是否生效，不以债务人的意志为转移。 绿兴源负有向城建投清偿债务的义务，绿兴源不按期偿还借款，应承担本案纠纷的全部责任。 债权转让，除专属于债权人自身的以外，与债权有关的从权利一并转让。 法律规定了抵押权不得与债权相分离而单独转让或作为其他债权的担保，并没有要求随债权转让的抵押权必须重新办理抵押登记手续或办理抵押权人变更登记手续。 债权转让时从权利抵押权的转让，是在抵押权已经有效成立的前提下发生的转移，并非重新设立一个新的抵押权，转让的抵押权所担保的债权仍然是原先设立抵押时的债权，只是由于债权发生了转移而致使抵押权也随之发生转移而已，债权受让人可以取得和行使原债权的抵押权。 故城建投对绿兴源向农发行怀化分行借款时提供的抵押物继续享有抵押权。 丁兴耀个人自愿提供了连带责任担保，故其应对涉案债务承担连带清偿责任。 绿兴源与农发行怀化分行签订的流动资金借款合同和最高额抵押合同，均有合同双方法定代表人签字并加盖公章，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合同主体合法，意思表示真实，合同合法有效。 第三人庄彪称自年以后从未参加过绿兴源的股东会，也未参与过公司决策，未在同意借款及抵押的公司股东会决议上签过字，因此请求确认借款合同和抵押合同为无效合同的述称意见不能成立。 依照中华人民共和国合同法第七十九条、第八十条、第八十一条，中华人民共和国担保法第五十条，中华人民共和国物权法第一百九十二条之规定，判决 一、绿兴源偿还城建投借款本金元并支付利息（利息从年月日起计算至付清之日止，按年利率计算），限于判决生效之日起日内付清； 二、丁兴耀对上述债务承担连带清偿责任； 三、城建投对绿兴源向农发行怀化分行借款时提供的抵押物继续享有抵押权。 一审案件受理费元，由绿兴源、丁兴耀负担。 上诉人绿兴源、丁兴耀不服一审判决提起上诉称涉案债权属于以特定身份为基础而形成的金融债权，因城建投不是金融机构，不具备国家有关机关授予的金融资质，故其没有受让金融债权的资格。 如果城建投有权受让涉案债权，最终使得城建投与绿兴源之间的债权债务变成了企业之间的借贷，而现有法律规定企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。 二审判决要旨二审法院湖南省高级人民法院认为涉案债权转让协议是否有效，城建投取得涉案债权的方式为受让农发行怀化分行对绿兴源所享有的涉案金融债权，并非城建投自行直接向绿兴源发放金融贷款。 城建投受让该金融债权的行为，不属于中华人民共和国银行业监督管理法第十九条及贷款通则第二十一条的调整范围。 绿兴源和丁兴耀提出的关于涉案债权转让因违反该两项规定而无效的上诉理由不能成立，依法不予支持。 再审裁定要旨绿兴源公司、丁兴耀不服二审判决，向最高人民法院申请再审。 再审申请人除继续主张债权转让合同无效外，还称因未办理抵押权变更登记，城建投公司依法不享有抵押物权。 城市房地产抵押管理办法第三十七条规定“抵押权可以随债权转让，抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。 虽然绿兴源公司与农发行怀化分行在贷款时签订了最高额抵押合同并办理了抵押登记，城建投公司受让债权时并未依法办理涉及厂房、土地使用权在内的抵押权变更登记手续。 因此，城建投公司对绿兴源公司不享有抵押权。 最高人民法院再审裁定认为本案的争议焦点有二（）涉案债权转让协议是否符合法律规定，对绿兴源公司发生法律效力；（）城建投公司对案涉抵押物是否享有抵押权。 就第二个争议焦点，最高人民法院认为物权法第一百九十二条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。 债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。 本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。 债权受让人取得的抵押权判解研究财经法学年第期系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。 本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权， 一、二审法院据此判定抵押权继续有效，并无不当。 二、评释（一）问题的提出在我国法上，抵押权是不具有独立性的物权。 抵押权具有从属性，即从属于其所担保的主债权，不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。 在主债权转让时，除非法律另有规定或者当事人另有约定，抵押权随同主债权而转让（物权法第条、担保法第条）。 然而，就不动产抵押权而言，因为我国法上以登记作为抵押权设立的生效要件（物权法），因此，在附不动产抵押权担保的债权转让时，就涉及两个问题其一，是否需要办理抵押权转移登记；其二，该抵押权转移登记的效力如何。 本案最大的一个争议点就在于此。 在本案中，再审申请人绿兴源公司既是债务人，也是抵押人，而农发行怀化分行是债权人、抵押权人。 年月日农发行怀化分行与被申请人城建投签订了债权转让协议，债权人（抵押权人）农发行怀化分行将其对绿兴源的前述贷款债权和抵押权一并转让给城建投，但是，债权受让人城建投却没有办理抵押权（转移）登记。 再审申请人绿兴源公司据此认为，农发行怀化分行将贷款债权及不动产抵押权转移给城建投时，应当办理抵押权变更登记，否则受让人城建投就没有取得抵押权。 但是，被申请人城建投则认为，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，该担保物权的法定转让自判决生效后生效。 抵押权随同债权的转让而转让的情形并非重新设立一个新的抵押权，转让的抵押权所担保的债权仍然是原先设立抵押时的债权。 依据物权法第条，对于因人民法院的法律文书而导致的物权变动，不以登记为生效要件，故此，一审判决生效后，城建投公司享有的抵押权无须变更登记即发生效力。 最高人民法院的再审裁定书支持了被申请人的观点，其认为基于我国物权法对抵押权具有处分上从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。 债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，故此，无须登记即生效力。 关于不动产抵押权随同债权转移时，是否需要登记、进行何种登记以及登记的效力等问题，司法实践和理论界有不同的看法，各地法院的裁判也不统一。 而该问题的解决，既涉及对抵押权从属性、非基于法律行为的不动产物权变动等规则和制度的理解，也涉及如何更好地贯彻落实不动产登记的公示公信力等问题。 有鉴于此，本文将结合上述案例对此问题进行分析，以供参考。 （二）不动产抵押权随同债权转移时的登记类型抵押权是一种非常优良的担保方式，对于确保债权的实现，维护债权人的合法权益具有重要的意义。 而实践中基于处置不良资产、尽快获取资金等考虑，债权人将其债权连同抵押权等担保物权一并转让给第三人的情形也屡见不鲜。 由于我国法上并无德国的流通性抵押权或土地债务制度，现行法上的所有抵押权都是担保性抵押权，立法者极为强调抵押权的从属性，即抵押权从属于所担保的债权，其成立以债权的成立为前提，因债权的转让而转让，在债权消灭后归于消灭。 加之，我国法上不动产抵押权的设立以登记为生效要件，这样一来，在债权人将附有不动产抵押权担保的债权转让给他人时，该不动产抵押权也应当一并转移给他人。 此时，受让债权之人是否需要办理相应登记的问题就随之而生。 在我国，不动产抵押权随同债权的转移而办理的登记的类型经历了一个没有规定，到规定为抵押权变更登记，再到规定为抵押权转移登记的发展过程。 年月日国家土地管理局发布的土地登记规则没有就包括抵押权在内的土地他项权利随同债权转让而转让时，是否需要进行变更登记或转移登记做出任财经法学年第期判解研究何规定。 这主要是因为当时我国尚无法律对抵押权的从属性做出任何规定。 年月日施行的担保法是我国第一部明确规定了抵押权从属性的法律，该法第条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。 此后，建设部于年月日颁布了城市房地产抵押管理办法。 这一部门规章首次就房地产抵押权随同债权转让时的登记问题做出了规定，依据城市房地产抵押管理办法第条第款，“抵押权可以随债权转让。 抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。 抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。 显然该条中的变更登记是广义的变更登记，既包括狭义的变更登记，也包括转移登记。 而在起草者看来，既然抵押权人与债权人应为同一主体，而抵押权又从属于债权，故此债权转移时，债权人发生了变化，自然抵押权人也发生了变化，故此应当办理抵押权的变更登记。 然而，在不动产登记实践中，由于房地产登记机构和土地登记机构并未清晰认识到抵押权的从属性，加之国家土地管理局的土地登记规则以及年月日建设部颁布的城市房屋权属登记管理办法又未对抵押权随同债权转让时的登记问题做出规定，于是，很多地方的登记机构的实际做法是要求当事人在转移附有不动产抵押权担保的债权后，先由抵押人与原抵押权人共同申请注销抵押权登记，然后由抵押人与受让债权的人一并申请抵押权的设立登记。 这种登记实践中的做法给债权人造成了巨大的法律风险。 因为从抵押权的注销到抵押权的设立之间往往需要一段时间，而在这段时间内本为抵押财产的不动产很可能因为抵押人的其他纠纷而被法院查封甚至被强制拍卖。 对此，商业银行、资产管理公司等金融机构非常忧虑。 进入世纪后，最高立法机关加紧制订物权法，年月日起物权法开始实施。 物权法中对抵押权的从属性做出了更完善的规定。 该法第条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。 债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 也就是说，物权法的起草者认为，抵押权的从属性并不是强制性的规定，而是可以有例外的，其中，法律另有规定如物权法第条对最高额抵押权担保的债权的转让的规定，而当事人也可以约定特定债权转让时抵押权并不随同转让，或者在第三人仅仅为特定债权人设定抵押权担保时，当事人约定未经抵押人同意的，抵押权并不随同债权的转让而转让。 在最高立法机关起草物权法的同时，国土资源部和建设部也分别开始了土地登记办法、房屋登记办法的起草工作。 在此期间，中国工商银行、中国银行、中国建设银行等大型国有商业银行以及华融、东方、信达等资产管理公司的同志就登记实践中登记机构强制当事人在债权转让时先注销抵押权后新设抵押权的不合理做法，提出了强烈的意见，希望土地登记办法和房屋登记办法能够做出相应的规定，以维护债权受让人的合法权益。 有鉴于此，年月日起施行的土地登记办法和同年月日起施行的房屋登记办法分别就抵押权随同债权转让时应进行何种登记的问题做出了明确的规定。 但是，这两个部门规章的规定存在差别。 土地登记办法第条规定“经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人可以持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料，申请土地抵押权变更登记。 房屋登记办法第条则规定“经依法登记的房屋抵押权因主债权转让而转让，申请抵押权转移登记的，主债权的转让人和受让人应当提交下列材料（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋他项权证书；（四）房屋抵押权发生转移的证明材料；（五）其他必要材料。 该部门规章曾于年月日以建设部令第号进行过修订，但是本条没有发生变动。 判解研究财经法学年第期年月日第十二届全国人民代表大会第一次会议审议通过的国务院机构改革和职能转变方案正式启动了我国不动产统一登记制度的建立工作。 在原来分散登记情形下，土地登记机构于抵押权随同债权转让时办理的抵押权变更登记和房屋登记机构办理的抵押权转移登记，就势必要统一。 年月日颁布并实施的不动产登记暂行条例实施细则采取了抵押权转移登记的做法。 该细则第条规定“因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。 至此，我国法上抵押权随同债权转移时应当办理的登记类型被统一为抵押权转移登记。 不仅如此，不动产登记暂行条例实施细则第条与房屋登记办法、土地登记办法还有一个重要的区别，即将债权人已经通知债务人的材料作为当事人申请抵押权转移登记的材料之一。 这是因为合同法第条第款规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。 未经通知，该转让对债务人不发生效力。 该规定的理由在于债权的转让人与受让人之间成立的是债权转让协议，该让与协议依法成立后只是在转让人与受让人之间发生效力。 要使得作为债权转让协议标的的债权发生实际的移转，则需要依赖于让与人的履行行为。 由于债权为相对权，其效力仅及于债权人和债务人，这就需要也仅需要通过让与人（标的债权的原债权人）通知标的债权的债务人，方可发生标的债权移转的效力。 由此可见，债权转让的通知实际上是对债权让与协议所设立债权的履行行为，同时也是原债权人处分权利这一行为的公示方法。 只有通过债权人的通知，才能发生标的债权的移转。 故此，不动产登记暂行条例实施细则要求必须有债权人（即债权转让协议中的转让人）已经通知债务人的证明。 至于债权转让协议中的受让人通知了债务人，不发生使债务人受债权让与协议拘束的效力。 实践中，这种通知可以是报纸上的公告，也可以是通过邮政快递等直接发给债务人的通知。 （三）不动产抵押权转移登记的效力学说上的争议然而，无论是土地登记办法、房屋登记办法，还是不动产登记暂行条例实施细则，其立法位阶上都是部门规章，加之它们都属于不动产登记的程序法，故此不可能对抵押权转移登记究竟具有何种实体法上的效力问题做出规定。 这样一来，不动产抵押权因主债权的转让而转让时，抵押权的转移登记究竟是否属于抵押权转移的生效要件，不办理该登记的，受让债权之人是否能够取得抵押权等问题，依然悬而未决。 在不动产抵押权随同债权的转让而转让时，抵押权转移登记的效力问题，理论界与实务界存在很大的争议，主要有以下两种观点。 第一种观点认为，抵押权转移登记是抵押权转移的生效要件，未办理该登记的，债权受让人并不当然取得抵押权。 此说的理由在于首先，不动产抵押权的让与系依法律行为而生的不动产物权变动，而依据我国物权法第条第款，基于法律行为的不动产物权的变动（设立、变更、转让和消灭）原则上以登记为生效要件，未经登记的，不发生物权变动的效力，除非法律另有规定。 该款但书规定仅指同条第款、物权法第章第节规定的非基于法律行为的物权变动以及土地承包经营权、地役权等采取登记对抗要件主义的情形，（）并未包括抵押权的转移。 如果认为受让债权不需办理相应的抵押权转移登记，而受让人依然取得抵押权明显背离了我国物权法的立法精神和物权变动公示公信的原则。 既然不动产抵押权的设立原则上以登记为生效要件，为贯彻物权的公示原则，不动产抵押权即便是随主债权的转让而转移的，依然应以登记为生效要件，即不办理登记的，抵押权不随同转移。 其次，我国法上只是禁止债权人单独转让抵押权或者将抵押权作为其他债权的担保，并不是说债权受让人可以无需办理抵押权转让登记，就当然因取得债权而一并取得了抵押权。 第二种观点认为，抵押权基于法律规定的从属性而随同债权转移时，不以登记为生效要件，不登记，受让债权之人依然取得抵押权。 此说的财经法学年第期判解研究理由在于首先，附有不动产抵押权的合同债权转让之情形，虽然合同债权转让属于法律行为，但依据合同法第条、物权法第条第句，不动产抵押权之转让应为债权转让行为的法定效果，是非基于法律行为的不动产物权变动。 因此，不动产抵押权的转移不以登记为生效要件，所谓“抵押权转移登记”只是一种宣示登记而已，即将依据法律规定已经发生转移的抵押权记载于登记簿。 例如，在本文研究的案例中，最高人民法院采取的就是此种观点，其认为物权法第条“系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。 债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。 本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权， 一、二审法院据此判定抵押权继续有效，并无不当。 其次，物权法和担保法仅规定了抵押权不得与债权相分离而单独转让或作为其他债权的担保，并没有要求随债权转让的抵押权必须重新办理抵押登记手续或办理抵押权人变更登记手续。 况且，最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定第条也明确规定“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。 从这条规定的立法意图和立法精神应当可以看出，在抵押权随主债权转移后，受让人即可依法取得主债权的抵押权，原抵押登记应当继续有效，无需重新办理抵押登记。 事实上，就抵押权转移登记的效力问题，在严格坚持抵押权从属性的我国台湾地区也存在争议。 少数学者认为，抵押权随同债权一并依法律行为而转让，因此，依据台湾地区“民法”第条之规定，须办理登记始生效力。 但是，多数学者认为，抵押权随同债权而转移不以登记为生效要件，因为一方面，抵押权随同债权而转让乃是因“民法”第条第项规定所发生的效果，是“非因法律行为”而取得不动产抵押权，因此无需转移登记即生效力，该抵押权转移登记性质上是台湾地区“民法”第条规定的宣示登记。 另一方面，如果认为债权移转时，抵押权不当然随之移转，则在办理抵押权移转登记前，就会出现抵押权依然存在于没有债权的让与人之手的现象，此时依据抵押权的从属性，则抵押权应当归于消灭。 可是在办理了转移登记后，受让人又重新得到了抵押权，显然在理论上难以自洽。 目前，我国台湾地区的司法实务界赞同的是多数说。 例如，我国台湾地区“最高法院”年度台上字第号民事判决书认为“按让与债权时该债权之担保及其他从属之权利，除让与人有不可分离之关系者外，随同移转于受让人，为民法第二百九十五条第一项所明定。 该条所谓随同移转，系属法定移转，无待登记即发生移转之效力，与意定移转须经登记始发生移转效力者有异。 又抵押权从属于主债权，观之民法第八百七十条规定自明。 则主债权之让与，依据前开说明，该抵押权自应随同移转，此与抵押权依法律行为而让与须经登记始发生移转效力之情形不同。 本文的观点应当说，从严格贯彻抵押权从属性的角度出发，那种认为抵押权因债权的转让而随同转让，不以办理抵押权转移登记为条件的观点，在理论上似乎能自圆其说。 但是，笔者认为，从维护不动产交易安全，贯彻落实物权公示与公信原则的角度出发，应当认为抵押权的转移登记是抵押权转移的生效要件，即不登记的，抵押权不随同债权转移。 具体理由说明如下（）抵押权随同债权的转让而一并转让并非基于法律规定而直接发生的不动产物权变动。 最高人民法院在本文所分析的案件中做出的裁定认为，基于我国物权法对抵押权具有处分上从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。 债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，故此，无须登记即生效力。 这种观点是判解研究财经法学年第期不妥当的。 首先，尽管抵押权所具有的从属性是我国物权法、担保法等法律的规定，但是，抵押权之所以会随同债权的转让而发生转移，根本原因是由于转让人和受让人之间存在“债权转让协议”这一法律行为，而非仅仅是法律的规定就直接发生转让。 如果没有债权转让协议或者转让协议无效，也是不可能发生抵押权的转让的。 换言之，抵押权作为债权的从权利，是结合了债权转让协议这一法律行为的效力和法律的规定（合同法第条、物权法第条第句）才被一并转让的。 其次，我国物权法第条还就抵押权的从属性做出了例外性规定，即通过法律的规定或者当事人的约定可以排除抵押权从属性的适用。 因此，抵押权原则上随同债权的转让而转移只是物权法的补充性的任意性规范，而非强行性规范。 所谓补充性的任意性规范，是弥补当事人意思表示欠缺的任意性规范，它仅在交易当事人未就一方与他方之间的利益关系做出安排时，发挥替代性安排的职能。 也就是说，当事人完全可以在债权转让的同时约定抵押权并不随同转让。 再次，从我国物权法第章第节对非基于法律行为而发生的物权变动的规定来看，立法者采取了完全列举的方式对无须登记即可发生物权变动的法律行为之外的法律事实做出了规定，即仅包括第条至第条规定的情形，并未规定其他情形。 有的人可能会说，物权法第条第款中规定了“法律另有规定的除外”这一但书，而该法第条就是所谓法律另有规定的情形之一。 然而，该条但书规定的情形仅指三种情形其一，物权法第条第款规定的国家所有的自然资源的所有权可以不登记的情形；其二，物权法第章第节规定的非基于法律行为的变动的情形；其三，物权法明确规定以登记为对抗要件或没有规定以登记为生效要件的情形，前者如土地承包经营权的设立和互换、转让以及地役权的设立，后者如宅基地使用权的设立、转让或消灭。 因此，以法律的直接规定为由否定抵押权的转移不以登记为生效要件，不具有说服力。 退一步说，即便抵押权随同债权的转让是法律的直接规定不动产物权变动，我国物权法第条也没有规定此种不动产物权变动不以登记为生效要件，即受让债权之人可以不经登记就直接取得不动产抵押权。 换言之，物权法第条只是规定“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”，但并未明确将此种抵押权转让的情形排除在物权法第条第款之外。 既然如此，不动产抵押权作为一种不动产物权，其发生转移时，自然应当以登记为物权变动的生效要件。 （）抵押权随同债权的转让而转移时，如果不办理抵押权转移登记，无法贯彻落实物权法的公示公信原则，维护交易安全。 我国民法学理论认为，债权性质上为相对权，是特定当事人之间一方请求另一方为或不为一定行为的法律关系。 债权不具有排他效力和支配效力，缺乏典型的社会公开性，故债权的转让既不需要采取书面形式，更无须登记（也不具备登记能力）。 债权的转让只要转让人与受让人之间达成债权转让协议即可，无非为了保护债务人，我国合同法第条第款还采取了通知主义，即要求债权转让时通知债务人，否则债权转让只是在转让人和受让人之间发生效力，对债务人不产生效力，债务人无须向受让人履行债务，依然可以向原债权人履行债务并因此消灭债务。 债权的受让人可以依据债权转让协议要求转让人承担责任。 然而这种债权转让采取通知主义的做法本身就是存在弊端的。 仅就单纯的债权转让而言，对债务人的通知也“难以实质性地降低欺诈风险与欺诈行为成本（实施成本与暴露概率）。 让与人重复让与时，可与债务人通谋伪造时间在先的让与通知。 此类行为除需债务人配合外，仍无重大障碍。 受让人地位未能根本改观，而通知作为纯私人行故此，年月日起施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释（一）第条也只是规定“依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。 财经法学年第期判解研究为，同样易引发顺序之争。 例如，债权人将其针对债务人的一笔万的债权，先让与给，又让与给。 此时，按照通知主义，处理此种债权多重让与时，就第一次债权让与中的受让人与第二次债权让与中的受让人，何者取得债权问题的规则，应当是履行了通知债务人的义务的债权让与中受让人取得债权，而未通知的没有取得债权。 如果两次债权让与均履行了通知债务人的义务，则先通知的债权让与中的受让人优先于后通知的债权让与中的受让人。 然而，现实中可能出现这样的情况，即明明是债权人在将债权转让给时已经通知了，但债权人、受让人以及债务人完全可以恶意串通，倒签通知时间，从而使第二次债权转让中的受让人取得债权。 因此，所谓“通知名为公示，实则并不将让与事实公开展示，而只是向债务人披露。 第三人只有向债务人查询，方可了解债权是否让与。 况且“在大宗债权让与之情形，让与债权涉及众多债务人，一一查询，不切实际。 不仅如此，由于债权本身并不具有权利外观，故此，债权多重让与无法向如一物二卖时那样，通过善意取得制度来保护善意第三人。 现代社会，市场经济高度发达，债权的交易极为频繁，债权的流通性也越来越高，这样一来就意味着“更多的第三人将参与到债权交易中来，客观上要求以公开的、外在的和易于查知的适当形式明确债权的归属”，“为了满足现代债权流动化的需要，给债权交易提供一套安全可靠的机制，各国债权让与制度正在经历从传统债权让与制度走向登记主义的变革”。 故此，不少学者认为，今后我国立法上也应借鉴登记主义，规定以登记公示为核心内容的债权让与制度。 在当前我国债权转让没有采取登记主义模式的情况下，当债权附有不动产抵押权担保时，如果不仅以对债务人的通知作为债权转让的公示方法，而且以之作为不动产抵押权这一不动产物权变动的公示方法，危害就更大了。 不动产抵押权是一种担保物权，具有支配效力和排他效力，有不动产抵押权担保的债权人对作为抵押财产的不动产于债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，享有优先受偿的权利。 既然不动产抵押权的效力如此强大，在其发生变动时，就应当通过转移登记这一公示方法向外界加以展现，从而维护交易安全。 如果否定抵押权转移登记是抵押权转移的生效要件，就会导致不动产抵押权这一担保物权的变动无法有效地向外界加以公示。 以上述同一债权被多重转让的例子来说，如果对的债权附有不动产抵押权担保，将该债权连同不动产抵押权一并转让给，并通知了债务人，但是双方没有办理抵押权转移登记。 此后，又将该债权转让给善意的第三人，不仅通知了债务人，双方还办理了抵押权的转移登记。 此时，如果仅仅以第一次债权转让中对债务人的通知的时间先于第二债权转让中对债务人的通知的时间，就认为没有办理抵押权转移登记的受让人能够取得债权以及抵押权，就会出现抵押权从属性的规则与善意取得制度发生冲突的问题。 因为，对债务人的通知并不具有公示性，而由于当事人没有办理抵押权的转移登记，故此登记簿上并未显示债权转让和抵押权的转移，其上记载的债权人和抵押权人依然是。 在第二次债权转让时，受让人无从得知其所受让的债权连同抵押权已经被转让给了，其只能善意信赖了登记簿上对的债权及不动产抵押权的记载（尽管这种记载与事实不一致）。 依据物权法第条第款，应当认为受让人可以善意取得不动产抵押权。 如果认为在取得债权的同时，也取得了不动产抵押权，那么不动产登记簿的公信力就会被损害，无从保护善意第三人的合法权益。 由此可见，通过将抵押权的转移登记作为不动产抵押权转移的生效要件，不仅可以将不动产物权的变动向外界加以展现，而且也迫使债权的让与可以借助抵押权转移登记向外界公示，从而弥补我国现行法上债权转让制度存在的缺陷。 （）在附有不动产抵押权的债权转让时，抵押权的继续存在对于受让该债权之人具有极为重要的意义，而债权的价值也集中体现在该随同转让的不动产抵押权之上，以抵押权转移登记作为不动产抵押权转让的生效要件，也有利于保护债判解研究财经法学年第期权受让人。 德国著名法学家鲍尔和施蒂尔纳曾言“通常对信贷的往来起决定性作用的不是债权，而是作为物权性担保的抵押权。 这也可以通过以下事实来体现，即人们总是说起第一顺位的抵押权还是第二顺位的抵押权，并以此来确定土地担保物权的可靠程度。 至于债务人是否有信用，只是在信贷关系建立时发挥作用；这一点并不具有决定性意义，因为除去一般的信用基础可能被突然破坏外，归根结底对于债权人能够对被设定担保的土地采取措施的可能性才是决定性的。 因此，与这种观念相适应，没人说什么被抵押担保的债权让与，全世界的人对此都是以抵押权的转让、抵押权的质押、抵押权的清偿等相称。 显然，民法规范不能对社会生活熟视无睹。 在债权与不动产抵押权的关系上，立法者必须做出相应的规定一方面，由于作为物权的不动产抵押权从属于主债权，因主债权的成立而成立，故此，在不动产抵押权首次登记时，不动产登记簿上应当记载主债权的种类和数额。 申请不动产抵押权首次登记的当事人不仅应当提交抵押合同，还应当提交书面的主债权合同。 不动产登记暂行条例实施细则第条第、款规定“自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。 抵押合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权合同中的抵押条款。 此外，依据国土资源部下发的不动产登记簿样式的要求，登记簿上抵押权登记信息包括被担保主债权数额（最高债权数额）、债务履行期限（债权确定期限）等主债权的相关信息。 另一方面，有抵押权担保的债权转让时，鉴于抵押权转让对于受让债权之人的极端重要性，所以，抵押权因债权转让而随同转让时，债权的转让人和受让人应当共同申请抵押权的转移登记，并于申请该登记时向不动产登记机构提交书面的债权转让协议等申请材料（不动产登记暂行条例实施细则第条）。 这样一来，原本不具有登记能力的债权由于抵押权这一物权的存在，在其成立和转让上就产生了特殊的要求，应当按照不动产登记法的要求进行，即抵押权设立时应当办理首次登记，而抵押权转让时应当办理转移登记。 也就是说，之所以在不动产登记程序上要求不动产抵押权在遵循从属性规则，因债权的转让而转让时，需要办理抵押权转移登记，原因之一就是抵押权对债权的重要意义。 表面上是因为债权的转让而导致了抵押权的转让，但抵押权的转让才是最重要的。 换言之，如果抵押权不随同转移，则受让人就不会受让债权。 这样一来，当事人申请办理抵押权转移登记的意思表示，也就表明了当事人之间不存在抵押权不随同债权转让的特别约定，这对于保护债权受让人也是有利的。 （）从不动产登记程序法上来看，倘若认为抵押权因债权的转让而发生转移，不以登记为生效要件，所谓抵押权转移登记性质上只是宣示登记，就意味着受让人可以单方申请抵押权的转移登记，而不动产登记机构在审查时，无法查明债权转让是否为转让人和受让人的真实意思表示以及债权转让人与受让人