企业如何防范劳动合同风险(法务分析可参考).doc

企业如何防范劳动合同风险(法务分析可参考) 企业如何防范劳动合同风险浙江法君律师事务所凌为建产权保护严禁调整劳资关系的最基本法律法规?劳动法；?劳动合同法；?工会法；?；劳动争议仲裁调解法；?劳动合同法实施条例；?社会保险费征缴暂行条例；?工伤保险条例；?最低工资规定。 两法实施后的劳资关系现状?劳动争议案件收案数量呈激增态势；?劳动争议案件呈类型多样化、诉求复合化特点；涵盖了违约金纠纷、经济补偿金纠纷、履行竞业禁止协议纠纷、劳务派遣纠纷、因未签订劳动合同而引发的支付双倍工资纠劳动争议案件呈类型多样化、诉求复合化特点；涵盖了违约金纠纷、经济补偿金纠纷、履行竞业禁止协议纠纷、劳务派遣纠纷、因未签订劳动合同而引发的支付双倍工资纠纷、要求签订无固定期限劳动合同纠纷、因单方解除劳动合同而引发的赔偿纠纷等；纷、要求签订无固定期限劳动合同纠纷、因单方解除劳动合同而引发的赔偿纠纷等；?仲裁/诉讼成本奇低，案多人少矛盾凸现，人民法院民事审判面临严峻考验；仲裁/诉讼成本奇低，案多人少矛盾凸现，人民法院民事审判面临严峻考验；?劳资双方心态日趋失常，造成彼此缺乏信任。 形成劳资关系现状的主要原因分析 （11）?实施前没有普遍征求社会各界意见；?社会保障制度及机构建设与劳动合同法等规定错位脱节；政府未转变市场主体角色，如社保基金缴付的刚性规定；社会保障制度及机构建设与劳动合同法等规定错位脱节；政府未转变市场主体角色，如社保基金缴付的刚性规定；?中国东西南北中地区经济发展不平衡；?汇改以来人民币对美元累计升值已近16%，并且人民币仍然面临很大的升值压力；汇改以来人民币对美元累计升值已近16%，并且人民币仍然面临很大的升值压力；?“两税合一”后，原来内资企业税率33%、外资企业15%，统一调整为25%。 包括港澳台资企业在内的外商投资企业税率普遍上升10%。 “两税合一”后，原来内资企业税率33%、外资企业15%，统一调整为25%。 包括港澳台资企业在内的外商投资企业税率普遍上升10%。 形成劳资关系现状的主要原因分析 （22）?xx年77月23日，商务部及海关总署联合颁布的(加工贸易限制类商品目录)，纺织、家具等1853种加工贸易出口受限；xx年12月底，新一批589种商品的加工贸易禁止类目录公布；xx年77月23日，商务部及海关总署联合颁布的(加工贸易限制类商品目录)，纺织、家具等1853种加工贸易出口受限；xx年12月底，新一批589种商品的加工贸易禁止类目录公布；、降、保， 一、降、保，一?、降、保，一沿海地区加大整治污染、降低能耗、保护环境的力度，一些能耗高、技术含量低、污染严重的企业被限令整改和被淘汰，包括港资和台资企业在内的许多中小加工制造企业，设备简陋，技术落后，污染严重，只靠廉价劳动力赚钱，这类企业首当其冲在淘汰之列；些能耗高、技术含量低、污染严重的企业被限令整改和被淘汰，包括港资和台资企业在内的许多中小加工制造企业，设备简陋，技术落后，污染严重，只靠廉价劳动力赚钱，这类企业首当其冲在淘汰之列；?劳资双方法律意识高低不一，思想准备严重不足；?东西方两种扩大再生产观念。 劳动合同法与劳动用工成本?我国各类企业的人工成本相差较大，劳动密集型企业一般占总成本的20%左右，大部分行业一般在10%到15%之间；我国各类企业的人工成本相差较大，劳动密集型企业一般占总成本的20%左右，大部分行业一般在10%到15%之间；?劳动合同法直接增加的可以计算的成本（违法成本），一是在一定条件下终止劳动合同的经济补偿金，二是(在职劳动合同法直接增加的可以计算的成本（违法成本），一是在一定条件下终止劳动合同的经济补偿金，二是(在职工工资达不到社平工资33倍的情况下)解除劳动合同时经济补偿金不受12个月工资的封顶限制；工工资达不到社平工资33倍的情况下)解除劳动合同时经济补偿金不受12个月工资的封顶限制；?(中国企业家xx年22月11日有一位董事长撰文指出“我尽管也反对”无固定期限合同“条款，但同时我认为，把新法当做导致破产的最后一根稻草的那些企业显然已经失去了竞争力，即使没有这一法律它们也必死无疑。 (中国企业家xx年22月11日有一位董事长撰文指出“我尽管也反对”无固定期限合同“条款，但同时我认为，把新法当做导致破产的最后一根稻草的那些企业显然已经失去了竞争力，即使没有这一法律它们也必死无疑。 国外劳动用工违法后果?在美国，企业一旦在劳动诉讼中败诉，其赔偿金少则十几万、几十万，多则上百万美元。 在美国，企业一旦在劳动诉讼中败诉，其赔偿金少则十几万、几十万，多则上百万美元。 ?香港地区xx年对欠薪作出新的规定自xx年03月30日起，雇主违反雇佣条例的规定，在雇佣香港地区xx年对欠薪作出新的规定自xx年03月30日起，雇主违反雇佣条例的规定，在雇佣，不，最，不，最，不，最合约到期时，不向工人支付应当支付的款项，最3万高罚款提高至35万港币，及监禁三年。 劳动合同风险防范是一项系统工程利财人权责供产销物企业要素企业要素1员工招聘风险防范1.1招聘广告必须合法、明确、具体。 1.2录用条件设计1.2.1;设计明确具体可量化的录用条件;1.2.2事先送达签收书面化的录用条件。 1.3员工背景调查必须真实、准确、完整。 1周;1.3.1年龄是否达到16周岁;1.3.2学历、工作经验等信息是否真实，可以通过.chsi./网站查询；1.3.3;是否存在潜大疾病和职业病等;1.3.4;是否与其它企业存在未到期劳动合同;1.3.5;是否与其它企业存在竞业限制协议;1.3.6;外国人是否办理批准国内就业手续;1.4录用通知书的制作与送达。 招聘录用可能存在风险一览表序号审查内容可能导致的风险应对措施11序号审查内容可能导致的风险应对措施11年龄是否达到16周岁雇用童工的民事、行政、刑事责任查验身份证明年龄是否达到16周岁雇用童工的民事、行政、刑事责任查验身份证明2222学历、工作经历等信息是否真实招聘失败调查核实，签订诚信承诺书学历、工作经历等信息是否真实招聘失败调查核实，签订诚信承诺书3333是否与其他企业有未解除或终止劳动合同依法应当承担连带赔偿责任签订承诺书是否与其他企业有未解除或终止劳动合同依法应当承担连带赔偿责任签订承诺书4444是否对其他单位负有竞业限制义务承担赔偿责任签订承诺书是否对其他单位负有竞业限制义务承担赔偿责任签订承诺书5555是否存在潜在疾病、职业病或残疾等解除合同受限，用工成本增加入职健康检查是否存在潜在疾病、职业病或残疾等解除合同受限，用工成本增加入职健康检查6666外国人、港、澳、台地区人员是否办理就业手续违法查验相应的证件和资格外国人、港、澳、台地区人员是否办理就业手续违法查验相应的证件和资格2签订劳动合同风险防范2.1签订时间2.1.1先用工后签约，通知后仍不签终止关系；2.1.2先签约后用工，适用合同法，不适用劳动法；2.1.3用工同时签订合同。 2.2特殊对象2.2.1工会主席未经工会委员会和上级工会同意不得解除;工会主席未经工会委员会和上级工会同意不得解除;2.2.2;党委书记应与上级主管部门签订劳动合同;2.2.3;经理或高管人员应与董事会签订劳动合同;2.2.4租赁承包企业，仍由租承前企业订立合同；2.2.5与非在岗职工签订专项协议。 3合同必备条款风险防范3.1双方基本信息。 3.2劳动合同期限3.2.1;固定期限、无固定期限、完成一定任务为期限;3.2.2三种期限合理配置、同时并用，不宜一刀切。 3.3工作内容和工作地点相对笼统约定原则。 规，法。 规，法。 3.4规，法。 工作时间和休息时间规章制度确定原则，法定除外。 3.5劳动报酬3.5.1;工资数额和计算方式;3.5.2;工资支付周期与时间;3.5.3加班加点工资、假期工资及工资计算基数。 3.6社会保险养老、医疗、失业、工伤、生育五大保险，依法原则。 3.7劳动保护、劳动条件和职业危害防护。 3.8按规定应纳入的其他内容。 3.9用人单位提供的合同缺乏必备条款的，可能承担赔偿责任。 4合同约定条款风险防范4.1试用期限参见附表。 4.2服务期限4.2.1培训费用必须是专项的；4.2.2培训的性质必须是专业技术培训；4.2.3不得超过培训费用总额，培训费用必须有凭证；4.2.4试用期间培训后劳动者通知离开无违约责任；4.2.5条第2条2条例第26条第22款规定劳动者违约情形。 4.3商业秘密和竞业限制另行订立并作为合同附件。 4.4违约金4.4.1;劳动者违反服务期间规定;4.4.2劳动者违反竞业限制规定。 4.55强补充保险多见于外资企业，世界500强企业非常重视。 劳动合同试用期限对照一览表劳动合同期限试用期期限3不满33个月或以完成一定任务为期限的不得约定试用期3311113333个月以上不满1111年的不得超过1111个月11年以上不满33年的不得超过22个月33年以上的不得超过66个月无固定期限的不得超过66个月11年以上不满33年的不得超过22个月33年以上的不得超过66个月无固定期限的不得超过66个月5企业无效劳动合同风险防范5.1:劳动合同无效原因:5.1.1;主体不适格;5.1.2意思不真实，如欺诈、胁迫、乘人之危；5.1.3,内容不公平,如生死协议、自动放弃等；5.1.4违反法律，如合同期不得结婚，不得怀孕；5.2;无效合同确认机构劳动争议仲裁机构或人民法院;5.3:无效合同法律后果:5.3.1支付劳动者工资；5.3.2赔偿劳动者损失。 6企业避免无效劳动合同的措施6.1理解劳动合同特殊性，消除认识上的误区:劳动合同不是一般民事合同，国家干预原则，因此，如“高薪代替社会保险”、“自愿超时加班”等均属无效。 劳动合同不是一般民事合同，国家干预原则，因此，如“高薪代替社会保险”、“自愿超时加班”等均属无效。 6.2了解相关法律知识和政策，坚持合法性原则如“工伤概不负责”、女性员工被约定“不得结婚”等。 36.3坚持平等自愿、协商一致原则；46.4借助外力,寻求指导:可以寻求企业管理咨询公司、律师事务所等专业机构和人士的帮助，可以有效地防止无效劳动合同的出现。 可以寻求企业管理咨询公司、律师事务所等专业机构和人士的帮助，可以有效地防止无效劳动合同的出现。 7劳动合同履行风险防范8.1劳动合同履行原则8.1.1;亲自履行原则;8.1.2;全面履行原则;8.1.3协作履行原则。 8.2:特殊情况下的履行:8.2.1,用人单位名称变化,不影响合同效力；8.2.2用人单位发生合并、分立的，原劳动合同继续有效。 用人单位发生合并、分立的，原劳动合同继续有效。 8劳动合同变更风险防范9.1劳动合同变更的法定情形9.1.1;劳动者患病或非因工负伤;9.1.2;劳动者不能胜任工作的;9.1.3劳动合同订立时的客观情况发生重大变化。 调、调；应调、调；应9.2调、调；应常见劳动合同变更纠纷原因调岗、调薪；应对9.2.1;制定完备的岗位职责;9.2.2;预先在合同中增加调薪调岗的弹性条款;9.2.3;在规章制度中详细规定调岗调薪的条件;9.2.4切实做好日常管理和绩效考核的原始记录。 9.3:劳动合同变更程序:一方提出、一方答复、签署协议。 9劳动合同续签风险防范10.1续签条件10.1.1;当事人必须是原劳动合同当事人;10.1.2遵循平等自愿、协同一致原则。 10.2:续签注意事项:;10.2.1不得约定试用期限;10.2.2;严密注意无固定期限劳动合同成立条件;10.2.3;劳动合同到期必须及时办理终止或续订手续;10.2.4,1特定情况下应与劳动者续签,如伤残等级11-6;10.2.5与农民轮换工、外国人及港澳台人续订不应超过法定期限。 如轮换最长不得超过88年，就业许可证规定。 与农民轮换工、外国人及港澳台人续订不应超过法定期限。 如轮换最长不得超过88年，就业许可证规定。 10企业规章制度风险防范（A A）11.1:正确认识规章制度:11.1.1;它是国家法律政策的延伸和补充;11.1.2;它是用人单位的内部立法和法律;11.1.3;它与合同共同构成用工管理依据;11.1.4合法的规章制度可以作为裁判案件依据。 :11.2规章制度与劳动合同的联系:劳动合同、集体合同、规章制度，构成企业调整劳动关系的三大支柱。 劳动合同、集体合同、规章制度，构成企业调整劳动关系的三大支柱。 11.3规章制度与劳动合同的法律效力比较:最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第16条规定用人单位制订的内部规章制度与集体合同或劳动合同约定内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定，人民法院应予支持。 规章制度与劳动合同的法律效力比较:最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第16条规定用人单位制订的内部规章制度与集体合同或劳动合同约定内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定，人民法院应予支持。 10企业规章制度风险防范（B B）11.4:规章制度违法后果:11.4.1:行政责任:责令改正、警告；11.4.2裁判时不予适用；11.4.3劳动者可以随时通知解除劳动合同,并可以要求用人单位支付劳动合同解除经济补偿金;劳动者可以随时通知解除劳动合同,并可以要求用人单位支付劳动合同解除经济补偿金;,11.4.4涉及劳动者切身利益的规章制度违法,给劳动者造成损,害的,还应当承担赔偿责任。 11.5规章制度制定的实体要求11.5.1;无论企业或其部门制订必须以企业名义公布;11.5.2内容必须合法合理,如规定“生产时间不得上厕所”之类;内容必须合法合理,如规定“生产时间不得上厕所”之类;11.5.3不得与劳动合同、集体合同相冲突；11.5.4不得违反公序良俗。 10企业规章制度风险防范（C C）11.6规章制度制定的程序要求11.6.1与工会、职工代表大会、全体职工平等协商的程序，注意会议或协商记录文件的签字。 与工会、职工代表大会、全体职工平等协商的程序，注意会议或协商记录文件的签字。 11.6.2公示或告知程序11.6.2.1传阅或分发；11.6.2.2层层培训并作记录并签到；11.6.2.3组织书面考试，试卷存档备查；11.6.2.4;交付员工签收;11.6.2.5;以员工手册方式发放并签收;11.6.2.6;会议宣传法;11.6.2.7公开张贴并作公证；11.6.2.8,不宜以电子方式告知,或作为合同附件。 10企业规章制度风险防范（E E）11.9规章制度运用11.9.1执行标准;平等对待;11.9.2执行过程保留证据；11.9.3处理时限及时作出；11.9.4处理程序全面履行；11.9.5处理结果可靠送达。 11.10发挥律师作用11.10.1;为企业提供专业系列的劳动管理法律产品;11.10.2为企业全面审查、修改现有规章制度。 工资支付凭证基本样式序号姓名岗位期间基本工资奖金绩效工资补贴津贴岗位工资加班加点所得税五险一金应发工资实发工资员工签字序号姓名岗位期间基本工资奖金绩效工资补贴津贴岗位工资加班加点所得税五险一金应发工资实发工资员工签字1111223344合计合计11企业工时管理风险防范13.1基本依据:劳动部1994年503号关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法；基本依据:劳动部1994年503号关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法；13.2:工时种类:13.2.1:小/,小/;标准工时制:8小时/日,40小时/周;13.2.2:不定时工时制:、外、销、值；、外、销、值；13.2.2. 1、外、销、值；高管、外勤、销售、值班等人员；13.2.2.2运输、出租车、铁路、港口、仓库装卸、机动作业人员；运输、出租车、铁路、港口、仓库装卸、机动作业人员；13.2.2.3须经当地劳动部门批准。 13.2.3:综合工时制:13.2.3.1交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等；13.2.3.2地质及勘探、建筑、制盐、旅游等季节性；13.2.3.3须经当地劳动部门批准。 12企业加班管理风险防范14.1:;程序限制:须与工会和劳动者协商;14.2:1;3小;时间限制:每日不超过11小时;每月不超过36小