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1 第九章担保法 经济活动中时常发生债权与债务关系 但由于我国目前还未建立起完善的市场信用体系 为了保证债权的实现 就需要对债权设定一定的担保 并通过立法对担保行为进行规范 我国于1995年颁布了 中华人民共和国担保法 2007年3月通过的 物权法 对担保物权作了重要规定 2 第一节担保法概述 一 担保的含义和分类二 担保法的含义及适用范围三 担保合同的法律性质四 物权法 关于担保物权的一般规定 3 一 担保的含义和分类 担保是民商事法律关系中发生的 保证债务人清偿债务 债权人实现债权的法律制度 其实只是对债权人债权的保证 我国 担保法 规定了五种类型的担保 即保证 抵押 质押 留置和定金 4 担保的分类 根据担保主体的不同 可以分为债务人担保和第三人担保 根据担保的方式不同 可以分为人的担保和物的担保 5 反担保 是指第三人为债务人向债权人担供担保时 债务人应第三人的要求而为第三人所提供的担保 担保法 第四条规定 第三人为债务人向债权人担保时 可以要求债务人提供反担保 6 二 担保法的含义及适用范围 担保法是调整债务人 担保人与债权人之间发生的民商事关系的法律规范的总称 是对担保制度的规范化和法律化 广义的担保法还包括其他法律 法规和司法解释中关于担保的法律规范 例如 民法通则 第八十九条关于债权担保的有关规定 7 担保法 的适用范围是 在借贷 买卖 货物运输 加工承揽等经济活动中 债权人需要以担保方式保证其债权实现的 可以依照本法规设定担保 根据 物权法 第一百七十一条规定 债权人在借贷 买卖等民事活动中 为了保障实现其债权 需要担保的 可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权 当 担保法 和 物权法 的规定不一致的时候 依法适用 物权法 8 三 担保合同的法律性质 一 法律性质1 担保合同的当事人是债权人与担保人 而不是债务人和债权人 2 担保合同是从合同 它主合同的存在为前提 并且主合同的效力约束从合同的效力 但是 法律另有规定的除外 9 二 在理解担保合同的法律性质时应注意的问题1 有些担保合同 经双方当事人约定担保合同是独立于主合同的 不可撤销的 因此在主合同无效后 担保合同仍然有效 担保人要承担因担保合同所形成的法律责任 2 主合同无效 担保合同无效情况下的责任 3 主合同无效 而导致担保合同无效情况下的责任 10 四 物权法 关于担保物权的一般规定 1 担保物权担保的范围 2 担保期间 担保财产损毁 灭失或者被征收 担保物权人可以优先获偿 3 第三人提供担保 主债务转让担保人的责任 4 物的担保与人的担保并存的关系 5 担保物权消灭的情况 11 第二节保证 一 保证的含义及特征指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按约定向债权人履行债务或者承担责任的行为 即当事人以外的第三人向债权人承诺 当债务人不履行债务时 由其履行责任的担保 12 二 保证的特征1 人身性2 债权性3 相对独立性 13 二 保证人 一 保证人的资格 担保法 第七条规定 具有代为清偿能力的法人 其他组织或者公民 可以作为保证人 二 不能成为保证人的主体1 国家机关2 学校 幼儿园 医院等3 法人的分支机构 职能部门4 有些主体虽然可作为保证人 但须根据自愿的原则 自愿地决定是否为他人提供保证 14 三 保证合同 一 保证合同的含义和分类1 保证合同 是指债权人与保证人签订的确立双方权利义务关系的书面协议 2 根据保证责任的不同 保证合同可以分为 一般保证合同与连带保证合同 15 二 保证合同的内容1 被保证的主债权的种类和数额2 债务人履行债务的期限3 保证责任的范围4 保证期间5 双方认为需要约定的其他事项 16 三 主债权债务的转让 主合同的变更对保证责任的影响债权人依法将主债权转让给第三人 保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任 保证合同另有约定的按照约定 债务的转让与债权不同 债务的转让要取得保证人的书面许可 债权人与债务人对主合同进行变更 也应得到保证人的书面同意 17 案例分析一 被告石某在承建某供销社新楼期间 多次向原告孙某购买木材 黄砂 石子等建筑材料 1999年2月14日 经孙某与石某结帐 石某结欠孙某货款40000元 并出具欠条一份 约定于同年3月10日前付清 届期石某未按约还款 2000年1月29日 孙某与石某重新订立了还款责任保证书 石某承诺于同年2月3日前如数还清 后石某再次违约 孙某于2000年9月20日向石某催要时 由在场的被告丁某 系石某亲戚 亲笔书写了承诺书一份 载明 所有欠款于同月28日前结清 如没有钱 由丁某负责 28号结清 最后署名为 石某 18 2001年2月23日 孙某收到丁某给付的人民币1000元 丁某称该款系石某交由其给付孙某 尚欠货款39000元至今未还 孙某曾于2001年2月26日向丁某要款 遭丁某拒绝 双方为此发生纠纷 孙某遂向法院起诉 要求石某与丁某给付货款及并按约定支付利息 在诉讼中 石某对结欠孙某货款的事实没有异议 丁某则辩称 我既不是债务人 又不是该债务的担保人 2000年9月20日 我虽然代石某书写了承诺书 但我在承诺书并没有签上 担保人丁某 的字样 故应驳回孙某要求我承担担保责任的诉讼请求 19 问题 2000年9月20日在孙某向石某追索欠款时 由丁某书写的 所有欠款在28号结清 如没有钱 由丁某负责 28号结清 石某 但丁某未在此承诺书上落款和署名的行为是否属于担保 保证 行为 20 分析 首先 根据本案事实 石某对其因购买建筑材料结欠孙某4万元货款的事实并无异议 故应予确认 其次 根据丁某于2000年9月20日书写的承诺书的内容 既有将 所有欠款在同月 即2000年9月 28号结清 的意思表示 同时也有 如没有钱 由丁某负责 28号结清 的承诺 这一承诺在意思表示上不仅连贯而且明确无误 本案中 丁某书写的承诺书又恰恰是出具给债权人孙某的 换句话说 丁某的上述为石某的债务进行保证的意思表示是向本案债权人孙某作出的 21 在此情况下 作为债务人的石某是否在上述承诺书上签名 并不影响丁某在签名前所作出的对石某的债务向债权人孙某进行保证的意思表示这一行为的法律效力 而丁某的意思表示又完全符合保证行为的法律要件 因此 应当认定丁某出具上述承诺书的行为属于我国担保法规定的 保证 丁某属于保证人 22 第三节抵押 一 抵押及抵押权抵押指债务人或者第三人不转移对自己特定财产的占有 约定将该财产作为债权的担保 当债务人不履行债务时 或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 债权人有权依法将该财产折价变卖或者拍卖 并就所得价款优先受偿 23 二 抵押权因抵押关系产生的权力为抵押权 我国 担保法 及 物权法 规定 抵押物既可以是不动产 也可以是动产 24 三 最高限额抵押权最高限额抵押权是抵押权的一种特殊形式 所谓最高限额抵押 是指抵押人与抵押权人协议 在最高债权限额内 以抵押物对一定期间内连续发生的债权作出担保 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 抵押权人有权在最高债权限额内就该担保财产优先受偿 25 二 抵押物 抵押物是指提供抵押担保的财产 抵押物必须合法 抵押权实现的方式决定其特征 26 可作为抵押物的财产包括 1 建筑物和其他土地附着物2 建设用地使用权3 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权4 生产设备 原材料 半成品 产品5 正在建造的建筑物 船舶 航空器6 交通运输工具7 法律 行政法规为禁止抵押的其他财产 27 三 抵押合同及其抵押物的登记 抵押合同是债权人与抵押人之间订立的确定双方权利义务的书面协议 需要以书面形式订立 抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时 抵押物的所有权转移为债权人所有 因为这违背公平原则 28 抵押合同应当包括以下内容 一 被担保的主债权种类 数额 二 债务人履行债务的期限 三 抵押物的名称 数量 质量 状况 所在地 所有权权属或者使用权权属 四 抵押担保的范围 五 当事人认为需要约定的其他事项 29 四 抵押权的效力 一 抵押权担保债权及抵押权标的物的范围 二 抵押权对租赁的影响 三 抵押权对抵押物处分权的影响 四 抵押权对抵押物的用益权的影响 五 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保 六 抵押权设定后可因抵押合同当事人行为而发生变化 30 五 抵押权的实现 一 抵押权实现的事由 二 法律保护抵押权的期间 三 抵押权实现的方式 四 同一抵押物上设定多个抵押时抵押权实现的顺序 五 抵押权实现的其他情况 31 案例分析二 某信用社与刘某 邹某 李某三人签订 最高额保证担保借款合同 该合同约定 信用社在最高限额贷款人民币 万元内 对借款人刘某发放贷款 邹某 李某二人在该最高限额内对借款人的贷款承担保证责任 保证方式为连带责任保证 保证担保的范围包括贷款本金 利息 贷款人实现债权的费用 保证人之间对借款人的债务承担连带责任 后信用社一次性向刘某发放贷款 万元 因刘某到期未归还贷款 双方产生纠纷 32 问题 对邹某 李某二担保人应如何承担担保责任 有两种意见 第一种意见认为 邹某 李某与信用社在 最高额保证担保借款合同 中约定的保证担保的范围为贷款本金 利息 贷款人实现债权的费用 因此 邹某 李某应对所发生的借款本金 万元及利息 实现债权的费用等债权总额承担连带保证责任 第二种意见认为 邹某 李某二担保人与债权人信用社签订的是 最高额保证担保借款合同 双方在该合同中约定担保人承担保证责任的最高限额为 万元 因此 邹某 李某仅应在最高限额即 万元的范围内与借款人刘某承担连带清偿责任 33 分析 最高人民法院 关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释 第二十三条规定 最高额保证合同的不特定债权确定后 保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任 根据该条规定 在最高额保证中 保证人的责任范围就是 最高债权额限度内的债权余额 34 本案债权人信用社与担保人约定保证担保的范围包括贷款本金 利息 贷款人实现债权的费用 而贷款本金 利息 贷款人实现债权的费用均属于 债权余额 的范畴 同时双方又约定了担保的最高限额为 万元 因此 邹 李二担保人应在最高限额 万元之内对所发生的贷款本金 利息 贷款人实现债权的费用承担保证责任 而不应对超出该限额的部分承担责任 35 第四节质押 一 质押的含义及特征质押 指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有 以该财产作为债权的担保 当债务人不履行债务时 债权人有权以该财产折价或拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 动产质押的特点 债务人或第三人 质押人 须将其动产移交债权人占有 提供动产的债务人或第三人是动产的所有人 动产质权的行使须以债务人不履行债务为前提 36 抵押与质押的区别 1 抵押标的为动产与不动产 质押标的为动产与权利 2 抵押物不移转占有 质物移转占有 3 当事人可以自愿办理抵押登记的 抵押合同自签定之日起生效 当事人不必办理质押登记的 质押合同自质物或权利凭证交付之日起生效 4 当事人办理抵押登记的 登记部门为抵押物的相应管理部门 以股票 知识产权出质的 当事人应向其相应的管理机构办理出质登记 5 债务履行期届满 抵押权人未受清偿的 可与抵押人协商以抵押物折价或以拍卖 变卖该抵押物的所得价款受偿 协议不成的 可向人民法院提起诉讼 债务履行期届满 债权人未受清偿的 可与出质人协议以质物折价或依法拍卖 变卖质物清偿债权 37 二 动产质押 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有 将该动产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权以该动产折价或者以拍卖 变卖该动产的价款优先受偿 债务人或者第三人为出质人 债权人为质权人 移交的动产为质物 动产质押是质押的一般形式 动产质押的核心内容是债权人的质权 动产质押有以下特点 一是动产质押的质物必须是动产 不动产不得出质 二是出质人可以是第三人 也可以是债务人本人 三是质物必须转移于债权人占有 质押合同才生效 四是质权人就质物有优先受偿的权利 38 三 权利质押 所谓权利质押 是指以所有权之外的财产权为标的物而设定的质押 权利质押主要以债权 股东权和知识产权中的财产权利作为标的物 39 物权法 第223条规定 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质 一 汇票 支票 本票 二 债券 存款单 三 仓单 提单 四 可以转让的基金份额 股权 五 可以转让的注册商标专用权 专利权 著作权等知识产权中的财产权 六 应收账款 七 法律 行政法规规定可以出质的其他财产权利 40 动产质押与权利质押的区别 1 合同标的不同 动产质押的标的为有形的动产 权利质押的标的为无形的权利 2 标的物的移转占有方式不同 动产质押 出质人向质权人交付质物 权利质押 以证券化的债权设质 将设质情况通知债务人即可 以股份 股票或知识产权设质 依法质押登记即移转占有 3 质押的实现方式不同 动产质押 质权以对动产的折价或拍卖 变卖的价金优先受偿 权利质押 质权人直接取代出质人的地位 行使出质人的权利 41 案例分析三 自然人甲与自然人乙是好友 甲因扩大店面急需资金向乙借款10万元 乙要求甲提供担保 甲将自己的奥迪车出质给乙 乙因自己不会开车 要求甲将该车开回 后甲向自然人丙借款10万元 又将该车出质给丙 丙对该车进行了占有 该奥迪车的价值为50万元 在丙占有期间 因丁向丙租用该车 丙未经甲同意 即与丁签订了租赁合同 丁因违章驾驶造成该车灭失 为此引起纠纷 42 问题 1 本案中 甲乙之间的质押合同是否生效 为什么 2 甲丙之间存在何种法律关系 丙是否有权出租该车 为什么 3 甲可就该车损失向谁主张权利 为什么 43 答案 1 未生效 质押合同自质物移交于质权人占有时生效 依 担保法 第64条规定 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同 质押合同自质物移交于质权人占有时生效 本案中 甲与乙之间签订了质押合同 虽然是双方真实意思的表示 且不违反法律的规定 不损害他人利益 质物价值超过所担保债权数额 但该质押合同只具备成立要件 不具备生效要件 因为质押合同的生效以质权人占有质物为要件 乙放弃了质物的占有 故乙的质权未生效 44 2 甲丙之间存在质权法律关系 丙无权出租该车 质权为担保物权 质权人对质物不享有使用权和收益权 除非是为了保存质物价值的需要 因此 乙无权将该车出租 如同上述 出质人甲以自己的财产为债权人丙提供质押担保 双方签订了质押合同 且将质物典迪车交付于丙占有 甲与丙之间的质权生效 甲与丙之间存在质权法律关系 在质权法律关系成立以后 质物的财产所有权仍归出质人所享有 质权人仅享有质物的占有权 依照 担保法解释 第93条规定 质权人在质权存续期间未经出质人同意擅自使用 出租 处分质物 因此给出质人造成损失的 由质权人承担赔偿责任 由此 可以推论 质权人在质权存续期间对质物不享有使用权 出租权和处分权 本案中 丙作为质权人 未经出质人甲的同意 不享有将质物奥迪车出租于丁的权利 45 3 向丙主张权利 质权人擅自出租质物给出质人造成损失的 应依法承担赔偿责任 如同上述 质权人在质权关系存续期间 对质物只享有占有权 不享有使用权 租赁权和处分权 擅自使用 租赁 处分质物的行为是侵害出质人权利的行为 因该行为给出质人造成损失的 应承担侵权责任 本案中 丙擅自出租该车 致使承租人违章驾驶造成该车灭失 丙应对该车的损失向甲承担责任 丙承担责任以后 可向丁进行追偿 46 第五节留置 一 留置的含义留置是指债务人不按照合同约定的期限履行债务 债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产 有权扣留该财产 经过约定的或法律的一定宽限期债务人仍不履行债务的 债权人有权就该动产优先受偿 留置权与质权不同 质权约定担保物权 可以依双方的合意而成立 留置是一种法定的担保物权 由法律直接规定 47 留置权具有以下特征 1 留置权设立的目的是担保债权的实现 留置权依附于被担保的债权 属于从权利 其本身不能独立存在 债权消灭 留置权也随之消灭 这一点与所有的担保权是一样的 2 留置权是对他人的物享有的权利 留置权人对属于债务人的物有权占有 控制 拒绝返还 并有权从该物变现的价款中优先受偿 留置权的客体为物 因而 留置属于物的担保 这区别于保证 保证是由第三人担保债权人实现债权 属于人的担保 48 3 留置权是一种法定的权利 一方面 留置权是依照法律规定享有的权利 只要具备法律规定的要件 不论债务人是否同意 债权人均可依法行使留置权 另一方面 法律对留置权的发生和效力有严格的限制 不能随意行使 否则可能构成违约或侵权等不法行为 这不同于抵押权 质权等依照当事人的约定而产生 因此 有所谓抵押合同 质押合同 但是没有什么 留置合同 4 留置权具有不可分性 留置权担保的债权包括主债权 利息 违约金 留置物保管费用和实现债权的费用 49 二 留置权成立的条件 一 债权人必须依合同的约定合法的占有债务人的财产 二 债权已届满而未受清偿 三 留置的动产应当是与债权人有关的财产 四 法律规定或者当事人约定不得留置的动产 不得留置 50 三 留置权的实现 留置权实现的方式包括 协议价格 折价 拍卖 变卖 折价或者变卖的 应当参照市场价格 所得款项 债权人有优先受偿权 超过债权数额的部分返还债务人 不足的部分由债务人补足 根据 物权法 的规定 同一动产设立抵押 又被留置的 留置权人优先受偿 51 1 留置权人应妥善保管留置物 我国 物权法 第234条规定 留置权人负有妥善保管留置财产的义务 因保管不善致使留置财产毁损 灭失的 应当承担赔偿责任 留置权人不得使用 利用留置物 留置权人对留置物只有占有权 留置期间 留置权人不得擅自使用和利用留置物 也不能将留置物设置抵押 质押 更不能非法出让留置物 未经债务人同意 擅自使用 出租 处分留置物 因此给出质人造成损失的 由留置权人承担赔偿责任 2 按时返还留置物 留置权一旦消灭 留置物的使命完成 债权人应及时将留置物返还给债务人 留置权人的义务 52 第六节定金 一 定金的含义和分类定金是合同当事人约定的 为确保合同的履行由一方当事人预先交付给另一方当事人一定数额的货币 定金作为合同的担保方式 在不同的国家 其性质和效力是有所区别的 综观各国立法 定金的性质主要有5种 即订约定金 违约定金 立约定金 成约定金和解约定金 53 定金具有以下作用 1 定金具有证明合同成立的作用 给付或接受定金 可视为该技术合同成立的依据 2 定金具有预先给付的资助作用 由于定金是在技术合同签订时或履行前先行给付的 因此 接受定金的一方就可以及时将其用于研究 开发 经营等活动 从而有利于合同的履行 3 定金具有督促双方当事人履行合同的作用 给付定金的一方不履行合同时 就丧失了该定金 接受定金的一方不履行合同时 应向对方双倍返还定金 正是定金的这种惩罚性 加强了合同的约束力 因而能够督促当事人全面履行合同 54 定金 与 订金 陈先生 10月初的时候 我决定购买一款刚刚上市的汽车 于是找到该品牌轿车在成都的经销商 希望预订一辆 销售人员告诉我要过几个月才能拿到车 我就交钱签了合同之后 排起了队 10月底 由于资金周转问题 准备取消购车计划 于是 我找到经销商 希望能退还原先的预订金 可工作人员拿出签的合同告诉我 我交的是定金 是不能够退还的 但在签署合同的时候 工作人员并没有明确告诉我交的钱是定金 不能退还 请问经销商的这种行为是否符合规定 55 如果是交付的订金 经销商行为不符合规定 但如果是定金的话 就是合法的 因为在法律上 定金和订金有着严格的区分 定金具备担保的性质 而订金则属于预先支付的一部分价款 不具备担保性质 根据 最高人民法院关于运用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释 第118条规定 当事人交付留置金 担保金 保证金 订约金 押金和订金等 但没有约定定金性质的 当事人主张定金权利的 人民法院不予支持 也就是说 如果购车人不愿再购车 有权要求经销商退还订金 经销商公司所谓的规定是无效的 订金应当退还 如果拒绝 购车人可以向法院提起诉讼 因此 消费者一定看清楚是交的 定金 还是 订金 一字之差 含义却大不相同 56 二 定金合同的订立 定金合同应当以书面形式订立 或是单独订立书面定金合同 或者是在主合同中订立定金担保条款 规定书面形式 是为了保证当事人明确双方的权利和义务 在发生纠纷时便于举证和人民法院对当事人责任的判断 在定金合同中应当明确约定被担保的主合同的情况 定金的数额和定金交付的期限等内容 57 此外 定金作为合同担保的一种方式 具有以下特点 1 定金担保的合同是主合同 定金合同是从合同 定金合同是以主合同的存在为前提 为根据的 有了主合同才有担保的必要 没有主合同就无需担保 主合同无效 除另有约定外 定金担保合同也无效 2 定金合同的成立不仅需要双方当事人的意思表示一致 而且还必须有交付定金的行为 当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限 定金合同从实际交付定金之日起生效 因此 定金合同是实践合同 58 三 定金的数额及定金的执行 担保法 第九十一条规定 定金的数额由当事人约定 但不得超过主合同标的额的20 定金在具体执行的时候 其担保作用通过定金罚则体现出来 若合同履行 定金应当抵作价款或回收 若合同由于当事人中的约付定金一方的原因而不能履行 给付定金的一方无权要求返还定金 若合同是由于接受定金一方的原因不能履行