对劳动合同违约金条款的再认识.doc

对劳动合同违约金条款的再认识 对劳动合同违约金条款的再认识日期xx-10-17【字体大中小】目前在我国劳动合同实践中，很多劳动合同的签订都有违约金条款。 但对这类条款的性质如何看待，司法实践中如何处理，劳动者提前解除劳动合同是否应当按照违约金的约定予以赔偿等相关问题则还存在很多不同的看法。 就此，笔者试图结合具体案例进行阐述。 某厂为开发新产品，至苏州某大学招聘，与应届毕业生王某（非苏州籍）签订了劳动合同。 厂方向学校支付了元教育资助费，并将王某户口落入该厂集体户。 双方在劳动合同中约定，王某必须为企业服务年，个人要求提前解除合同的，应一次性支付违约金元，并赔偿教育资助费。 此后，厂方将王某作为技术骨干重点培养，并每年拨元作为对王某的激励金，其中随工资发放，作为其个人商业保险、住房基金及个人重大事项支出。 两年后王某提出辞职，但不愿全额支付违约金，要求适当减少，由此引发劳动争议。 劳动争议仲裁委员会考虑到王某为厂方所作的贡献以及厂方的实际损失情况，裁定王某向厂方支付违约金元。 以后法院一审和二审也支持了这个结果。 笔者认为，仲裁委员会的裁决和法院的判决程序合法，适用法律法规正确。 必须指出的是，违约金和赔偿金是两个不同的概念。 违约金是对违反劳动合同所承担的责任，具有惩罚的性质，而赔偿金则与实际损失相一致。 劳动法并没有对违约金问题作出规定，劳动合同法草案虽已完成，但仍未出台。 进入九十年代以来，随着社会经济的发展和劳动用工形式多样化的出现，劳动者变更工作岗位、“跳槽”等现象也层出不穷，而由于劳动者拥有解除合同的法定权利且不需承担违约责任，因此，很多用人单位的利益反而得不到足够保护。 这些现象表明，劳动法的相关内容已经滞后，不能适应目前用工形势的需要。 劳动部在收到很多方面反映的情况以后，出台了劳动部关于企业职工流动若干问题的通知，明确了“用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。 解除劳动合同，应当按照劳动法的有关规定执行。 未经当事人双方协商一致或劳动合同中约定的工作任务尚未完成，任何一方解除劳动合同给对方造成损失的，应按照违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法承担赔偿责任。 各地为了适应劳动力市场的发展，陆续制定了相应的劳动法规或规章对违约金问题予以规范，但具体内容并不一致。 根据年月日起施行的北京市劳动合同规定，如果劳动合同中约定了违约金，且不违反法律的规定，没有显失公平的情况，违约方应当按照合同的约定支付违约金。 还有山东省劳动合同条例、辽宁省劳动合同管理暂行办法等，都对违约金作了类似的规定。 年月日起施行的江苏省劳动合同条例，对劳动合同约定违约金作了特别规定。 笔者认为，劳动合同和经济合同有本质的区别，劳动合同对于广大劳动者而言是为了确立劳动关系，其根本目的是获取生活必需品。 要求劳动者承担违约责任会造成劳动者经济负担的加重，甚至造成白白付出劳动的结果。 在现实生活中，确有不少用人单位滥设违约金，导致劳动者的劳动所得还不足以支付违约金，严重侵犯了劳动者的权益。 为此，我省条例规定在劳动合同中设定违约金的，只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况。 而约定服务期，又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇如出资购房的劳动者。 也就是说，如果用人单位规定一般员工提前离职也必须支付违约金，这种约定是无效的。 在操作层面上，各地做法各异有的直接明确具体的赔偿金额；有的按工资或报酬的倍数或百分比计算；有的按未履行合同的期限计算；还有的按无固定劳动期限的劳动者的退休年限计算。 如此，违约金的约定畸高或畸低都成为可能。 另外，对违约金的界定很不规范，很多地方往往使用了保证金、风险金甚至风险抵押金之类的概念，但实际上又是按照违约金来操作的。 劳动部办公厅关于调入合同有关问题的复函已经明确了“风险金是指用人单位在与劳动者建立劳动关系时强行收取的带有抵押性质的货币（实物），不是指签订劳动合同时双方当事人约定的一方违反劳动合同而给付对方的违约金。 劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函中也明确制止国有、集体、外商投资和私营企业在建立劳动关系时向职工收取抵押金（品）。 同样，对用人单位向职工收取的“劳动合同保证金”、“劳动保护物品及生产工具使用（承包）抵押金”等行为也应予以制止。 至于一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，则不属上述规定调整范围。 但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金及要求职工入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企业的董事会成员除外）。 否则，由此引发的劳动争议，应当按照中华人民共和国企业劳动争议处理条例的规定处理。 此外，国务院关于进一步加强安全生产的决定明确要“建立企业安全生产风险抵押金制度。 为强化生产经营单位的安全生产责任，各地区可结合实际，依法对矿山、道路交通运输、建筑施工、危险化学品、烟花爆竹等领域从事生产经营活动的企业，收取一定数额的安全生产风险抵押金，企业生产经营期间发生生产安全事故的，转作事故抢险救灾和善后处理所需资金。 具体办法由国家安全生产监督管理部门会同财政部研究制定。 目前，其中的“水上交通安全风险抵押金”业已被取消。 因此，对违约金问题要全面考虑，区别不同情况慎重处理，杜绝和纠正以往的错误做法。 从法理上看，违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。 它的标的物既可为金钱也可为其他财产，从分类上看，有法定违约金和约定违约金、赔偿性违约金和惩罚性违约金之分，我国合同法上规定的违约金应为约定违约金和赔偿性违约金。 就劳动合同而言，由于劳动合同和民事合同的本质区别，很多国家在立法上是明确禁止在劳动合同中约定违约金条款的。 我国目前劳动合同中的违约金条款大都是按照劳动部年第号文设定的，从性质上讲应属于约定违约金、惩罚性违约金。 在发生劳动争议时，仲裁委员会和法院是承认违约金的效力的，但在性质上又往往不作区分，显得不够严肃，对劳动者保护往往不力。 其实，对于这一问题，无论理论界还是主管部门，无论劳动者还是用人单位在认识上都不一致，较为典型的观点表现为第一，对劳动者而言，这一条款是“霸王条款”，相对的弱势地位往往决定了劳动者被迫接受，根本没有商量余地，从责任归属上看也很不合理；第二，依据劳动法第、条之规定，劳动者享有法定的解除合同的权利，约定违约金条款明显与之不符；第三，该条款只针对劳动者一方，而用人单位违约只需支付数额很低的经济补偿金即可；第四，该条款的约定极大地限制了劳动力的跨地区、跨部门流动。 应该认识到，在目前国家法律未有相关规定出台之前，对违约金条款的适用应当持谨慎的态度。 江苏省劳动合同条例在起草过程中经过通盘考虑，对之作了明确规范。 这样既把劳动合同期限排除在外，避免了上述的对劳动者法定解除合同权的侵害；同时又把违约金的性质界定为约定违约金，避免了对劳动者在签订合同时的实质侵害；而且将之范围严格限定，既和规章保持了一致，适应了用工形势的现实需要也承认和尊重了以往业已存在的面广量大的违约金条款；既保护了劳动者，又给了用人单位一定的保障手段，纠正了片面强调保护相对弱者的劳动者的做法。 在操作层面上，如果劳动者违约解除合同，对用人单位造成损失的，则