我国劳动合同期限制度的缺失与重构——兼评《劳动合同法》相关规定.doc

我国劳动合同期限制度的缺失与重构兼评劳动合同法相关规定 法学研究西南民族大学学报（人文社科）总第期我国劳动合同期限制度的缺失与重构一一兼评劳动合同法相关规定熊晖杨惠摘要劳动合同期限制度具有明显?同于私法之特色。 其正当性基础在于，宏观上维护劳动关系乃；至社会的和谐稳定，微观上避免解雇保护制度形同虚设。 在我国当前劳动?供大于求且?可替代性差、劳动合同短期化问题严重之现状下，此正当性尤为明显。 我国原有现?立法功能错位、难堪其用，；而新颁布的劳动合同法对此的改进仍极为有限。 我国立法应当建立劳动合同期限制度，且应正面；直接限制固定期限劳动合同，同时注意避免该制度的僵化。 关键词劳动合同期限；正当性；立法缺失；完善建议！（）基金项目本文为国家社科基金重大项目（级）“改革发展成果分享法?机制研究”子课题之八“劳动者利益保护与改革利益公平分享法?机制研究”（批准号）之阶段性成果。 作者简介熊晖（一），男，四川南充人，西南政法大学副教授，民商法专业博士生。 杨惠（一），女，四川泸州人，西南政法大学讲师，经济法专业博士生。 重庆劳动合同期限制度，是指法?根据期限对劳动合同进?分类，并基于限制或鼓励的立法态度，对?同期限类别的劳动合同予以一系列特别规制措施的总称。 劳动合同短期化问题是时下我国劳动关系?和谐的一大表征，也是劳动合同法起草中的一大关注焦点。 虽然这是用人单位逐利?为直接引致的?性结果，但根本原因仍在于相关法制之缺失，尤其是劳动合同期限法?制度的欠缺，而?月日通过的劳动合同法对此的改进仍极为有限，我们必须认真审视劳动合同期限制度的正当性何在？如何设计方能避免劳动合同短期化进而实现劳动关系的和谐稳定？ 一、劳动合同期限制度之特色及正当性基础在传统民法时期，为使法?关系效?确定以方?，确保交?安全，除身份?为、单独?为外，“法?为原则上皆得附期限”?，雇用合同期限也以定期（固定期限）为主，?定期（无固定期限）为例外。 英国早期将?确定期限的雇用合同的期限推定为?，美国则拒绝此种推定，以?定期称之，并由此发展出至今仍适用的“自由雇用”。 对于雇用期满后，受雇人继续提供劳务而雇主未表示异议的，大陆法系规定为“依日本民法第条第项，推定以与前雇佣同一之条件，新为雇佣。 ?依德民第条，?视为以?定期限而延长。 依瑞债第条，视为以同一期间而?新契约。 但至多以?为限。 ?我民法虽无规定，可解释为以?定期限继续雇佣契约（准用民法条）”加拿大将之规定为默示延期，雇用期限将以原定期雇用合同约定期限自动延期。 】劳动合同期限制度随着劳动法的逐步演进而产生。 从多数国家或地区的立法来看，表现为通过适用情形、最长期限、续签次数等方面的限制来缩小固定期限劳动合同之适用，使无固定期限劳动合同成为劳动关系之主流。 欧盟定期劳动指令（）为很好的例证。 其第条第款规定“为了防止因连续性定期雇用合同或关系的使用而造成的滥用，各成员国在根据国内法、集体合同或相关实践做法与社会伙伴进?磋商后，在没有同等防止滥用的法?措施的情况下，应该和或社会伙伴通过一种能够照顾到特定?业或种类劳动者需求的方式，确立下列一种或几种措施（）能续展此类合同或关系的正当化的客观?由；（）连续性定期雇用合同或关系的最长存续期限；（）续展此类合同或关系的次数。 第条第款规定“雇主应当将其工厂或企业中的职位空缺情况告知定期劳动者，以确保他们与其他劳动者一样享有获得?定期工作岗位的相同机会。 此类信息可以通过在工厂或企业的适当区域以公告的方式提供”西南民族大学学报（人文社科版）总璺查型苎竺！竺竺！为?么需要此种劳动合同期限制度？抑或，该制度的正当性基础何在？简而言之，其目的在于保障人数众多的中低端劳动者的职业稳定。 细究之下，具体表现为就宏观层面而言，劳动问题既是个人问题?是社会问题，劳动关系是社会经济生活中最基本的社会关系，在一定程度上决定着社会的和谐与发展，劳动关系的和谐稳定程度是现代社会和谐与否的晴雨表、风向标。 由于劳动?无法储存，如当天?能提供出去，第二天并?能累积为两份，只表现为劳动?的白白耗损，?能提供出去的时间越长则?但?能累积，反而会使技术变得?熟练，劳动?品质下降；再加之劳动?往往是劳动者维持生活的惟一，劳动?市场均表现为供大于求，流动性差的劳动?对流动性强的资本具有依赖性，而且劳动者与用人单位在经济实?上也相差悬殊，劳动者无法抗拒用人单位的优越地位，就社会学观点而言系处于被迫订约状态，所以劳动关系天生就表现为强资本弱劳动。 为防止此种?平等导致的?正当结果，解决市场机制本身?能提供的公平与正义，消除劳动关系的内在紧张以达成和谐稳定，就必然要求倾斜性立法。 法?对劳动合同期限进?规制，限制用人单位对合同期限的选择权，自为应有之义。 就微观层面而言，法?规制劳动合同期限之目的在于避免解雇保护制度形同虚设，以求劳动法体系严谨、各组成制度协调统一。 一般而言，无固定期限劳动合同一旦签订，用人单位虽仍可单方解除合同，但由于解雇保护制度的存在，其解除权受到极大限制，且在多数情形下需支付代价?菲的经济补偿；而签订固定期限劳动合同（通常为短期），用人单位对劳动者有任何?满，只需稍具耐心等待合同期满?再续签即可，如此则既无解雇保护制度之限制，又无需承担任何经济代价及非法解雇之风险。 由此观之，由于劳动合同期限制度的欠缺，使我国比较健全的解雇保护制度“在无所适从中难以?实。 对当今中国，劳动合同期限制度的确立?具有现实意义。 据全国人大常委执法检查组的报告“大部分劳动合同期限在?以内，劳动合同短期化倾向明显。 据有关调查显示，目前劳动合同期限以短期合同为主，签订三?以下的占左右；签订无固定期限的仅占，辽宁、天津、山西、山东、江西等省都在以下。 考虑到签订无固定期限劳动合同的劳动者大部分为电?、烟草、金融等国有垄断?业的原固定工，我国劳动合同短期化问题?显严重。 对于职业技能高、劳动?市场上?可替代性强的高端劳动者，用人单位趋之?鹜，长期甚至无固定期限劳动合同自?在话下。 但占劳动?市场大多数的中低端劳动者，?无倾斜性立法的干预，劳动合同期限的协商就只会表现为用人单位的恣意与专横。 人数众多的中低端劳动者的职业稳定是劳动合同期限制度得以成立的基础。 所以，劳动合同法应当担负起使无固定期限劳动合同成为劳动关系主流的历史使命。 二、我国立法之缺失（一）劳动合同法颁布前的相关规定劳动法第条第款规定“劳动者在同一用人单位连续工作满?以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。 对此的?解，学界有二要件说、三要件说、四要件说之分。 二要件说认为“由定期劳动合同转为无固定期限劳动合同的前提条件有两个一是要有连续十?的定期劳动合同；二是要双方同意续订合同”。 三要件说为通说，增加了一个要件劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求。 】四要件说还增加一个要件“劳动者提出续签劳动合同后用人单位同意继续维持双方间的劳动关系。 笔者赞同三要件说。 按该法条的文义反面解释，如果劳动者?提出订立无固定期限劳动合同，就?应当订立无固定期限合同，故劳动者提出该主张应为一个要件，否则该法条就?会出现这些字样。 四要件说把双方同意续延合同与劳动者提出该主张视为并列关系，但如此?解?妥当，?仅对劳动者?公平，而且逻辑上?周延。 倘?劳动者提出该主张后，用人单位同意继续维持其主张的劳动关系，自然应视为双方就签订无固定期限合同达成合意。 只要双方形成合意，无固定期限劳动合同自然成立，哪还需该法条内含的其他要件呢？采四要件说，也明显与最高人民法院?关于审?劳动争议案件适用法?干问题的解释第条、原劳动部关于贯彻执?劳动法?干问题的意见第条相抵触。 一劳动法如此规定之目的，学界普遍认为是为了避免用人单位只使用“黄金时期”（经至少?磨练后，具有较丰富的专业知识或熟练的劳动法学研究西南民族大学学报（人文社科）总第期技能，劳动生产率较高）的劳动者、待其?体弱时就无情抛弃。 此规定的立意甚佳，意图利用用人单位?愿失去“黄金时期”劳动者的心?而促成无固定期限劳动合同的签订，但这却是一厢情愿，完全脱离我国劳动?市场实际劳动?供远大于求且?可替代性差，“黄金时期”劳动者很难成为“黄金”劳动者。 余?的实施结果一一无固定期限劳动合同数?畸少亦证实了这一点。 同时，对劳动者也太苛刻连续工作满?才有一个签订无固定期限劳动合同的机会，可惜人生苦短，依此规定签订该合同的机会廖廖。 用人单位要规避也极为简单?要连续与同一劳动者签订劳动合同达?；即使劳动者再有利用价值，也要在?内至少与之陆续签订两个合同，且在前后合同之间安排间隔。 为防止间隔期内劳动者的流失，可在间隔期后续签合同时多付些“签约金”就足以留住劳动者，倘?提前几?作此安排则?天衣无缝。 随着原劳动部关于实?劳动合同制度?干问题的通知和?京、上海、重庆等地地方法规的?断出台，签订无固定期限劳动合同的适用对象进一步扩展，包括工作?限较长，且距法定退休?龄十?以内的；复员、转业军人初次就业的；土地被征收、转为城镇户籍的农民初次就业的；全国劳动模范、先进工作者或者“五一”劳动奖章获得者等劳动者。 劳动法第条的规定针对所有劳动者，其弊端尚可?解为目的是为了保护弱势劳动者、只是立法技术太差，而上述规定则显示出无固定期限劳动合同在我国已发生定位偏差，功能错位从维护所有弱势劳动者的法?工具变异为部分劳动者的福利性或奖赏性合同，与其本旨渐?渐远。 （二）劳动合同法的相关规定“在劳动合同立法中，关于劳动合同期限制度设计，比较一致的观点认为，在劳动合同法中应当将?定期劳动合同确定为劳动合同的主要形式，同时限制定期劳动合同的使用，并降低定期劳动合同转为?定期劳动合同的条件。 意见的分歧主要集中于在劳动合同期限问题上，是采取一种激进态度，强制性地严格限制使用，还是采取一种温和的改良主义的态度，通过一定的制度设计，弥补现?制度实施过程中的瑕疵和?，引导当事人采取?定期劳动合同。 【叫起草中几经反复，劳动合同法最终对劳动合同期限制度作如下安排第条第款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同（一）劳动者在该用人单位连续工作满十?的；（二）用人单位初次实?劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十?且距法定退休?龄?足十?的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 第款规定“用人单位自用工之起满一?与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第条规定“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者?同意续订的情形外，”固定期限劳动合同因期满而终止的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。 第条第款规定“用人单位违反本法规定?与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之起向劳动者每月支付二倍的工资。 相较于劳动法，劳动合同法的上述规定明显扩大了无固定期限劳动合同的适用范围，明确了用人单位的强制缔约义务，有利于澄清“四要件说”之误解，也明确了对于劳动合同期限制度采取“温和的改良主义”的立法思?，即避免正面直接限制固定期限劳动合同的适用，而采用改良原有制度的方式迂回地引导当事人签订无固定期限的劳动合同。 但此种改进之绩效极为有限，且有?干弊端、第条第款扩大无固定期限劳动合同适用情形的初衷虽好，但无?用人单位均可规避。 因为这些情形的实现有赖于用人单位的相应?为，故其可以从容规避。 （）如前文所述，第项规定仍存在劳动法第条第款的相应缺陷。 （）鉴于第项已做出的规定，第项规定意味着，对初次实?劳动合同制度的用人单位（主要指近?来才逐步开始实?合同制的事业单位）和改制的国有企业，劳动者虽在该用人单位连续工作满十?仍?得要求订立无固定期限劳动合同，除非其已距法定退休?龄?足十?的。 考虑到我国转轨时期的特别情况，此规定亦属合?，但是将其单独规定却有失妥当。 因为第项实质为第项之例外，应以“但书”方式合并规定于第项中，而?能与第、项相并列。 （）第项规定将用西南民族大学学报（人文社科版）总第期走竺！人单位?使解雇权时享有的一些解雇事由作为免除其强制缔约义务的法定事由，但问题是其他解雇事由为何?能成为此种免除事由？而且，因欠缺其他应有规定与之配套，第项规定难以发挥作用。 用人单位用两个较长期劳动合同即可耗光劳动者最有利用价值的?龄，且按我国劳动?市场现状，连续签订两次后就?再续签，“换人”即可规避此项规定。 、第条第款仍?恰当地保留了劳动法第条中“劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”这一签订无固定期限劳动合同的前提要件。 劳动者要满足此要件，特别是为了预防可能之争议，要么偷偷录音取证，要么使用某些“职场技巧”类书籍所教的“反制法宝”合同期满后先诱使单位签一任意种类的劳动合同，然后再在此期间向单位、仲裁员、法官当面主张要与用人单位“续订、订立无固定期限劳动合同”。 法?本应保护任何一个诚信善良的劳动者，现却偏偏鼓励他们运用一些道德上可非难的“职场技巧”、第条第款之目的在于促成用人单位签订书面劳动合同，但是，因欠缺书面形式达到一?就将其视为无固定期限劳动合同的法?依据何在？?有其他证据明确证明该合同的固定期限，此时该如何处?？第款还强调了“劳动者提出订立固定期限劳动合同”的除外情形，此款为何又?考虑？、第条规定的终止劳动合同需支付经济补偿，与用人单位解除劳动合同时的经济代价相同，但用人单位毕竟还有?受解雇条件限制、?会产生非法解雇的后遗症的好处，故其仍会选择固定期限合同，试图以所谓“经济杠杆”引导签订无固定期限劳动合同仍显得制度激励?够。 且此规定很难操作，例如劳动合同的所有约定中只有工作地点变了，变为一般人都向往的好地方、大都市，此时是否属于“维持或者提高劳动合同约定条件”？?劳动者因家庭等原因?愿续签合同，此时是否应该支付经济补偿？、第条加大赔偿责任本有法?意义，但由于用人单位在应签无固定期限劳动合同之前就早已从容规避，此规定恐无用武之地。 、上述规定与劳动合同法的其他规定间还存在着逻辑上的矛盾。 为了防止用人单位利用劳务派遣取代直接用工成为劳动关系的主流，第条对其适用情形直接作出限制“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 为何同样?应成为劳动关系主流的固定期限劳动合同，就?能如此直接限制？ 三、我国立法之完善纵观国外立法，要么如美国根本?作规定，要么就以“激进态度”直接限制固定期限劳动合同的适用对适用情形予以限制的有德国、法国、俄罗斯及我国台湾地区等；对最长期限予以限制的有德国、法国、韩国、俄罗斯及台湾地区等；对续签次数予以限制的有德国、法国等；对形式要件予以限制的有德国、法国、比利时等；在限制的同时还明确规定无固定期限劳动合同的适用情形的有法国、我国台湾地区等。 这足以说明，世界上并?存在替代效果好的第三条道?？所谓“温和的改良主义”。 劳动合同法彰显出来的?干缺陷也一再表明，目前的立法思?是错误的。 首先，我国立法应当建立劳动合同期限制度。 ?由为（）美国没有劳动合同期限制度，建立在强烈崇尚个人主义和“自由雇用”具有悠久传统的背景之下。 这与我国的文化传统、建国后固定工制度的?径依赖格格?人，自?能采用。 （）从劳动法体系本身考虑，自全面实施劳动合同制以来，我国就建立了解雇保护制度，因而决定了?能采用“自由雇用”的美国式做法。 （）?用担心劳动合同期限制度?合?地加重了用人单位的用工成本，以至影响我国经济的发展。 这仅是对用人单位选择何种期限的劳动合同进?限制，保障多数中低端劳动者的职业稳定，并非让其背上劳动者“包袱”。 因为无固定期限劳动合同?能等同于“铁饭碗”、“固定工”，仍可因劳动者?能胜任工作等劳动者个人的原因、企业经济方面的原因等而解除劳动合同。 对劳动?成本提升并无根本性影响。 纵然有影响，也远远?及去?全国普遍大幅提高最低工资所造成的影响。 我国一度出现的“民工荒”也表明“建立在压榨人?资本基础上的粗放型经济发展战略，已经?能适应社会?的要求。 其次，我国立法应对定期劳动合同直接予以限制。 因为，第一，和谐稳定的劳动关系决定了必须以无固定期限劳动合同为主，固定期限劳动合同为辅。 单从立法技术层面考虑，直接限制占少数的固定期限劳动合同才?逻辑周延且事半功倍。 第二，?在原有个别制度上嫁接各种“引导性”规定，是否顾此失彼，是否为原有制度性质所容，能否与劳动法整体制度相匹配，均需小心求证。 第三，?为重要的是，各种“引导性”规定虽表现为法?明定的条件，但迂回、引导方式本身即决法学研究西南民族大学学报（人文社科）总第期定了这些条件的达成掌控在用人单位手中，无论如何设计，终究免?了用人单位的规避。 再次，我国立法应防止劳动合同期限制度的僵化。 要借鉴国外就业和劳动?市场放松管制趋势下的合?因素，防止无固定期限劳动合同成为劳动?市场上的惟一形式。 任何科学的劳动法制度既?能只偏袒劳动者，?能对劳动者利益保护绩效甚微，要较好地解决劳资双方利益的衡平，较好地缓解劳动?市场的活?与稳定、自由与正义、效率与公平之间的内在紧张。 综上，劳动合同期限制度可作如下初步设计、以正当事作为签订固定期限劳动合同的前提。 为防止司法审查权的滥用及保持立法的开放性和灵活性，可采取“包括但?限于”式的例举。 、?上述规定有脱离我国实际、对劳工保护水平过高之嫌，则至少应从固定期限劳动合同存续时间、续签次数上予以限制。 续签次数与存续时间可结合国情斟酌确定，但需同时规定，否则制度绩效?佳。 、应设置一系列的制度，方?并促成固定期限劳动合同向无固定期限劳动合同的转化。 、在确保无固定期限劳动合同成为劳动关系的主流的前提下，对下列用人单位或劳动者签订固定期限劳动合同放宽限制（）微型企业及一定?限内的新设企业。 首先，这两类企业的用工?是劳动?市场的主流，放宽限制?至于冲击整个劳动合同期限制度。 其次，在公司法成熟的法人人格否认制度下，以设立这两类企业来规避劳动法责任?可能得逞。 再次，从利益最大化考虑