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毕业论文浅论新合同法中的合同自由原则论文 毕业论文浅论新合同法中的合同自由原则作者学校昌吉广播电视大学专业法学本科年级xx年春季学号0965001202135指导老师吴子瑞xx年11月浅论新合同法中的合同自由原则目录 一、摘要1页 1、摘要1页 二、关键词1页 1、关键词1页 三、合同自由原则概述1页 1、合同自由原则的内容1页 2、合同法中确定合同自由原则的背景3页 四、合同自由原则的价值4页 1、合同自由原则在新合同法中的体现4页 2、合同自由原则的实践意义6页 五、合同自由原则的限制7页 1、合同自由原则的限制7页 六、结论8页 1、结论8页 七、注释9页 1、注释9页 八、主要参考书目9页 1、主要参考书目9页浅论新合同法中的合同自由原则摘要美国著名法学家宠德曾说过“在商业时代，财富大部份由合同构成。 在建立和完善社会主义市场经济的今天，生产、交易以及人们的生活消费等无不是通过合同实现的。 合同法中确认合同自由原则，是完善我国合同立法的重要步骤，对于保障改革开放、发展社会主义市场经济，具有重要意义。 是我国经济体制改革和社会主义市场经济体制发展的客观要求，是巩固改革成果并保障改革开放顺利进行的重要举措，是发展市场经济所必须采取的法律措施。 结合历史及现状，我们很有必要探讨合同自由原则。 本文围绕合同自由原则的内容、背景、价值、实践意义、限制等方面进行论述。 关键词合同法；合同自由原则；意思自治；契约自由 一、合同自由原则概述（一）、合同自由原则的内容我国合同法第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 此即合同自由原则的规定。 所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、确定合同方式、变更和解除合同等方面的自由。 也就是说在合同自由原则下，当事人之间享有平等的法律地位，每个当事人对于自己参与的合同，都有充分的自由去加以选择；每个当事人都有自己的自由意思，合同中应充分反应其自由意思；对于当事人的自由意思，其他任何人包括国家都必须尊重；双方合意订立的合同一旦成立，即具有法律约束力，国家应保护当事人之间的约定。 合同自由原则强调的是以个人思想为基础，强调的是个人的权利，强调的是合同的自由和意思自治，核心是遵循当事人的意思兼顾社会的公平，只要不违反法律、道德和公共秩序，每个人都享有合同的自由。 具体而言，合同自由包括以下七方面内容第 一、缔结合同的自由。 双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。 如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。 第 二、选择相对人的自由。 当事人有权自由决定与何人订立合同。 此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。 从某种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。 也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。 因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。 第 三、决定合同内容的自由。 当事人有权依其自由意思决定合同的条款，确定相互间的权利义务关系，除少数情况应由其自主决定外，他人不得干涉，只要合同的内容不违背法规的强制性规定和社会的公共利益，法律就应承认其有效。 合同法第四十四条规定“依法成立的合同，自成立之时生效”。 合同法对合同中的内容采用“一般包括”的条款，这样使当事人在合同成立后可以依自己的意愿采取补救措施，从而避免了因缺乏某些条款，而造成过多的合同不成立的结果。 但是，合同的内容不能违背法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求。 第 四、变更和解除合同的自由。 当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。 如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。 既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。 因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。 第 五、选择合同形式的自由。 当事人有选择合同形式的自由，可以协商决定采用书面方式、口头方式和其他方式。 基本上赋予了当事人享有决定合同形式的自由。 随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，要式为例外”。 （1）第 六、选择补救方式的自由。 依法成立的合同一旦违约，应当采取何种补救措施，由双方当事人协商而定。 违约的补救方法一般有三种协商救济、法定救济、约定救济。 违约的补救不但可以促使当事人自觉的履行合同的义务，而且可以在违约发生时，通过追究违约人的责任，使守约方的损失得到补偿。 在违约的救济方面出现了很多方式，如实际履行、采取补救措施、约定违约金、定金，除法定的这些措施外，为防止损失的扩大，还有违约人采取修理、重作、更换等措施。 对于出现合同纠纷后，用什么方式解决，尊重当事人的意思自治，充分体现在合同的自由。 第 七、选择裁判的自由。 指契约当事人有选择仲裁或诉讼解决契约争议的自由，换言之，对于契约争议缔结者有依约定排除法院司法管辖的权利，我国合同法第12条规定“合同的内容由当事人约定”,在合同的内容中，一般要包括解决争议的方法的条款，此种条款就是对于是否申请仲裁，排除司法管辖的约定，在选择仲裁后当事人还可以通过合意，选择适用的法律。 上述合同自由原则重点体现了合同双方当事人的自由，即双方合意签定的合同一旦成立，即具有法律的约束力。 在合同自由原则中，当事人的地位是平等的，在不违背法律和社会公德的前提下，当事人有充分而自由的选择自己参与合同，每个人都有自己自由的意思表示，且当事人的意思表示应受到其他任何组织、个人，以至国家的尊重。 （二）、合同法中确定合同自由原则的背景 1、合同自由原则的历史发展过程合同自由原则可以追溯到罗马法，在罗马法中已有萌芽。 古罗马法中的合意契约，订立手续简便灵活，即不需要文书，也不需当事人一定在场，只要双方“意思一致”，彼此之间自拟“善良”“公平”原则去履行即可，这可称为合同自由的雏形，现代意义上的合同自由，是随西方资本主义制度的确立而产生和发展起来的。 是资产阶级自由、平等、财产安全等传统思想和法律思想的产物。 1804年法国民法典首次将“契约自由”作为资本主义民法的一项基本原则写进了法典，这标志着首次合同自由原则的正式确立。 自法国民法典问世以来，合同自由原则已成为近代法的根本原理，无不得到各国立法的确认。 2、我国合同自由原则确立的背景合同自由原则作为民法的核心和精髓，其关键是合同自由原则体现了与市场主义经济和适应的经济自由思想。 合同自由原则在我国的确立，经历了一个漫长而艰难的过程，我国合同法中确定合同自由原则是基于我国的国情出发的，这些背景主要包括 （1）、政府干预的市场经济，我国是传统的计划经济国家，从一开始搞市场经济就不同于西方的市场经济。 首先市场经济发展的起点不同。 在西方国家市场经济发育的起点是封建的自然经济，在我国市场经济发育的起点是计划经济。 （2）、观念上的法律工具主义。 法律工具主义的危害在于忽视法律的权威，把法律置于政府权利之下，政府可以通过行政权利的干预达到一定的目的，法律只能成了一个幌子而已。 而司法独立是现代法治的核心内容和基本要求。 （3）、人治的传统，我国几千年的封建文化社会里，儒家长期所推行的“礼治”“德治”，实际上就是人治，是同现代法治精神相对立的。 （4）、社会本位主义，我国历来盛行社会本位主义，也称国家本位主义。 其主要特征是，重视社会利益，国家利益，忽视个人利益，只允许有义务观念，而不许有权利观念，这种传统的义务观念已融入社会生活、甚至表现在法律中便是直接规定社会利益高于个人利益，表现在道德观念上就是国家利益至上、集体利益至上。 合同自由原则在我国是随着我国经济体制改革和市场经济的发展，合同自由履行应运而生并得以确立。 必要性在于 （1）、合同自由原则自1804年法国民法典首次确立后，与所有权绝对原则、过失责任原则一起被称为近代民法的三大原则。 （2）、合同自由在民商事活动中已为人们所运用，并在司法实践中受到保护。 （3）、民法通则和三部旧合同法均未明确规定合同自由原则。 （4）、法律有其自身的前瞻性和预见性特点。 （5）、全球经济一体化的趋势已很明显，我国经济发展及法律完善也应顺应世界发展的潮流。 二、合同自由原则的价值（一）、合同自由原则在新合同法中的体现在新合同法出台之前，旧合同法均强调国家有权干预当事人的合同权利，严格限制当事人的合同自由。 新合同法取代旧法是一个重大的历史性进步，具体体现为1.在合同管理方面，新合同法大大减少了政府对合同的行政干预。 政府对合同的干预主要体现在合同管理，而合同管理是与合同自由相矛盾的。 合同管理明显属于公法的范畴，新合同法作为私法的一个重要组成部分，对此是不能予以规定的。 原经济合同法设有“经济合同的管理”一章，而新合同法采取了折中的办法，取消合同管理一章，只在新合同法第一百二十七条规定，“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益，社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 可见，从立法体例上看，相对于旧法而言，新合同法已大大减少了政府对合同的行政干预。 2、在合同的订立程序方面，新合同法第一次在合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度。 要约和承诺是订立合同的必须程序，一方面，这一缔约制度包含了当事人意志自由、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分体现；另一方面，要约与承诺制度所具有的严格的程序性，又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。 3、对合同形式的规定，新合同法采取了十分宽容的态度。 原经济合同法第三条规定，除即时清结者外，经济合同应当采用书面形式。 涉外经济合同法也规定，涉外经济合同应采用书面形式。 至于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议的问题。 新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。 该法第10条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 并且新合同法紧跟时代发展的步伐，对以数据电文形式订立的合同也予以认可。 应该讲，这是新合同法在合同形式方面的重大突破，这不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求，而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由。 4、在合同内容方面，新合同法对合同主要条款只做一般性规定，使得当事人有充分的自由决定缔约内容。 原经济合同法第12条规定“经济合同应具备以下条款”涉外经济合同法第12条规定“合同一般应当具备以下条款”从立法语言上来看，经济合同法规定较强硬，涉外经济合同法较之有所松动，但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提，这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由；新合同法第12条明确规定“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款”可见，新合同法充分尊重当事人决定缔约内容的自由。 5、在违约责任制度方面，新合同法充分体现合同自由。 违约责任的承担，主要是通过支付违约金的方式得以实现。 合同违约金在原经济合同法与涉外经济合同法中有不同的规定。 经济合同法第三十一规定，“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。 如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，被偿违约金不足的部分。 对方要求继续履行合同的，应继续履行。 可见，在原经济合同法中，违约金应起到威慑合同违约的作用，因此违约金的作用应是惩罚性，赔偿性仅居第二。 依据涉外经济合同法第十九条规定，违约金只能用以赔偿损失，合同当事人之间的法律地位是平等的，双方均无权对对方进行惩罚。 新合同法基本上采纳了原涉外经济合同法的观点，对违约责任的规定表现出很大程度上的任意性，即当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任可以做出事先安排。 具体表现在，当事人可以事先约定违约金的数额幅度，也可以预先约定损害赔偿额的计算方法。 对于违约责任的事先约定，从根本上说是合同自由原则决定的。 因此说，新合同法在违约责任制度中，充分体现了合同自由原则。 6、在合同效力认定方面，充分尊重当事人的选择，这一点主要体现在新合同法对可撤消合同范围的规定。 所谓可撤消合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，因此经利害关系人的请求可撤消该合同，使其发生的法律关系归于消灭。 大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤消合同的范围。 我国民法并未将因欺诈、胁迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同作为可撤消合同来对待，而是作为无效合同来处理的。 新合同法第54条的规定使可撤消合同的范围扩大到了因欺诈、胁迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同，这充分体现了当事人的意愿，体现了合同自由原则，也达到了与国际接轨。 7、在平衡当事人意志与国家意志方面，新合同法充分尊重当事人意志。 新合同法允许当事人的意志在一些条件下不同于国家意志，这主要体现在以下两个方面一是规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的，“按照其约定”的条款。 二是新合同法的一些规定只适用于当事人没有约定或约定不明的情况；也就是说，只有当事人意志不明时，某些国家意志才得以适用。 （二）、合同自由原则的实践意义正确认识和理解合同自由原则对于促进社会主义市场经济健康发展、完善市场经济体制、具有重要的实践意义。 1、合同自由原则的确立能够有效地发挥市场调节作用。 合同自由原则作为市场经济的客观要求，在促进市场经济发展过程中，能够不断进行调节，以适应新的目标或经济行为。 市场主体可以根据价格信号、需求信息和利润杠杆的刺激自由地调整自己的经济行为。 决定生产什么、生产多少，进而使整个社会资源实现合理配置。 以较少的交易成本获取较大的交易利润提高经济效益。 2、合同自由原则的确立能够更好地调动市场主体的积极性。 合同自由原则作为市场经济这一激励机制在法律上的表现，解除了计划经济体制下的各种束缚，为市场经济主体提供了自由选择和实现自己经济目标的机会，为个人能力的发挥拓展了广阔的空间。 这样，市场主体的主动性、积极性和创造性就能得到充分的发挥，促使他们在激烈的市场竞争中注重不断地进行自我改造、自我完善、自我发展、增强竞争实力。 3、合同自由原则的确立能够促进市场交易秩序健康、顺利形成。 一种健康的市场交易秩序首先是由当事人根据合同自由原则自主确立和形成的。 合同的内容由当事人双方确定，双方之间的权利和义务关系是当事人根据自己的意愿依法确立的，任何一方违反规则，不履行义务，都需要承担法律责任。 合同一经依法订立特定当事人之间的交易秩序也就依法确立。 作为市场主体的当事人只有享有订立合同等合同行为的自由时，市场交易秩序才能形成。 三、合同自由原则的限制资本主义发展到现代，人类经济生活发生了深刻变化，原先完全竞争的自由市场不复存在。 随着垄断的出现，劳动者与雇主、大企业与消费者、出租者与租借者之间地位的不对等日益明显，彼此之间的矛盾开始激化；反映在民法领域，传统民法所推崇的合同自由原则受到怀疑。 对合同正义的追求，成了现代合同法限制合同自由的一把锐利武器，这种限制主要体现在以下几个方面。 （一）诚实信用原则的确立。 合同自由原则以个人为本位，诚实信用原则则以社会为本位。 所谓诚实信用，其本意是自觉按照市场制度中对待的互惠性原则办事。 （2）诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益均衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。 （3）我国新合同法第六条明确确立了这一原则，并且，新合同法将这一原则贯彻到整部合同法当中，使之非常丰富，而不是流于一句空洞的口号。 这主要体现在一是在合同成立前，规定先合同义务。 传统民法认为，只有合同成立后双方当事人才互负权利义务。 而现代合同法则规定合同成立前，双方当事人之间已形成“合理信赖利益”由此派生出相应的协作、通知、照顾等附随义务。 这种附随义务在合同订立阶段称为先合同义务，违反此义务的当事人应承担缔约上过失责任。 新合同法第四十三条对保密义务的规定便是典型的先合同义务，第四十二条则规定了缔约过失责任。 二是在合同履行过程中，规定附随义务。 新合同法第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 同时又规定“当事人应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 三是在合同终止后，规定后合同义务。 传统民法认为合同终止后，当事人之间权利义务关系归于消灭；而现代民法基于诚实信用原则，为更周到的保护当事人利益，创设出后合同义务。 如新合同法第九十二条规定“合同的权利义务终止后，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协作、保密等义务。 诚实信用原则有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足，因此，诚实信用原则被奉为“帝王条款”而得到遵守。 （二）某些种类合同订立的强制性强制订立某些种类的合同，限制和剥夺了某些合同当事人决定是否订立合同和选择合同对方的自由，如果拒绝订立合同，则要承担相应的责任。 例如合同法规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关企业、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务签订合同。 （三）设立合同无效条款新合同法比之民法通则，对无效合同的认定严格，不轻易认定合同无效，也是司法实践人士对待合同纠纷所采取的共识。 但是，新合同法还是规定了一些强制性规范，禁止当事人违反这些规范规范或规定，当事人违反强制性规范的合同条款一律无效。 这在诸多法律里均有规定，例如担保法规定，定金不得超过合同标的额的百分之二十。 合同法规定有下列情形之一的，合同无效 （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的； （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益