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论合同解除的法律效果 xx年3月第14卷第2期河南社会科学HENAN SOCIALSCIENCES MaF，xxVo114No2论合同解除的法律效果苗振林，尚贤(1河南省高级人民法院民一庭，河南郑州450003；2河南世纪通律师事务所，河南郑州I450014)摘要作为现代合同法律制度不可或缺的有机组成部分，合同解除制度在理论与司法实践中的意义十分重要。 而合同解除将产生何种法律效果又是争议颇多、困扰人们的论题。 本文试就合同解除的溯及力与合同解除后损害赔偿的产生这两个问题加以探讨，以期抛砖引玉。 关键词合同解除；溯及力；损害赔偿D9A1007905X (xx)02008503 一、合同解除的溯及力 (一)关于合同解除溯及力的立法学说合同经过解除后，其效力即归于消灭。 关于如何处理合同解除前的债权债务，这就需要讨论合同解除有无溯及力问题，即合同效力的消灭是溯及既往，还是仅向将来消灭，这涉及合同双方当事人的利益和社会经济秩序的稳定，是合同解除法律制度中非常重要的法律问题。 合同解除有溯及力，是指合同解除使基于合同发生的债权债务关系溯及既往地消灭，合同如同自始未成立。 而合同解除无溯及力，是指合同解除使基于合同发生的债权债务关系只向将来消灭，解除之前的债权债务关系仍然有效。 我国学者对合同的解除有无溯及力争议颇多，主要有以下观点1合同解除一般无溯及力，除法律另有规定或当事人另有约定外，一般只对合同的未履行部分发生效力】I。 2合同的效力不能一概而论，应区别不同的合同而定继续性合同原则上无溯及力，非继续性合同原则上有溯及力21。 3合同的解除原则上有溯及力，但是，在特殊情况下应对合同解除的溯及力作出合理的限制31。 各国立法对合同解除有无溯及力的规定主要有两类1规定合同解除有溯及力或原则上有溯及力。 如德国民法典第346条规定“合同一方当事人在合同上保留解除权，或其享有法定解除权的，在解除的情形，应当返还所受领的给付和交付所收取的利益?”此外，13本民法典第545条、法国民法典第1183条也都明确规定合同解除具有溯及力。 而国际商事合同通则规定合同解除原则上有溯及力，而在特殊情况下合同解除的溯及力受到了一定限制。 该通则第736条规定“ (1)终止合同时，任何一方当事人均可要求返还他已提供的一切，只要他能同时返还其所接受的一切。 如返还实物不可能或不适当，在合理情形下应按市场上的中等价格折价补偿。 (2)无论如何，若合同的履行已持续了一段时间且该合同是可分割的，则仅能在合同的终止生效后的期间里请求该类返还。 可见，该通则的相关规定契合了上述我国学者中的第三种观点。 2规定合同解除无溯及力。 原民主德国民法典第79条第1款规定“契约的变更或解除仅对未履行的剩余的部分有效。 英国法认为由于违约造成的合同解除并不使合同自始无效，而只是使合同向将来消灭。 (二)合同解除原则上有溯及力的价值分析现行中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第九十七条明确规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 换言之，合同解除有无溯及力，应视履行情况和合同性质而定，目前的通说认为，非继续性合同原则上有溯及力，而继续性合同原则上无溯及力。 笔者认为，无论从保持法律体系的内部协调性的角度来考量，还是从当事人权益保护及社会经济秩序维护的法律实际功用来衡量，合同解除原则上应该有溯及力。 理由如下1从文义上来说，解除是卸去，消除之意。 “所谓解除即解消其法律约束力之意”。 若合同的解除无溯及力，则合同20o60120作者简介1苗振林(1967一)，男，河南禹州人，河南省高级人民法院民一庭法官。 2尚贤(197一)，女，河南周口人，河南世纪通律师事务所二级律师。 85对当事人的约束力并未完全消除，与解除文义不符。 2从法律功用来看，合同的解除有溯及力更有利于对非违约方的利益的保护。 因为违约解除实质是对违约方的一种制裁，对非违约方的一种救济，其侧重保护的是非违约方的利益，合同解除有溯及力才与这种性质相符合 (1)在非违约方已为给付而违约方未为给付的情况下，合同解除有溯及力对非违约方有利。 因为非违约方对给付的标的物享有所有权返还请求权，违约方负有恢复原状的义务。 (2)在违约方已为给付而非违约方未为给付的情况下，合同解除有溯及力同样有利于保护非违约方的利益。 因为违约方已履行而违约通常是因为不完全履行，且主要是质的不完全履行，如标的物有瑕疵。 此种情形下，非违约方首先可拒绝受领，已经受领的情况下，可行使解除权，使违约方取回其不当给付，显然对非违约方有利。 若合同解除无溯及力，非违约方只能接受不当给付，这显然对其不利。 (3)在双方均已给付的情况下，合同解除有溯及力同样对非违约方有利，此时双方各自返还所为给付，符合双方特别是非违约方的利益。 崔建远先生认为，若在此种情况下，双方都不愿意返还给付，则应该允许当事人放弃所有物返还请求权，而主张不当得利请求权，不是各自分别返还给付，而只是返还两种给付的数量差额。 但问题在于，不当得利返还范围以现存利益为限，若给付已经减少或全部丧失，则势必不符合双方特别是非违约方的利益。 因此，笔者认为，如果非违约方不愿意取回所为给付，即使给付发生效力，其可以不行使解除权，转而寻求其他违约补救措施，如请求赔偿损失、继续履行等。 合同解除有溯及力时，增加的返还费用应由违约方负担，对非违约方没有损害。 合同法第九十七条规定合同解除后当事人享有要求赔偿损失的权利。 在合同解除有溯及力时，非违约方由于返还而支付的费用，是违约行为导致的损失的一部分，应由违约方负责赔偿。 3从法律体系的协调性来看，合同解除原则上有溯及力的定论是建立在明确划分合同解除与合同终止两个法律概念的基础之上的。 合同法第九十七条的规定说明立法未区分合同解除与合同终止。 两个概念的混淆，不仅导致法律调整的贫乏，而且造成了法律适用的混乱。 梁慧星先生在统一合同法成功与不足一文中对此作出批评“按照建议草案，第六章标题原是合同关系消灭，而以终止概念表示合同关系从解除之时向后无效而此前已经履行部分有效，解除概念则仅表示溯及于成立之时全部无效。 后来将合同关系消灭改为终止，导致第九十七条关于合同解除后果的规定含混。 依据该条，对于继续性合同之供应合同(如供电供水供气及订报刊合同)的中途解除，如何恢复原状?如何采取补救措施?法院应当如何判决才能达到公正妥当?其实，按照建议草案的规定，这类继续性合同关系的中途解除为终止，其后果是向后无效，已经履行的有效，法院裁判非常简便而且容易做到公正。 因此，我国立法应该区分合同解除与合同终止两个法律概念，并且对各自的适用条件和适用后果作出规定。 (三)合同解除无溯及力的情形笔者认为合同解除原则上有溯及力，也就是说，合同解除86有溯及力并非是绝对的，针对合同解除的不同类型、合同解除法定事由的不同以及合同履行的特定情形，合同解除有无溯及力应该视不同情况而具体分析。 1单方解除依解除权的发生原因可分为约定解除和法定解除。 约定解除的解除权基于双方当事人的约定，因此，约定解除有无溯及力，原则上也应由双方的意思决定。 对此，史尚宽先生也有相同论述，认为约定解除权“其行使之方法及效力等，当事人另有特约者，依其特约”。 在双方无约定时，对约定解除有无溯及力，依各国立法例，应适用法定解除之规定。 事实上，合同法(建议草案)第九十五条曾对之作出明确规定“约定解除的方法、效力及解除权的消灭，准用法定解除的规定，当事人另有约定的，从其约定。 2因客观情形的发生而致的合同法定解除，由于合同的解除是由外界原因所致，与当事人的履行行为无关，基于稳定现存关系、维护社会秩序的考虑，原则上应无溯及力。 所以，合同因不可抗力和情事变更发生时解除，原则上无溯及力，在此之前已履行的部分仍然有效。 但是我国现行合同法未将情势变更规定为合同法定解除的原因，此项空白有待立法予以补充。 现行合同法仅规定了“因不可抗力致使不能实现合同的”而解除合同，对此，原则上也应该无溯及力，但也应有例外，如不可抗力发生在迟延履行期内，若已部分履行，则基于对非违约方的救济，合同解除应有溯及力。 这其实也涉及违约解除问题，因违约而发生的合同法定解除，原则上有溯及力。 3在某些特定情况下，为保护善意第三人的合法权益，合同解除应该无溯及力。 日本民法典第545条第1款规定“当事人之一方行使解除权时，各当事人对其相对人负原状恢复义务，但不得有害第三人之权利。 我国立法界也关注到这一问题，中国民法典草案建议稿第八百八十四条第1款第4项规定，合同解除将严重损害第三人的合法权益的，当事人不得解除合同阁。 例如，在委托合同中，受托人基于委托人的委托与第三人发生各种法律关系，若合同解除溯及既往，将导致这些法律关系也恢复原状，进而使第三人合法取得的利益也随之丧失，这不仅对第三人不利，也影响交易秩序的稳定。 又如，一方当事人接受交付后就将标的物转让给第三人，若合同解除溯及既往，将会给第三人造成损害。 二、合同解除与损害赔偿毫无疑问，有溯及力的合同解除必然导致恢复原状，恢复原状是合同解除的法律后果。 而合同解除是否能与损害赔偿并存的问题，则是关于两者关系的讨论。 关于合同解除与损害赔偿的关系，各国立法的规定并不一致，有下列三种立法例1选择主义。 原德国民法典第325条和第326条规定，在债务不履行时，债权人对解除权与损害赔偿权只能择一而行使，但修订后的德国债法现代化法第325条明确规定“在双务合同中，要求损害赔偿的权利并不因解除合同而被排除。 依据该条文，当事人不仅有基于清算债权关系的请求权，而且可主张以契约不履行为理由的损害赔偿请求权，可见德国已转向承认合同解除与损害赔偿可以并存。 2合同解除及因合同解除的损害赔偿之两立主义，即债权人得就合同解除及因合同解除所产生的消极的合同上之损害赔偿，合并请求，如瑞士债务法第109条第2项。 3合同解除及债务不履行损害赔偿之两立主义，即债权人得于合同解除同时请求债务不履行的损害赔偿。 如法国民法典第l184条第2项。 我国台湾地区民法第二百六十条规定“解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求。 关于损害赔偿的发生原因，我国台湾地区学者有两种不同的看法。 其一，合同解除之损害赔偿说。 该说认为基于合同不履行的损害赔偿请求，是以合同的存在为前提的，所以不得请求不履行的损害赔偿。 其二，债务不履行之损害赔偿说。 该观点为史尚宽先生所主张。 其理由有如下两点1从台湾地区民法第二百六十条的文字解释来看，规定解除权之行使并不妨碍损害赔偿之请求，可以认为基于其他原因既已成立损害赔偿请求权，不因合同解除而丧失。 2恢复原状请求权，是以返还给付物为内容的，合同解除前债权人因债务不履行所受的损害，并不包含在内。 第二百六十条就是为解决合同解除后如何处理这种损害而设。 合同解除的效力，并无使债权关系全面消灭的必要，在承认损害赔偿请求权继续存在的范围内，不妨将合同的效力视为继续存在。 合同解除后，当事人不仅应当负恢复原状之义务，而且负有赔偿因债务不履行所致利益的损害之义务，其赔偿范围，不仅应包括积极的损害，而且也应包括所丧失的利益61。 台湾地区学界通说认为损害赔偿请求权系因债务不履行所发生。 关于合同解除与损害赔偿的关系，我国民法通则及原经济合同法均对此作出规定。 民法通则第一百一十五条规定“合同变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。 合同法第九十七条也作出类似规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。 采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 可见，我国是一贯采取两立主义的。 笔者认为，我国合同法上所规定的当事人在解除合同时提出的损害赔偿，不仅应该包括因合同解除的损害赔偿，即信赖利益上的损害赔偿，还应包括债务不履行的损害赔偿，即使合同解除具有溯及既往的效力。 其一，合同解除原则上有溯及力，虽然违约方负有恢复原状的义务，合同解除发生恢复原状的效果，但非违约方基于债务不履行产生的损害赔偿是客观存在的，仅恢复原状和请求基于信赖利益的损害赔偿尚不能完全弥补其所受之损失，若让非违约方承担损失显然是不公平的。 其二，从理论上讲，所有的法律效力都是由法律规定的。 法律从实际需要出发，可以规定，债务不履行之损害赔偿在合同解除前就已存在，不因合同解除而消灭，虽然合同关系实质上不存在了，但其在损害赔偿的范围内可以拟制存在。 因此，我国采用的是合同解除及债务不履行损害赔偿之两立主义，该种债务不履行的损害赔偿应包括直接损失和可得利益损失，而且合同解除所产生的损害也是客观存在的，合同法第九十七条规定的“赔偿损失”应包括合同解除所生之损害赔偿和债务不履行所生之损害赔偿。 合同法(建议草案)第一百零四条第2款作出如下规定“合同解除时，除法律另有规定或当事人另有约定外，债权人可请求损害赔偿的范围 (一)债务不履行的损害赔偿； (二)因合同解除而产生的损害赔偿，包括债权人订立合同所支出的必要费用；债权人因相信合同能够履行而作准备所支出的必要费用；债权人因失去同他人订立合同的机会所造成的损失；债权人已经履行合同义务时，债务人因拒不履行返还给付物的义务给债权人造成的损失；债权人已经受领债务人的给付物时，因返还该物而支出的必要费用。 合同因不可抗力而解除时，原则上不存在损害赔偿的问题。 但在不可抗力发生后，如果一方当事人有义务采取补救措施来防止损害扩大而没有采取补救措施致损害扩大时，对方当事人可以就扩大部分的损失向其请求赔偿其损害。 还有，按合同法一百一十七条的规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除损害赔偿责任，其中损害赔偿损失的范围应该包括对方缔约的必要费用、对方准备履约和接受给付的必要费用以及对方返还给付时所生的必要费用等。 合同因一方违约而解除时，违约方应当赔偿非违约方因债务不履行而受到的损失，包括直接损失和可得利益的损失，以及因合同解除而受到的损失，包括非违约方因缔约而支出的必要费用、非违约方因相信合同能够履行而作准备所支出的必要费用、非违约方因失去同他人订立合同的机会所造成的损失以及因恢复原状而支出的费用。 韩成军(Emailhanchengiun2020eyoucor n)参考文献1】王利明，郭明瑞，方流芳民法新论(下册)M】、北京中国政法大学出版社，l 988、【2lm家福、民法债权m】北京法律出版社，1991【3】王利明违约责任论【m】北京中国政法