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项目六 建设工程合同法律制度学习情境1 项目六建设工程合同法律制度学习情境1合同法律基础学习目标知识目标理解合同的法律特征，掌握合同的概念和适用范围，掌握合同订立的程序，掌握要约、承诺等相关的知识，掌握合同成立的条件、合同成立的地点和时间，熟悉合同的条款，掌握合同变更和转让的规定，掌握合同履行的各种方式及其构成要件，掌握违约责任的承担方式，理解缔约责任和违约责任的区别。 技能目标熟悉合同的主要条款，熟练掌握合同订立的程序，熟悉合同的基本结构，能初步掌握简单合同的起草，能熟练掌握合同违约责任承担方式，并在实务工作中能根据具体情况对违约责任承担方式进行合理的选择。 职业素质目标通过学习合同订立的过程，形成诚实守信的品格。 通过对违约责任的深刻理解，能形成合同履行中诚实信用的意识，并市场经济强调的法治秩序有较强的认识和理解。 案例导入建设工程发包人根据法律规定采取直接发包的形式购买五金电料，向依法成立的甲乙丙三家单位发出了明确的五金电料的品名、规格、数量，希望四家单位在一周内报价。 甲单位在发包人发来的用料清单上填上了单价和总价并加盖了公司印章，并用快递发给了发包人，发包人在2天后收到。 乙单位同样也填上了单价和合价并加盖了公司印章并用挂号信发给了发包人，但随后乙单位发现生产厂商供货的价格在上涨，于是用快递发出了一封取消原报价的信件，挂号信和快递同时到达发包人处。 丙公司填写完报价并加盖公司印章发出挂号信件后，同样发现了供货厂商价格上涨的问题，于是又发出一封挂号信，提出了新的报价，后一封挂号信比前一封挂号信迟到1小时。 在听说发包人有意购买五金电料的消息后，丁单位用快递寄出了自己的产品价格清单表格并加盖了公司印章，并承诺只要发包人认可，保证供应。 问题1建设工程发包人发出购买五金电料的用料清单如何定性？说明理由。 2甲单位发出的快递如何定性？说明理由。 3.乙单位发出的挂号信与取消报价的快递如何定性？说明理由。 4.丙单位发出的两份挂号信如何定性？说明理由。 5.丁单位发出的快递如何定性？说明理由。 理论解读 一、合同概述（一）合同的概念中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第2条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 合同法所说的合同，是民事合同，是民事合同中的债权合同。 身份合同不适用合同法。 （二）合同的法律特征1.合同是当事人之间的合意合意首先是两个意思表示一致即构成合意。 其次，意思表示有瑕疵，不影响合意的存在。 另外，合意可以是明示形式，也可以是默示形式，合意还可以是混合形式。 2.合同在当事人之间成立债的关系债权合同是平等主体之间的法律关系，具有相对性，是关于财产关系的合同。 二、合同订立的程序（一）要约1.要约的构成条件要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约的主要构成要件如下第一，要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 第二，要约必须具有订立合同的意图。 要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 第三，要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。 要约只有向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出才能够引起受要约人的承诺，特殊情况下也可以向所有人发出要求。 第四，要约的内容必须具体确定。 “具体”，是指要约的内容包括足以使合同成立的主要条款，“确定”是指要约的内容已经明确，非经特定程序不得变更。 要约邀请又称为引诱要约，要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 下列行为属于要约邀请寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告。 如果广告的内容符合要约规定的，应视为要约。 2.要约的生效要约的法律效力又称要约的拘束力。 包括要约开始生效的时间、要约的存续期间等内容。 要约的生效时间即要约从什么时间开始生效，要约到达受要约人时生效。 要约以口头形式发出的要约，如果要约中没有规定承诺期限，那么在受要约人立即作出承诺的时候，才能对要约人产生拘束力，如果受要约人没有立即作出承诺，则要约就失去了效力。 以书面形式发出的要约，如果要约人在要约中具体规定了存续期限，则该期限为要约的有效存续期限。 如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。 3.要约的撤回与撤销要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约。 合同法第17条规定“要约可以撤回。 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。 4.要约的失效要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。 根据合同法第20条，要约失效的原因主要有以下几种拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。 （二）承诺1.承诺的概念和构成要件承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。 承诺要产生法律效力，须具备如下条件第一，承诺必须由受要约人向要约人作出；第二，承诺必须在规定的期限内达到要约人；第三，承诺的内容必须与要约的内容一致；第四，承诺的方式符合要约的要求。 2.承诺生效的标准合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效。 承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 合同法第23条也明确要求承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，因此，承诺生效时间以到达要约人时确定。 所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。 合同法第27条规定“承诺可以撤回。 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 所谓承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。 合同法第28条规定，“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 （三）合同成立的时间和地点1.合同成立的时间合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。 我国合同法采取到达主义，因此承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准，即承诺何时到达于要约人，则承诺便在何时生效。 2.合同成立的地点合同法第34条规定“承诺生效的地点为合同成立的地点”，承诺生效地也就是合同的成立地。 合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。 如果采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。 当事人另有约定的，按照其约定。 三、合同的内容和形式（一）合同的条款当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成作为法律行为的合同内容。 合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容。 1.当事人的名称或者姓名和住所当事人是合同权利和合同义务的承受者。 缺少当事人，使合同缺少约束力。 当事人由其名称或姓名及住所加以特定化、固定化，具体合同条款的草拟必须写清当事人的名称或姓名和住所。 2.标的标的是合同权利义务指向的对象。 标的是一切合同的主要条款，缺少标的使后续条款欠缺针对性。 标的条款必须清楚地写明标的名称，以使标的特定化，能够界定权利义务的量。 3.质量和数量标的质量和数量是确定合同标的的具体条件，是这一标的区别于同类另一标的的具体特征，有时也成为合同争议的主要项目。 4.价款或酬金价款或酬金是有偿合同的条款。 价款是取得标的物所支付的代价，酬金是获得服务所应支付的代价。 5.履行的期限履行期限可以规定为即时履行，也可以规定为定时履行，还可以规定为在一定期限内履行。 6.履行地点和方式履行地点是确定验收地点的依据，是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据，履行方式事关当事人的物质利益，合理确定履行地点和方式能使合同得到顺利履行，以及保证诉讼能正常进行，更好维护合同当事人的利益。 7.违约责任违约责任是促使当事人履行债务，使守约方免受或少受损失的法律措施，对当事人的利益关系重大，合同对此应予明确。 8.解决争议的方法解决争议的方法，是指有关解决争议运用什么程序、适用何种法律、选择争议解决方式等内容，合理的争议解决方法能有效减少违约带来的损失，促进合同的圆满履行。 （二）合同的形式1.书面形式书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 常见的有表格合同、合同确认书、定式合同。 2.口头形式口头形式，是指当事人仅用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的不同形式。 凡当事人无约定、法律未规定须采用特定形式的合同，均可采用口头形式。 3.推定形式当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，以作出一定或指定的行为作承诺，合同成立。 四、合同的变更与转让（一）合同的变更合同变更有狭义和广义之分。 狭义的变更是指合同内容的某些变化，是在主体不变、标的不变、法律性质不变的条件下，在合同没有履行或没有完全履行之前，由于一定的原因，由当事人对合同约定的权利义务进行部分调整。 这种调整，通常表现为对合同某些条款的修改或补充。 合同变更，是针对已经成立的合同或针对生效的合同。 无效合同和已经被撤销的合同不存在变更的问题。 合同变更可以分为合意变更和单方行使变更权两类。 （二）合同转让合同转让，即合同权利义务的转让，在习惯上又称为合同主体的变更，是以新的债权人代替原合同的债权人；或新的债务人代替原合同的债务人；或新的当事人承受债权，同时又承受债务。 上述三种情况，第一种是债权转让第二种是债务转移或称为债务承担；第三是概括承受。 五、合同权利义务终止合同权利义务的终止，是指由于一定的法律事实发生，使合同原先设定的权利义务归于消灭的法律现象。 （一）合同解除合同解除是指在合同有效成立以后，当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人设定权利义务关系终止的行为。 包括合意解除和法定解除。 法定解除又称单方解除，是指在符合法定条件时，当事人一方有权通知另一方解除合同。 法定解除权是根据法律规定产生的解除权，根据解除事由的不同又可分为法定事由解除和法定任意解除。 合同法第94条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明将不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。 （二）抵销抵销是双方当事人互负债务时，一方通知对方以其债权充当债务的清偿或者双方协商以债权充当债务的清偿，以使双方的债务在对等数额内消灭的行为。 根据抵销原由的不同，抵销分为法定抵销与合意抵销。 合同法第99条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 上述规定即为法定抵销。 合同法第100条规定“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。 即为合意抵销。 （三）提存提存是债务人无法履行债务或者难以履行债务的情况下，将标的物交由提存机关保存，以终止合同权利义务关系的行为。 提存的要件有 （1）提存的主体适格。 提存人是对提存受领人负有履行义务的人，即债务人。 （2）有合法的提存原因。 合同法第101条第1款规定“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存（一）债权人无正当理由拒绝受领；（二）债权人下落不明；（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（四）法律规定的其他情形。 （3）提存标的物符合要求。 提存的标的物可以是货币、有价证券、票据、提单、权利证书、货物等，动产和不动产都可以提存。 合同法第101条第2款规定“标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。 （四）免除免除是指债权人免除债务人的债务，是债权人以消灭债务人债务为目的的抛弃债权的意思表示。 合同法第105条规定“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。 免除的成立需要具备四个条件 （1）免除须有债权人抛弃债权的意思表示； （2）免除是处分债权的行为，债权人须有相应的行为能力； （3）免除本身是无偿行为； （4）免除的意思表示不得撤销。 免除违反法律、行政法规禁止性规定的无效。 免除侵害他人利益的，他人可以请求撤销免除行为。 如根据合同法第74条的规定，因债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的免除行为。 （五）混同合同关系或债的关系的主体是对立的双方，当债权与债务同归于一人，导致权利义务关系终止，此时合同解除称为混同。 债权、债务的混同，由债权或债务的承受而产生。 承受包括概括承受和特定承受两种。 概括承受是发生混同的主要原因。 特定承受是债权人承受债务人的债务或债务人承受债权人的债权，此时债权、债务也因混同而消灭。 六、法律责任（一）缔约过失责任缔约过失责任是指当事人因故意或者过失违反先合同义务致使合同不能产生效力应当承担的民事责任。 缔约过错是于合同缔结之际发生的，缔约过失责任的构成要件为 （1）缔结合同的当事人违反先合同义务。 先合同义务是基于诚实信用原则、合法原则产生的法定义务。 如不欺、不诈，不违反法律的强行性规定，不侵犯对方合法权益等； （2）当事人有过错。 当事人于缔结合同之际有故意或者过失，缔约责任是过错责任； （3）有损失。 承担缔约责任的方式主要是赔偿，因此要求受害一方有损失。 缔约责任主要发生于四种情况第一，合同未成立；第二，无效合同；第三，合同被撤销；第四，合同成立但未生效。 承担缔约责任的方式主要是赔偿损失，赔偿损失的范围原则上不超过实际损失。 具体的赔偿内容包括缔约费用；为准备履行合同产生的费用；履行合同而发生的费用；特定情形下丧失合同机会产生的损失。 （二）违约责任1.违约责任概述违约责任是违反合同义务的后果，是合同未得到约定履行的责任分担。 违约的最基本分类是两种一是不履行；二是履行不符合约定。 不履行可以分为拒绝履行与履行不能。 履行不符合约定可以分为迟延履行、瑕疵履行等。 2.违约的免责事由免责是免除责任的简称，违约免责事由是指不承担违约责任的原因。 免责事由分为约定的免责事由和法定的免责事由。 法定的免责事由包括不可抗力和相对人有过错。 不可抗力是当事人不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。 不可抗力事件的范围，包括自然灾害和社会事件。 相对人有过错，是指相对人对损害的发生有故意或者过失。 可以因为相对人的过错而减轻责任或者免除责任，减轻与免除取决于对方过错的程度。 3.违约责任的形式承担违约责任的形式具有多样性，包括继续履