2009级知识产权法简答题.doc

知识产权法简答题 整理人：亮仔、团座1、比较职务作品与职务发明的共同点与区别。 职务作品是指公民完成法人或者其他组织的任务所创作的作品。而职务发明是指执行本单位的任务和主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造。一、两者相同点主要有：都与本单位存在劳动法律关系，属于本单位职工，享受本单位的一切福利待遇；都是在本职工作范围内；都享有署名权；都有利用本单位物质技术条件创造；都由所在单位承担法律责任。二、职务发明与职务作品两者的本质区别是权利归属不同。职务发明权利归属基本上属于单位，但也可以是发明人与单位共有。我国专利法第6条第一款规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后，该单位为专利权人。”而职务作品的权利归属问题，有两类不同情况：一类是作者享有著作权，单位享有优先使用权;另一类是单位享有著作权，作者享有署名权。因此，职务作品的权利归属基本上是归作者，少数属于单位的，但作者仍然还有署名权。我国著作权法第16条第一款规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创造的作品是职务作品，除本条第二款规定外，著作权由作者享有，但是法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”第二款规定：“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：(一)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;(二)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”2、试述网络服务提供者侵权行为的类型和法律责任？中华人民共和国侵权责任法第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。3、简述我国著作权法规定的作者（1）自然人为作者。著作权的主体必须是那些给予作品独创性的人。我国著作权法第11条第2款规定：“创作作品的公民是作者。”作者需要具备的要件：作者是直接参与创作的自然人。作者通过创作产生了符合著作权法要求的作品。在确认作者的方法上，如无相反证明，在作品上署名的人为作者。（2）视为作者的法人或其他组织。我国著作权法第11条第2款规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”据此规定，法人或其他组织要成为作者，必须具备三个要件：由法人或其他组织主持。是代表法人或其他组织意志创作。是由法人或其他组织承担责任。4、不受著作权保护的对象（1）法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、司法、行政性质的文件，以及官方正式译文。（官方文件及其官方译本）（2）时事新闻。（3）历法、通用数表、通用表格和公式。（4）依法禁止出版、传播的作品5、职务作品的著作权归属职务作品-雇员作品概念：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。（1）一般的职务作品：除单位作品外，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。（2）特殊的职务作品：由单位享有著作权的职务作品（署名权除外）详说：有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励： 主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品； 法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。（3）单位作品，单位行使完整的著作权。由单位主持、代表单位意志创作并由单位承担责任的作品。6、我国专利法第70条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”请完整分析该法条的含义。（1）不知道是侵权产品而使用、销售的善意第三人的行为仍然是侵权行为，但因为是善意，不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，而免除了赔偿责任。（2）应注意，善意第三人在不知道是未经专利权人许可的专利产品时，使用、销售该产品才可以不承担赔偿责任；对于制造、进口专利产品则属于侵犯专利权，并要承担赔偿责任。（3）善意第三人要提供“不知道”的证据，以及“合法来源”的证据，否则不能凭本条免除赔偿责任。7、我国专利法是如何规定专利无效的法律后果的？（1）专利权一旦被宣告无效，则被视为自始无效。也就是说无效宣告的效力有溯及力。（2）对于侵权的影响。无效宣告后，使得该项技术进入公有领域，任何人都可以使用，则不构成侵权，在此种情况下，无效宣告的效力并不及于过往，而没有溯及力。（3）对于合同的影响。如果在宣告无效之时看，转让合同依然有效时，其无效的效力发生于公告之日，其前的合同仍然有效。也就是说无效宣告的效力无溯及力。8、简述专利权的权利内容。(一)独占实施权（1）发明和实用新型：1、制造权 2、使用权 3、许诺销售权 4、销售权 5、进口权许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，应当认定属于使用行为；销售该另一产品的，应当认定属于销售行为。（2）外观设计：1、制造权 2、许诺销售权 3、销售权 4、进口权将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，应当认定属于销售行为。（二）转让权 （三）专利实施许可权（四）标记权 （五）署名权 9、发明、实用新型的可专利性（1）新颖性是指一项发明创造在申请专利之前是现有技术中所没有的，未被公众知晓和使用的。该发明或者实用新型不属于现有技术。现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。不存在“抵触申请”：没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。 （2）创造性（即“技术进步性”）是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。（3）实用性（即“可重复实施性”）是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。10、实用新型与发明的区别（1）实用新型的创造性低于发明（2）实用新型所包含的范围小于发明（3）实用新型专利的保护期短于发明（4）实用新型专利的审批过程比发明专利简单（5）实用新型必须是有形产品的技术方案，而不能是产品的制造方法。11、何谓驰名商标？认定驰名商标应当考虑哪些因素？我国商标法对驰名商标的特别保护主要体现在哪些方面？你对我国当前驰名商标的保护的看法驰名商标在我国俗称为名牌等，是指在一定范围内有较高知名度和声誉的商标，其作用远远不止于区别商品的来源和服务的提供者，还代表着赖以驰名的丰富内涵和综合竞争力。认定驰名商标应考虑的因素： （1）相关公众对该商标的知晓程度； （2）该商标使用的持续时间； （3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围； （4）该商标作为驰名商标受保护的记录； （5）该商标驰名的其他因素。（我国驰名商标认定和管理暂行规定将驰名商标解释为：在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。实践中，我国已经按照保护工业产权巴黎公约的要求对驰名商标进行了保护。）我国商标法对驰名商标的特别保护主要体现在：（1）未在中国注册的驰名商标的保护范围是相同或者类似商品。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。（2）已经在中国注册的驰名商标的保护范围还及于不相同或者不类似商品。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。（3）对于驰名商标，在商标法保护的范围内不得申请注册，也不得使用。（4）驰名商标所有人对恶意抢注等行为的撤销权的行使无期限限制；一般商标所有人或利害关系人行使该项权利的除斥期间为5年。（5）驰名商标所有人认为他人对其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或对公众造成误解的，可向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。12、什么是商标反向假冒？其构成要件有哪些？该行为可能侵犯哪些合法权利？商标反向假冒又称为商标反向假冒行为，是指未经商标注册人同意，在他人生产的商品上，撤除他人的注册商标或更换上自己的注册商标，再将该商品重新投入市场流通的行为。构成要件：（1）在行为主体方面，其主体只有与被反向假冒人生产、制造同类产品的生产者有关，而不包括该类商品的销售者在内。销售者购进他人生产的商品，用自己的销售商标替换他人商标再将商品投入流通市场的行为不属于反向假冒商品行为。 （2）在行为人主观方面，反向假冒商标行为人主观动机主要是盗用他人产品声誉为自己创牌牟取不当利润。如外国厂商购进我国厂商生产的价廉物美的商品后换用自己的商标继续销售，以牟取暴利。 （3）在行为对象方面，反向假冒行为直接指向他人生产的产品，其实质在于盗用或贬损他人产品的声誉。 （4）在行为内容方面，反向假冒表现为在市场上购进他人生产的商品；以自己的商标标识替换他人的商标标识；将该商品继续投入流通。13、试比较商标异议和注册商标争议的区别（1）两者实质不同：注册商标争议是对已经注册的商标有争执；商标异议是对拟申请注册的商标在初步审定后，核准注册前所进行的社会异议。（2）两者内容不用：注册商标争议的内容是权利争执；而商标异议的内容只是对初步审定的商标产生异议。（3）两者提出时间不同：注册商标争议根据争议的不同情形，或自商标注册之日起5年内提出，或不受时间限制；而商标异议是在初步审定后，自公告之日起3个月内提出。（4）两者申请主体不同：注册商标争议根据争议的不同情形，申请主体有所不同，狭义的注册商标争议必须是在先注册人；而异议人不是特定的，可以是任何机关、团体、企业或个人，包括在先注册人。（5）两者处理机构不同：注册商标争议主要是直接向商标评审委员会提出，商标局也可以主动依法处理；而商标异议只能向商标局提出，对商标局裁定不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会提出复审。14、简述注册商标与非注册商标的区别未注册商标和已注册商标是商标存在的两种形态。（1）一个商标不管它是否使用，只要符合商标法的规定，经商标主管机关核准注册之后，申请人即取得该商标的专用权，受到法律的保护，他人就不能在相同或类似商品上再使用该商标了。非注册商标则不能得到这样的权利保护，享有如此的待遇。（2）注册商标在使用时要标注注册标记，而非注册商标不准标注注册标记。正在申请注册商标在没有取得商标注册证以前在使用中与未注册商标一样对待，是不准标注注册标记的，否则就是冒充注册商标。（3） 非注册商标的使用不得侵犯他人注册商标专用权，不得冒充注册商标，不得粗制滥造、以次充好，欺骗消费者。15、侵犯注册商标专用权的情形（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的。（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的。（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的，这又分为以下两种情形：在同一种或类似商品上，将与他人注册商标小童或者仅是的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。16、禁止注册商标转让的情形注册商标转让的限制 ：（1）类似商品使用同一注册商标的不得分割转让。 根据商标法实施细则的规定 ： 转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。(2)已经许可他人使用的商标不得随意转让。只有在征求被许可人同意的情况下才可以。(3)集体商标不得转让 (4）联合商标不得分开转让 (5)共同所有的商标，任何一个共有人或部分共有人不得私自转让。【例题】甲、乙两企业都以生产灯具为主，甲企业在2001年申请注册了“阳光”商标，其灯具受到广大消费者的好评，“阳光”也成为该地灯具业小有名气的商标。2004年，甲企业的经营出现问题，需要进行业务调整，于是与乙企业洽谈转让“阳光”商标事宜。其法律顾问提出的法律意见中符合商标法规定的是： A.甲、乙应签订书面转让协议 B.双方应共同向商标局提交转让申请书，否则该商标将有可能被商标局撤销 C.转让申请经商标局核准，乙即可取得该商标的专用权 D.甲应该将其在一系列灯具上注册的商标一并转让给乙 答案：ABD。个人认为B选项后半句是错了，因为双方未共同向商标局提交转让申请书时，无非是被驳回商标转让申请。注意：注册商标转让的受让人自商标局予以公告之日起享有商标专用权。17、构成商业秘密的条件是什么及规定了哪几种侵犯商业秘密的行为？我国反不正当竞争法有哪些是与知识产权有关的不正当竞争行为？构成商业秘密的条件：（1）不为公众所知悉（2）具有商业价值（3）采取合理保密措施侵犯商业秘密的行为：（1）以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（2）披露、使用或允许他人使用以前项不正当手段获取的权利人的商业秘密。（3）违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。（4）第三人明知或应知前项所列违法行为，获取、使用或披露他人商业秘密，视为侵犯商业秘密。反不正当竞争法规定的与知识产权有关的不正当竞争行为：（1）商品假冒行为（2）虚假宣传行为 （3）侵犯商业秘密 （4）商业诽谤行为 18、简述TRIPS协议的基本原则（1）国民待遇原则，每一成员国就知识产权的保护向其他成员国的国民提供的待遇不低于其给予本国国民