知识产权海关保护的私关键词.doc

知识产权海关保护的私关键词: 知识产权/海关保护/私权/利益平衡 内容提要: 知识产权的私权性及利益平衡理论是知识产权的理论基石。TRIPS协议作为国际协议，要求成员承认知识产权的私权属性，且在平衡各成员利益基础上，构筑与贸易有关的知识产权保护的制度体系。知识产权海关保护制度具有不同于海关传统职能特点。其执法程序的诸多环节体现了知识产权私权属性，以及相关利益法律调整的平衡性要求的价值目标。 20世纪90年代以来，各国海关为适应形势的发展变化，纷纷掀起了改革与现代化的浪潮，其中调整海关管理职能，积极探索海关非传统职能，则是这一浪潮的核心。中国海关作为国际海关大家庭的一员，在全球经济一体化和中国对外开放不断深入的背景下，不仅仅在履行传统职能方面的任务更加艰巨、要求更高，同时也开始探索优化海关监管和服务的措施，创新了一些前所未有的、非传统海关职能和履行职能的方式和方法。知识产权的海关保护，即是诸项非传统职能之一。本文从知识产权法理论、TRIPS协议规定、海关执法实践的不同维度，对知识产权海关保护的私权性特点进行探讨和分析，阐述知识产权海关执法这一非传统职能，不同于以往海关传统职能的特点。 一、知识产权私权属性及利益平衡理论 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由封建时期的特别授权，到以法律形式承认其具有财产权属性的私权性的发展过程。在封建时期，属于这类特别授权的，如印刷专有权和产品专营权等，都是以君主的敕令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护1（P.7）。到十九世纪，随着工业化的发展，过去更多的被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。直至进入资本主义社会后，这类特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为了一种新型的私人财产权。由于知识产权本质上反映的是产品创造者的人格和财产权利益的特点，使其与一般财产权利在权利属性上有着诸多本质性的共性，因而不论是产生知识产权制度比较早的西方国家，还是改革开放以来，我国的知识产权理论界及其我国的相关民事立法，都对知识产权的民事权利的私权属性确认无疑。 知识产权私权属性的特征可以归纳为以下几个方面：第一，知识产权强调其权利归属于私人。知识产权同物质财产权一样，表现为私人的权利，作为民事法律关系的主体的私人，与其他法律关系主体具有平等的法律地位；第二，知识产权权利的私有性。即知识产权是特定人享有的权利，而不是社会公众共同享有的公共权利；第三，知识产权权利的私益性，即是与公益相对应的个人的利益。权利人可以根据个人的意愿形成相互间的经济利益等法律关系。虽然知识产权具有与物质财产权利不同的客体，表现为非物质的特征，但知识产权在发展过程中，表现出来的上述与财产私权共同的本质性特征，使得知识产权关系的法律调整，能够适用于民法的基本原则和基本规则，使其最终纳入了民法的调整领域。正是对于知识产权这一非物质形式存在的私权的合理性定位，解决了为何给予知识产权专有权保护的本源性问题。 知识产权法的利益平衡是知识产权法律制度的又一核心理论基础。知识产权私权属性的确认，为知识产权法的利益平衡理论奠定了坚实的基础。法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益，有时法还是各种不同利益相互平衡和妥协的产物2（P.54）。因此利益平衡机制应当被看作是知识产权法的内在价值构造。自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法的诸多原则和规则背后，反映了协调和解决知识产权人和社会公众之间利益冲突的思想。知识产权制度涉及的利益平衡的具体内容是多方面的，归纳起来包括：知识产权人权利与义务的平衡；知识产权人利益与社会公众利益以及在此基础上形成的公共利益的平衡；专有权保护与最终进入公共领域的平衡；公平与效率的平衡；权利行使的内容和方式与权利限制的平衡；知识创造与再创造的平衡；知识产权与物权的平衡等等3。知识产权法正是通过利益平衡机制来协调不同主体间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标；通过相关主体权利义务的分配，来确立知识产权产品资源的正义标准、正义模式和正义秩序。 二、TRIPS协议有关知识产权私权属性界定、利益平衡表述及其内涵 知识产权海关保护职能源自于WTO的TRIPS协议，该协议在其序言中，要求各成员对整个协议的基本问题做出承诺，包括明确宣示知识产权的私权属性和各成员有关知识产权法实施知识产权保护需要平衡的利益。此外，协议在有关贸易领域知识产权保护的执法部分，就执法各成员在执法措施采用中，各国应当承担的总体义务和采用的具体措施形式中的义务提出了具体要求。作为知识产权保护的第一个具有统一国际知识产权法典性质的知识产权协议，探析其知识产权私权属性的确认背景及因由，分析涉及的相关利益的平衡，有助于对知识产权海关保护制度的认知和具体制度的完善和实施。 首先，TRIPS协议在其序言中明确宣示：各成员承认“知识产权为私权”，指明了知识产权的私权属性。世界上多数国家将知识产权作为民法的保护对象，归入了私权属性的范围。我国改革开放后，知识产权的民事权利的属性在法律上得以确认，作为私人的无形财产权，纳入了民法调整和保护的范畴。就此而论知识产权的私权性似乎是毋庸置疑。如何理解TRIPS协议有关知识产权私权属性的宣示的意义，对此学者们从不同角度进行了分析。郑成思教授在其WTO知识产权协议逐条讲解一书中谈到：知识产权与大多数其他民事权利不同，它是由中世纪后期的“特权”演化而来的，并非一开始就是私权。此外，工业产权中的商标权与专利权，至今在一大批国家都要经政府批准才产生，他们仍与国际的公权力有密切的关系。为避免因这些理由而否认知识产权私权性质，所以在一开始加以强调，是必要的。还有学者则认为，WTO的TRIPS协议，强调知识产权的私有权属性，其隐含着发达国家和发展中国家在贸易领域的知识产权保护方面存在的不同利益和分歧，发达国家强调知识产权私有，强化对知识产权保护；而发展中国家则是主张淡化知识产权的专有性和排他性，限制知识产权的私有。因而协议中明确要求各成员承认知识产权为私权，更多的是体现了发达国家对于在贸易领域实施有效的知识产权保护的愿望和要求。冯晓青教授等在其试论知识产权的私权属性及其公权化趋向一文中指出，TRIPS协议强调知识产权为私权，其本意在于强调知识产权主体的平等性。即知识产权的权利主体不论是属于自然人还是法人、属于本国人还是外国人，其权利都是平等的。TRIPS协议强调知识产权的私权属性，意即强调在对待知识产权问题上，任何成员不能因为主体或者客体的原因而采取歧视政策等。归纳和分析上述学者们的观点可以看出，TRIPS协议有关知识产权私权属性确认的背景和意义，可以归纳为以下几个方面：第一，在WTO框架下，有关知识产权属性确认，有利于统一各国对知识产权属性的认识；第二，由于各国发展的不平衡，发达国家对于知识产权保护有更为强烈的愿望，确认知识产权私权属性，要求各成员给予知识产权充分的保护，则是更多体现了发达国家对于知识产权保护的强烈愿望和利益；第三，强调各国在知识产权保护中，对于不同国家的权利人，不同主体形式的权利人，以及权利客体给予平等保护，反对在知识产权保护上，在任何方面的歧视，这是国际贸易领域平等性要求，在与贸易有关的知识产权保护问题上的延伸和体现；第四，由知识产权的特点所决定，知识产权的私权保护，要求对这种专有权以适当、公正的保护，在私权保护不足和私权保护过度之间确定一个平衡状态。这即是知识产权法必须解决的问题，也是知识产权法上一个难题。 其次，TRIPS协议作为知识产权的一项国际保护的法律制度，涉及知识产权保护多方面的利益平衡。协议在其序言中明确宣示知识产权私权属性的基础上，要求各成员承认“保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”、“最不发达国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要，以使之能建立起健全、可行的技术基础”的权利。国际间贸易领域的知识产权保护的基础是各国在知识产权保护方面，缔约各成员间的利益平衡。因而对于这样一个能为国际上大多数国家接受的协议，其序言中强调的利益平衡要求，突出的是不同成员间的利益平衡。在与贸易有关的知识产权保护上，表现为体现发达国家要求对知识产权权利人对知识产权私权进行的充分有效的保护，从而维护发达国家成员的利益，与发展中成员发展和技术进步，特别要求各成员对最不发达国家，给予其知识产权保护上的最高灵活性的权利。上述两方面利益的平衡，是协议得以签订的基础。协议要求各成员承诺的内容，表面上看是私权利与公益间的平衡，但其实质上反映的是不同成员间利益平衡的要求，是成员间公益与公益的平衡。TRIPS协议除了序言中规定的反应知识产权保护的利益平衡要求外，在知识产权执法总义务的规定中，要求各成员执法程序的设置，要保证“能够采取有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行为，包括及时防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济”、“执法程序应公平合理。不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的实效或无休止的拖延”，以及要求“这些程序的应用方式应避免造成对合法贸易的障碍，同时应能够防止有关程序的滥用提供保障”。上述规定，要求各国在对知识产权实施保护时，对作为私权的知识产权提供充分有效的保护，包括对即发侵权的救济和对侵权已经发生，防止其进一步蔓延的救济；在保护的同时防止对贸易效率带来障碍和权利人的滥用权利加以限制。表现了TRIPS协议作为与贸易有关的知识产权保护的国际协议，对知识产权保护法律关系调整中利益平衡调整的另一视角，即强调保护知识产权执法程序的设置，既要对贸易秩序加以维护，同时要防止其对贸易效率产生过度的影响，避免对合法贸易带来阻碍。TRIPS协议在执法过程中强调的这一利益平衡关系，从权益的属性上看，是另一角度的公益间平衡性保护的要求。知识产权边境措施，即知识产权海关保护制度，是TRIPS协议规定的实施知识产权执法措施之一，TRIPS协议在其具体执法程序的设置上，具体体现了上述与贸易有关的知识产权保护制度对利益平衡的要求。 三、知识产权海关保护制度中知识产权私权属性和利益平衡内涵的实证分析 为了保证贸易领域知识产权保护的有效实施，TRIPS协议在对知识产权保护的类别、范围等实体问题规定的基础上，进一步规定了包括民事、行政、临时措施、边境措施和刑事措施等多项执法程序。我国知识产权海关保护制度即是TRIPS协议规定的边境措施在我国实施的具体制度措施。20世纪90年代中期，我国根据中美知识产权协议构建了知识产权海关保护的制度体系。加入WTO后，我国在以往执法实践基础上，根据TRIPS协议的要求，在2003年修订了国务院制定的知识产权海关保护条例及其相关部门规章，从而使我国的知识产权海关保护制度得到了进一步完善。 （一）知识产权海关保护制度中知识产权的私权属性 知识产权海关保护作为对知识产权实施保护的一项具体行政执法措施，是在确认知识产权为私权前提下，构筑其保护制度体系，因而与海关以往的行政监管职能有着很大不同。其执法程序中体现有突出的知识产权私权性特点，表现为以下几个方面： 第一，向海关申请知识产权保护主体的特殊性和保护程序启动的被动性。海关对于进出口侵权货物采取的边境措施，其申请主体是知识产权权利人或其代理人。权利人认为进出境货物侵犯其知识产权的，可以向海关申请中止侵权货物的进出口。海关作为对进出境实施监管的机关，依法履行侵权货物中止放行的法定职责，采取依申请中止放行侵权嫌疑货物的做法。（注释1：知识产权海关保护中有依申请和依职权两套保护程序，依职权保护程序，相对于依申请采取保护程序，显现出主动执法的特点。海关对于备案的知识产权，在发现侵权嫌疑货物时，负有通知权利人的义务。但其实施中止放行货物仍是以权利人向海关提出申请为前提。因此，实质上仍然属于被动执法。）其监管程序确立的被动执法，体现了权利人私权保护的特点。 第二，知识产权备案程序由强制改变为自愿。我国在建立知识产权保护制度初期，对于知识产权备案采用了强制备案的措施。2003年在总结海关执法实践的基础上，在对知识产权海关保护条例修订时，将其调整为自愿备案制度。这一方面是考虑到原有强制备案制度的实际效用；另一方面也是考虑到海关保护的知识产权的私权性特点。即不能以权利人是否备案，对其权利保护有所区别。 第三，在知识产权海关保护执法程序中，海关调查权的有限性。知识产权海关保护制度有依申请和依职权两套程序，依职权是在海关备案的知识产权情况下，可以由海关对于监管中发现的有侵权嫌疑货物主动实施中止放行。而对于未备案的知识产权，海关不得实施主动性执法，体现了海关作为公权力的执行机关，对知识产权这类私权保护的有限性。且在具体实施扣货程序中，海关仅针对备案的知识产权，在相关侵权货物扣留后，直接进入行政调查程序，认定侵权并对其直接实施行政处理。对于海关依申请实施的扣货，海关没有主动对侵权货物进行调查的权力，仅执行中止放行的行政措施。接下来进一步的对知识产权侵权与否的事实认定和对侵权责任的追究和权利人的救济，要由司法机关具体实施。权性及利益平衡要求第四，允许扣货期间权利人与货主和解。鉴于知识产权的性质属于私权，在海关总署2009年新颁布的海关知识产权海关保护条例实施办法中，规定海关对侵权案件的查处，应尽可能考虑知识产权权利人的意愿，鼓励当事人通过协商解决侵权纠纷，权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议后海关可以终止调查。 此外，其私权性还体现在对扣留的认定为侵权货物的处理上。海关中止放行的扣留货物，经行政调查确认为侵权的，规定侵权货物由海关没收。其处理方式首先是用于社会公益事业或允许权利人收购。其次是消除侵权特征依法拍卖。在拍卖侵权货物的情况下，要求事先征求有关知识产权权利人的意见。显然上述处理方式，不同于海关查缉走私违法行为等传统执法行为对违法货物的处理。对于走私违法行为人偷逃国家税款、逃避国家禁、限制措施的违法行为，由于其损害了国家的对外贸易秩序，对其查处是由海关机关依法主动做出的，且对于违法、违禁的货物，全部由海关没收，依法处理。 （二）知识产权海关保护制度的利益平衡内涵 知识产权海关保护制度作为知识产权法律保护制度的组成部分，涉及到法律对调整的社会关系的平衡性要求。与TRIPS协议序言及知识产权执法有关总义务的相关规定相比，知识产权海关保护制度有着更加多维度的利益平衡内容。除了公益与公益的平衡外，还包括有私益与公益的平衡；私益与私益的平衡；公益与公益的平衡等。 知识产权海关保护制度中体现的私益与公益的平衡，强调的是在进出境环节对权利人的保护不能妨碍公共利益。因此，在海关的知识产权保护制度中，规定了权利人申请海关扣留嫌疑货物，必须提供相应担保。担保金的作用在于，对由于权利人的申请带来的货物收发货人的损失承担赔偿责任。从而避免权利人滥用权利，以维护正当合法的贸易秩序。 知识产权海关保护制度体现的私益性平衡，即知识产权权利人的利益和进出口货物收发货人的利益的平衡问题。权利人从保护自身的知识产权利益的目的出发，要求海关扣留货主的进出口货物，海关中止放行侵权嫌疑货物，将对进出口货物的收发货人的利益产生影响。知识产权海关保护制度，一方面要维护知识产权人的利益，履行知识产权边境执法的职责；同时在其制度设计上，要避免权利人利用知识产权海关保护制度，对合法进出口货物的收发货人的利益造成损害。对于这一利益平衡的要求，在知识产权海关保护制度中，规定了权利人和收发货人的平等的担保权，（注释2：在初期的知识产权海关保护制度中，权利人在申请海关扣留货物时，要求其提供等值担保，收发货人对于扣留的侵权嫌疑货物，可以提供双倍担保要求海关在未确定是否侵权的情况下，放行扣留的货物。新的知识产权海关条例对其进行了调整，规定权利人提供担保的金额为等值以下，收发货人仅在海关扣留货物为侵犯专利权货物的情况下，可以以等值担保要求海关放行货物。）即知识产权权利人在担保条件下，可以申请海关扣留侵权嫌疑货物；专利权产品的收发货人在向海关提供担保条件下，可以要求海关放行还没有认定为侵权的进出口货物。以及对权利人和收发货人提供证据的要求，即知识产权权利人在申请扣留侵权嫌疑货物时，要求其向海关提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据；进出口货物的收发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，应当向海关提出书面说明并附送相关证据。 知识产权海关保护制度体现的公益性平衡，即是指贸易秩序与贸易效率这一贸易管理中的根本性的矛盾的平衡问题。海关执行知识产权海关保护的职能，对侵权嫌疑货物进行查处，即是对知识产权权利人私人权益的保护，更重要的是防止侵权假冒货物的进出口，维护对外贸易秩序，这是海关的知识产权执法需要维护的公益的一个方面；此外，海关作为进出境监督管理机关，其对进出境的秩序进行监督管理的同时，应当避免因此带来的贸易效率的降低，是海关管理进出境活动，需要考量的公益的另一个方面。因此TRIPS协议有关知识产权边境执法程序方面明确规定了海关中止放行侵权嫌疑货物的时间期限。（注释3：Article 55 on TRIPS：If，within a period not exceeding 10 working days after the applicant has been served notice of the suspension，thecustoms authorities have not been informed that proceedings leading to a decision on the merits of the case have been initiated by a party other thanthe defendant，or that the duly empowered authority has taken provisional measures prolonging the suspension of the release of the goods，the goodsshall be released，provided that all other conditions for importation or exportation have been complied with；in appropriate cases，this timelimitmay be extended by another 10 working days）我国的知识产权海关保护制度，严格遵循TRIPS协议规定的扣留货物时间的要求，（注释4：知识产权海关保护条例24条规定，在海关依申请扣留侵权嫌疑货物的情况下，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物；在海关依职权扣留货物的情况下，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。）从而避免对贸易效率产生过多的损害。 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由特别授权，到以法律的形式承认其所具有的财产权属性的私权的发展过程。其后随着近代的社会化思潮的蔓延，政府作为公权力的代表越来越多的介入到知识产权保护制度中来，使得知识产权保护，除了具有私权特点以外，出现了越来越多的行政权参与知识产权管理和保护的情况，公权力对知识产权保护的介入成为当代知识产权发展的一个新的特征，与贸易有关的知识产权保护即是一个明显例证。本文论及的知识产权海关保护，即是以公权立法的形式，构建的对知识产权行政保护措施。一方面，由其行政执法的性质决定，该制度与以往知识产权行政管理机关对知识产权的管理相比，具有更强的执行性，反映了知识产权作为私人财产权利保护的私法的公法化趋势。另一方面，由其执法对象的私权属性和特殊的利益平衡要求，使其具有与以往海关进出境货物监管、征税和查缉走私等传统执法职能明显不同的执法特点。 注释: 1吴汉东主编：知识产权法法律出版社2004年版。 2张文显：法理学法律出版社，1997年版。 3吴汉东：“知识产权法的平衡理论与平衡精神冯晓青教授知识产权法利益平衡理论评析”，载法商研究2007年第5期。解析关联公司的 效益与弊端论文关键词：关联公司；公司治理；公司资本；交易成本 论文摘要：以法学和法经济学为观察视角，结合主要公司法国家相关立法，从公司治理、公司资本、交易成本、公司监管等层面，对关联公司的效益与弊端进行比较分析，以证明关联公司是一项利弊并存且利大于弊的经济制度。 传统公司法理念上，公司是具有独立法人地位的营业组织，它拥有独立的财产、权利能力、行为能力。然而，现代社会中，这种简单意义上的独立状态已经为越来越多的公司联合取代。关联公司的规模和治理模式，适应了现代商业发展的要求，激励了控制公司、成员公司控制者实施赢利性交易的积极性，满足了公司股东事前价值最大化的心理需求。 然而，任何制度都是一把双刃剑，关联公司同样面临着许多法学家和法律实践者的质疑。一方面，就从属公司少数股东及外部债权人而言，在信息披露不完全、赔偿机制不健全的情况下，他们极有可能成为控股股东、实际控制人抽逃资本、高风险投资的最终买单者。另一方面，就成员公司的运营效率和权力结构而言，生产经营规模的盲目扩大可能导致公司组织绩效下降;公司内部权力机关与执行机关混同，极易带来公司治理结构和功能紊乱的风险。本文将从正反两方面对关联公司的效益与弊端加以总结和比较。 一、关联公司的效益 (一)分散治理结构，提高运营效率 从治理成本层面上来说，母公司将部分营业部门划分成若干子公司，组成一个治理结构相对松散的关联公司组织。“基于成员公司法律上的独立性，它们都必须拥有自己的公司机关，机关实行统一管理，各成员公司机构应履行自己的机构义务，它们对各自公司运行效果所应承担的责任虽然有所减弱，但无论在法律上还是经济上都没有解除这种责任。”这样既允许各营业部门的独立经营，又通过多数参股或控制契约保证母公司对子公司的控制权，有效分散了公司的治理成本。 从运营效率层面来说，在公司大型化与多角经营化后，组织架构的复杂化与层级化也随之而来。许多公司的行政程序、商业交易甚至一般行政都必须层层审批，而重大交易的决定也需经层层协商、反复决议完成，在时间上、商机掌握上较缺乏弹性及效率，增加许多企业成本与劳费。然而，在关联公司的架构下，以分权的管理组织方式架构关联公司集团内部决策与行政机制，将原属企业内部的事业单位独立成为子公司，属事业活动的营运与决策，事业单位内部行政、人事流程等与单一事业单位相关事物与决策交由事业子公司决定，缩短意识决定过程，并增加个别事业单位运作效率;而另就关联公司集团整体相关事务、集团发展策略、定位，以及集团内部资源配置、财源筹措、资金需求与调度等事宜，则由控股公司专注于此集团整体共同事项的规范与运筹。如此可使得公司集团同时获得大规模经营的规模经济利益与小规模企业的弹性与效率。 (二)分散财产风险，提高资本流动性 关联公司的基础是各成员公司拥有独立的法人地位，这为控制公司自身财产与从属公司、公司集团整体财产建立了一道制度屏障。单一成员公司的财产变动不致影响控制公司或整个关联公司组织，这为保护公司财产安全和提高公司资本流动性都起到了积极的促进作用。一方面，就保护公司财产安全而言，“由于子公司具有独立人格，在需要承担责任时，可以只用子公司的财产承担责任，履行债务，母公司作为股东，可以享受有限责任法律制度所带来的优惠。事实上，子公司在这里起到了防火墙的作用，有效地减少了公司财产上的风险。另一方面，就促进公司资本流动性而言，“法律上的独立性使成员公司转让公司的一部分资本或增加公司资本更加便利和可行，而不必一定有整个集团的参与。”现代公司的财富是在流动中产生的，这种相对独立的财产流动对控制公司、公司集团整体的价值增值、财富增长都是大有裨益的。 (三)形成股权“金字塔”，促进公司控制权集中 在契约型关联公司中，控制公司取得从属公司控制权不需要取得(或只需要取得一少部分)从属公司股权，其资本“金字塔”效应并不明显。“金字塔”效应主要体现在股权型关联公司中。举一个简单的例子，在不考虑特殊契约安排和公司股权分散的情况下，甲公司需获得乙公司51%的股权方能保证其控制权的实现，这在控制权取得成本上远小于依靠合并、成立全资子公司等方式。如果甲公司拥有丙公司51%的股权，而丙公司拥有乙公司51%的股权，那么，甲公司就可以借丙公司之手，以26%的出资，间接成为乙公司的控股股东，取得乙公司的控制权。以此类推，借由“金字塔”效应，甲公司的控制权可以不断延伸，控制权交易成本将被不断摊薄。 资本“金字塔”效应不但增强了公司资本的控制力，更降低了控制权交易成本，促进公司控制权集中。控制公司取得控制权的成本越低，其资本的控制权能越广泛，其资本的运营效率越高。公司控制权集中的目的不仅仅在于获得超额的权力对价，更在于通过权力的转让促进经济效益的增进，最大限度地发挥公司资本的流通和增值作用。 (四)节约交易成本，降低行政成本 作为一种由若干独立法人组成的，追求共同经济利益的公司组织，在商人眼中，关联公司的最大贡献是降低成本。从经济学角度出发，“为了效率，整个社会不得不依赖于对产品和服务的专业分工和广泛地交换制度，社会整体资源的利用价值也由此得到提高。关联交易正是这种专业化交易的外在表现，关联公司的组建使这种专业化交易趋于稳定。虽然从某种程度上来说，专业化交易中资源控制者与所有者之间不可避免地出现价值冲突，但较之其它自给自足的原始交易方式，更加有效地利用了公司资源。因此，从经济学角度分析，关联交易是一种高效率的交易方式。从另一角度来说，根据科斯的交易成本理论，“权利就应该让于那些能够最生产性地使用权利并有激励他们这样使用的动力的人。关联公司作为一个整体.其交易机会、交易规则都由控制公司掌控，控制公司在选择交易对象、制定机会和利益分配规则时将选择那些能够最有效利用机会、获取最大利益的成员公司，制定虽不平等但相对公平的分配规则。这从客观上节约了整个公司集团的交易成本，促进了关联公司整体乃至从属公司个体的价值增值。 此外，公司运营成本中另一重要部分即行政成本，主要包括内部行政成本与外部行政成本。关联公司在节约内部行政成本方面的作用已在前文探讨过，关联公司节约外部行政成本，即跨国公司的国际管理成本和税收成本，主要体现在如下几方面: 首先，节约税收成本。关联公司中，控制公司可以巧妙地利用各地税收标准的差异，有效地降低税赋。“一些先天地理环境不佳或资源僵乏的区域，为吸引外部资金投人，或者为增加政府财政收人，往往凭借提供较低税赋等优惠条件，吸引外部投资者前来设立公司。既然存在这种税收天堂，如果公司将其总部或者子公司设立在这些地区或法域，就可以通过适当运作手段，将整个集团的全部或大部分利润转移至此，以便享受税收优惠。” 其次，在跨国公司的管理方面。“许多面临着全球竞争威胁的跨国公司采取了对全球战略予以系统性阐述的做法，根据其定义这要求较高程度的集权化。其结果是所谓的修正性的分权(coordinateddecentralization)。这意味着公司的总体战略由总部来提供，而子公司经与总部磋商在后者同意的范围内予以自由执行。”在关联公司框架下，宏观上，控制权集中与控制公司管理层，保证了总公司对各子公司的控制权，保证了全球战略的实施;微观上，各子公司享有较独立的自治权，在总公司战略允许的前提下，适应东道国法律与社会习惯，有助于跨国公司整体利益的增进。 二、关联公司的弊端 (一)控制权扩张，管理者道德风险加大 关联公司是一个集团意志取代个体意志、集团利益优于个体利益的经济组织。从属公司的控制权实际上借由关联关系转移至控制公司管理者手中。这时产生的客观结果就是，控制公司管理者的控制权范畴扩大，而公司少数股东及其他外部利益相关人对管理者的监管力度反而变得更弱，控制公司的不公平关联交易、不平等的利益分配规则甚至可以通过修改公司章程、签订控制合同而合法化。这时，因控制者可以以极低成本获得从属公司决定意义的控制权，使得控制股东与小股东、公司管理者与所有者间的利益分歧更加明显，控制公司从事“自利交易”行为的风险更大。 这种道德风险反映在从属公司及从属公司少数股东身上即表现为，从属公司对控制公司意志的无条件遵守所带来的自身利益威胁。以德国法项下，康采恩结构为例，“子公司和孙公司在财务上会受到有益于母公司的盘剥，从而损害其生存能力，尤其是危害其债权人的利益。康采恩企业少数股东的利益也遭受多方面的威胁，因为他们对企业没有决定性的影响，特别是他们没有能力对康采恩首脑利用其权利作出的、有利于整个康采恩利益、但在少数情况下违背单个康采恩成员企业利益的决定提出反对意见。这种“有益于母公司的盘剥”的权力实际上为控制公司创设了一种优于从属公司股东、管理层、甚至从属公司债权人的优先权，这种优先权不仅包括公司利益的优先获得，也包括公司机会的优先利用。这是关联公司运作过程中不可避免的制度瑕疵，需要通过严密的监管机制及有效的利益补偿机制加以规避。 (二)产业垄断滋生，关联公司组织绩效下降 关联公司将若干公司联合成一个规模巨大的公司集团。关联公司追求集团效应，扩大企业规模不可避免地出现所谓企业集中的副产品寡头控制和行业垄断。从经济学角度分析，现代福利经济学表明，只有在理想的竞争市场中，才能够实现资源的优化配置。关联公司固然是一种实现资源优化配置的有效途径，但是如果企业集中状况如此严重，以至于少数公司在行业中具有无可比拟、不受管制的绝对支配权力时，这种理想的市场竞争秩序就被扰乱了，反而阻碍了社会资源的合理分配和有效利用另外，从成员公司，尤其是控制公司自身来讲，关联公司扩大了公司规模，但是“经验表明，不断扩大的经济规模并不必然带来最高的生产率和盈利率，反而常常会降低管理和控制力度，形成低效率的组织形式，从而削弱企业盈利目标和经济效益的实现。对在传统营业范围以外从事新型经营活动的企业实行统一管理，使企业联合的风险突现出来，因为在新的营业领域中经理层的管理能力及其对市场的了解都非常有限。”因此，我们认为，在缺乏外部监管的情况下，关联公司的盲目扩张不仅不能带来集团效应，反而会因公司治理结构的混乱和管理者专业知识的缺乏而造成成员公司组织绩效下降。 (三)黄事地位永固，妨碍控制权交易 澳大利亚学者海登(Hadden)认为:“集团控制手段，尤其是涉及连锁股东和董事的那部分，可被用以固化作为大股东代言人的董事的管理职位，化解或消除源自于外部股东可能的威胁。”控制公司通过股权或契约设计拥有控制从属公司董事会任免权的权利，这样，控制公司管理者就可以通过双重任职、交叉选举等形式永保董事席位，持续掌管公司控制权。在上市公司情况下，外部公司可以通过股权收购等形式强制取得公司控制权，公司控制权市场并未因关联关系的产生而消灭。但是在有限责任公司项下，公司控制权借由永固董事之职位，永久掌握在控制公司手中。这样造成的结果是，成员公司，尤其是控制公司管理者因为没有外部控制权收购者的威胁，缺乏竞争激励机制，导致工作绩效下降。 (四)关联交易频发，上市公司业绩难以客观评估 如前文所述，关联公司内部各成员公司虽然形式上保持独立，但实际已经沦为为集团利益服务的工具。在上下游产业链联系较为紧密的行业(如制造业)情况更是如此。很多从属公司的业务范围仅仅局限于关联公司内部，交易条件、交易价格、交易规模听从控制公司的预先设定，几乎不参与激烈的外界竞争。这就使得从属公司成为控制公司庇护下温室里的花朵，高额的账面利润并不能说明公司自身强大的盈利能力，公司间大量的关联交易使得从属公司的发展失去连续性和可预测性，业绩预测、价值评估失去可靠的客观基础。 在成员公司为上市公司的情况下，关联交易往往成为上市公司获得配股增发资格的法宝，以及吸引二级市场投资者蜂拥而至的“利好”诱饵。最常见的方式是上市公司资产重组。“资产重组是近年来上市公司关联交易的重要内容，在上市公司出现重大亏损，面临特别处理和摘牌的情况下，关联方就会采用各种手段拼命包装上市公司利润。为了保持上市公司的业绩稳定增长，获得配股和增发资格，关联方在上市公司业绩增长上费尽心机，突出表现是近年来上市公司与关联方委托经营现象不断增加，上市公司将自身无力经营或已经废弃的劣质资产委托给关联方，以远高于市场价格水平收取资产委托经营收益，从而获取超出一般水平的超额利润;另外，控股股东也可能将自己的优质资产交给上市公司经营，而收取较低的资产经营收益，大量利润留给上市公司，达到增加上市公司利润的目的。所有这一切都使上市公司业绩受到严重操纵，业绩评估失去客观基础。”， 三、利益与弊端的比较分析 如前文所述，关联公司在治理结构、交易成本、公司控制权交易等方面均存在明显优势与难以避免的负外部效应。我们认为，尽管关联公司中存在大量的控制公司“自肥”交易，尽管关联公司中从属公司、从属公司少数股东及债权人存在巨大的潜在风险，但是关联公司无论从交易成本还是公司治理结构上来说都是一项利大于弊的制度。 首先，从成本收益角度分析，关联公司是以高效率的经济组织。现代经济学认为，交易成本是指在一个缺乏法律调整的(权利)混沌社会中，每个社会主体彼此间交易或发生关系时可能支付的一系列交易变量，关联公司是一个集权程度相对较高的经济组织，其成员公司间的关联交易在信息发现、谈判、协议执行方面的成本都明显低于非关联公司间的交易，是符合关联公司集团利益增值的交易行为。况且在强调专业化交易的现代市场，普通投资者更依赖于公司控制人间的这种专业化交易行为而获益。虽然其间存在不公平的关联交易，控制公司利用公司机会从事自利交易、不平等分配利益的情况时有发生，但这并不能否认关联公司制度本身的经济价值。 其次，从投资者的风险偏好角度来说，关联公司更符合投资者对利益最大化的需求。关联公司中虽然存在大量内幕交易，从属公司利益存在被侵害的风险，但是从事前利益最大化角度分析，如果某项非公平关联交易能够在客观上实现从属公司的价值增值(即使这种增值幅度远小于控制公司或其它从属公司)，即使存在风险，投资者也更倾向于这种投资选择。 最后，从控制权交易角度来说，关联公司降低了控制权交易成本，有利于公司控制权的集中、内部治理结构的完善和公司董事、高管人员的激励。关联公司，尤其是股权控制型关联公司，最显著的外部特征是股权金字塔(stockpyramid)的资本结构。借由股权金字塔这一模型，控制公司可以极低的成本取得从属公司具有决定性的控制权。控制公司利用其对其它公司的控制权，对从属公司资源重新调配，做出更符合集团目标的制度安排。尽管“随着少数持股控制结构(controlling一minoritystructure,CMS)的公司中，控制者在公司的持股数量的减少，该公司防范控制者道德风险的成本也在增加，结果将导致少数持股控制结构公司的代理成本急速上升。但公司代理成本上涨的速度又取决于，在所有权结构的制约和私益控制之外，是否存在一种对该公司控制者做出决定程序的额外的约束机制。”因此，关联公司的负外部效应是完全可以在外部监管与内部平衡双重规制的作用下得以弱化的。 正如亚当斯密在国富论中所言:“我们的晚餐并非来自屠宰商、酿酒师和面包师的恩惠，而是来自他们对自身利益的关切。”关联公司作为一种主流经济形式，并非是商人们简单联合的偶然结果，而是经济运行规律作用下的必然产物，是公司控制权人谋求公司价值增值的必然选择。虽然在实践中，这一制度并非无懈可击，从属公司、从属公司少数股东及外部债权人不可避免的面临更大的潜在风险。但并不能因此而否定关联公司制度本身的积极意义，究其实质，关联公司是一项效益大于弊端的公司联合形式。而关联公司运行过程中产生的负的外部效应需要通过完善公司法制，建立一套有力的监管与信托机制予以弱化。德国宪法解释方法与比较解释的可能性（上）内容摘要：宪法学的核心任务是对宪法文本进行解释，因此，解释方法尤为重要。本文以德国基本法的意见自由条款的解释为例，归纳、分析德国宪法解释方法，并在此基础上，考察我国宪法解释吸收、借鉴外国宪法解释的可能性。严格意义上的宪法学不同于宪法历史学、宪法社会学、政治学、宪法哲学等其他与宪法有关的学科。这些学科分别从自身独特的学术视角研究宪法，而从根本上来说，宪法学是对宪法典条款进行解释、系统化的学说。当然，宪法史学等与宪法有关的学科的研究，能够为宪法解释提供辅助作用。例如，立宪史的知识，能够明确立宪者的原意，在这种意义上，立宪史对宪法学具有辅助作用，但其对于宪法解释的直接意义，也就仅限于此。如果我们暂且将与宪法有关的学科笼统地称为广义宪法学，而将进行解释、系统化工作的宪法学称为狭义宪法学。很明显，我国宪法学者倾向于研究广义宪法学，相比之下，狭义宪法学的研究或多或少被忽视。在这方面，关于宪法解释方法的文献很少，而对中国宪法进行具体解释的著作则更加有限。与中国的情况不同，德国的宪法学者非常关注狭义宪法学，将宪法典的解释视为宪法学者的核心任务。德国宪法学者运用解释方法，对基本法条文进行了大量解释。本文的目的，就是分析德国宪法学界对基本法意见自由条款的解释，找出所运用的解释方法并对其进行分析，然后探讨通过比较解释借鉴德国宪法解释的可能性。一、意见自由的保护范围基本法第5条第1款第1句前半句规定，人人有权以语言、文字及图画自由表达及传播其意见。这是一条关于意见自由保护范围的规定。大体上来看，意见自由的主体是人，受保护的行为包括表达和传播两个方面，而受保护方式则包括语言、文字和图画。然而，还有很多问题需要通过宪法解释予以明确：意见究竟是什么？是否只保护有价值的意见，将没有价值的意见排除在外？事实陈述与意见处于什么关系，是否受保护？意见自由条款是否区分政治性表达和非政治性表达？经济言论是否受保护？表达的内容受到保护似乎毫无疑问，但是意见表达的时间地点等是否受保护？下文考察德国宪法学界是采用什么解释方法，通过宪法解释来回答此类问题的。（一）、意见表达和事实陈述1、意见表达对于意见的概念，德国宪法学界基本上采取了文义解释的路径，从“意见”（Meinungen）的日常含义出发，对其进行界定。联邦宪法法院认为，意见是个人对于事物、事件、观念或者人物所形成的观点，意见具有很强的主观属性1，它总是能够归属于个人，而对某一事物的态度和价值判断构成了意见的基本特征2。意见不分真伪，只有理性和感性、有根据和没有根据、周到和片面的区别。3 基本法是否限于保护有价值的意见？回答这个问题的时候，主要采取目的和系统解释的方法。如果视意见自由的目的就是促进公共舆论的形成，为民主制度的运行提供保障，则对政治生活没有价值的意见的确不值得保护。然而，从系统解释的角度来看，基本法第1条明确将人的尊严规定为最高的价值，而人的表达需要的满足，与人的尊严密切相关。因此，在服务于民主生活之外，意见自由的另外一个目的，就是保障人的表达需求得到满足。4无疑，表达没有价值的意见，也能够满足人在这方面的需求，因此，意见自由不限于保护“有价值”的意见，而是对所有意见表达都提供保护，不对意见进行区分5。换言之，只要是意见的表达，都属于意见自由的保护范围，甚至无论这些意见是否损害他人权利或者对公共利益构成威胁。但是，这并不意味着这些意见表达不受限制。相反，下文还将说明，这些消极因素可以是对意见自由进行限制的理由。62、事实陈述人们的言论除了意见表达之外，还包括事实陈述。它是对事件、状况的描述。与意见表达不同，事实陈述的主观属性较弱，它强调有关事实的真实性。7无论陈述者个人真实意图是什么，事实陈述的外在特征都在于描述客观事实。事实陈述有真实与虚假之分，可以通过证据被证实或者被证伪8。从字面上看，基本法第5条第1款第1句只保护意见的表达，而不包括事实陈述。对于事实陈述是否受保护的问题，无法采取文义解释。在实践中，联邦宪法法院是这样来回答这一问题的：意见作为价值判断，通常与特定事实紧密相关。事实是价值判断的客体，同时也是价值判断的依据。因此，事实陈述在意见形成过程中起到很大作用。正因为其对意见形成的意义，事实陈述也受到 基本法第5条第1款第1句的保护。9由此来看，这种解释大体属于目的解释的范畴，即从意见自由的目的，推导出实现这一目的所依赖的条件也受到保护。因为不真实的事实陈述对于意见的形成没有任何意义，所以不正确的信息似乎不应当受到保护。然而，事实陈述是否真实，并不是从一开始就确定无疑的，而是往往在动态的交流过程中才明朗化。无论人们如何谨慎，仍然难以绝对避免错误。如果只保护其真实性没有任何疑问的事实陈述，而任何错误都导致有关事实陈述不受基本权利保护，则自由交流的过程将在很大程度上受到不利影响。人们将出于对制裁的恐惧，过分限制自己的言论而不进行真实的事实陈述。因此，在这个问题上不应当采取事后的视角，即使事后证明为不真实的事实陈述，也归属于意见自由的保护范围之内。只有在当事人明知有关事实不真实而有意撒谎的情况下，或者有关事实陈述在作出之时就明显不真实的情况下，它才不受保护。10在这个问题上，联邦宪法法院论证的落脚点是自由交流的目的，从此推导出对事实陈述的真实性要求不得过高的结论，因此也采取了目的解释方法。（二）、政治性表达和非政治性表达1、政治性表达意见自由保障不同意见和观点之间进行交锋，是民主制度得以运行的前提。11考虑到意见自由的这一目的，政治性表达毫无疑问属于意见自由的保护范围。2、非政治性表达与政治性言论相比，非政治性言论是否属于意见自由的保护范围，存在一些疑问。如前所述，德国主流宪法学者对于这一问题的回答，从系统解释的角度结合基本法第1条关于人的尊严的规定，得出人的表达需求应当得到保护的结论，在解释基本法第5条第1款的时候，再将保护人的表达需求作为意见自由的目的，从而对非政治性表达是否受保护的问题得出了答案。具体论证如下：向他人表达自己的意见，是人的一个根本的需要。12在任何社会，人们相互之间进行的思想和感情交流都是不可或缺的。然而，人们之间的交流并不限于政治领域。如果只有政治性言论才受保护，而将非政治领域的表达排