对外贸易中的知识产权壁垒及应对措施.doc

中国计量学院法学院课程论文浅论知识产权价值的不确实性邬佳丽 2008级知识产权专业1班 学号：43 任课教师：符琪摘要：随着经济全球化和贸易自由化的发展，传统的贸易壁垒逐步弱化，知识产权壁垒则表现出技术法规强制化的发展趋势。与传统的贸易壁垒相比其更具隐蔽性、歧视性和报复性, 对国际贸易的影响日益加深。本文探讨了知识产权壁垒的现状及发展趋势，以及国外实行知识产权壁垒的常用措施，对此提出相关的应对策略，以确保我国对外贸易的健康发展。关键词：对外贸易；知识产权；贸易壁垒；应对措施自2001年我国加入WTO 以来，逐步兑现对世贸组织的承诺，但发达国家充分利用这一点，在国际贸易领域打压中国企业。这是我们加入WTO，融入世界经济必须面对的事实。目前国外知识产权保护力度不断增强，知识产权壁垒在我国国际贸易中涉及的商品种类与数量比绿色壁垒、技术壁垒还要广泛，并呈上升趋势，已对我国企业造成了经济损失。1 知识产权定义知识产权（Intellectual Property）是指在智力创造性劳动取得成果的条件下，为保护创造者利益，由法律赋予知识产权所有人对其创造性的智力成果所享有的专有权利。各种智力创造比如发明、文学和艺术作品，以及在商业中使用的标志、名称、图像以及外观设计，都可被认为是某一个人或组织所拥有的知识产权。2 知识产权壁垒概述 2.1知识产权壁垒的内涵知识产权壁垒又称为知识产权保护壁垒，或知识产权贸易壁垒。它是在保护知识产权的名义下，对含有知识产权的商品，如专利产品，贴有合法商标的商品，以及享有著作权的书籍、唱片、计算机软件等实行进口限制；或者凭借拥有知识产权优势，超出知识产权法所授予的独占权或有限垄断权的范围，不公平或不合理地行使知识产权，实行“不公平贸易”1，从而阻碍了正常的国际贸易与国际投资。当知识产权的排他性应用到跨国生产经营当中时，一国的知识产权保护政策就与进出口贸易联系起来了，于是成为各国重要的贸易政策之一。当知识产权固有的垄断性超出了合理的范畴，扭曲了正常的国际贸易时，就成为了知识产权贸易壁垒。TRIPs特别关注在与贸易有关的知识产权措施方面构成贸易壁垒的做法，并加以约束。它所规范的知识产权壁垒有:(1)立法不完善，对TRIPs要求保护的某些知识产权缺乏法律规定，或其规定违反TRIPS的基本原则；(2)行政执法程序繁琐、拖沓或费用高昂；(3)司法救济措施不力，或剥夺当事方司法复审的请求权，未能给知识产权提供充分的保护。但以上条款主要是对没有给予知识产权足够保护的“壁垒”措施。【2】2.2知识产权壁垒的特点第一、知识产权壁垒与知识产权法密切相关。知识产权壁垒以建立知识产权保护的法律制度为前提，未确定知识产权保护制度的国家，不存在受知识产权保护的主、客体，自然无法设置知识产权壁垒。第二、知识产权壁垒是客观存在的，具有无形性、时间性与地域性的特点。知识产权壁垒的客体是知识、信息等无形财产，在一定时期内，它存在于有知识产权保护的地域。第三、知识产权壁垒具有歧视性和报复性。知识产权壁垒的歧视性首先体现在：一些主要知识产权法律均为发达国家制定、或发达国家与发展中国家在不平等条件下博弈的产物。知识产权壁垒的歧视性还体现在一些发达国家所制定的国内法律上，如美国“337”条款。知识产权壁垒的报复性主要体现在一些国家以他国知识产权保护不充分为由而实施贸易报复，特别是美国“特殊301 条款”。【3】2.3知识产权壁垒的表现形式第一，由专利权和标识性权利构成的技术性贸易壁垒。由于各国经济及技术发展水平的差距，发达国家利用强大的技术优势制定了一系列技术标准，筑起了一道道技术壁垒。发展中国家为发展高新技术产业，往往要不可避免地向权利人支付高额的使用费，这极大地限制了高技术产品的自由流通。第二，知识产权保护的滥用。一是知识产权保护边境措施及临时措施的滥用。二是技术贸易中的“不公平”做法。包括技术贸易合同中的不公平条款和歧视性价格。三是网络著作权的滥用。第三，贸易的“内部化”和选择性投资。所谓贸易的“内部化”，是指一些发达国家的跨国公司为保持其在高技术领域的垄断优势，其知识产权或含有知识产权的商品贸易具有强烈的内部化倾向。这种倾向具体表现为跨国公司的高技术或含有技术专利的商品、专有技术的商品且主要流向其拥有多数或全部股权的国外子公司。 所谓“选择性投资”，是指跨国公司在可能情况下，不将具有战略意义的专利与专有技术列入技术许可证贸易的范围，而是尽可能地利用这些技术.结成更高层次的战略联盟和合资合作关系或自己进行跨国投资以保持其在技术和产品上的领先地位。第四，对平行进口的严格限制。国际化的自由贸易衍生出的平行进口行为必然要与地域性独立管理的知识产权产生矛盾。所以，许多国家的法律条文在规定平行进口时，无论认为侵权还是合法多附有灵活条件。因此，平行进口很容易为发达国家的利益、个人的意志所左右，不可避免地产生滥用知识产权的问题。【4】3 知识产权壁垒与对外贸易自我国加入WTO 后, 外国企业加快对我国实施知识产权进攻, 并凭借其优势抢先占领知识产权制高点, 对我国企业进行“围追堵截”。3.1知识产权保护加强限制了中国对外贸易的拓展近年来中国对外贸易快速增长，但同时中国企业在海内外市场遭遇知识产权纠纷的消息此起彼伏, 知识产权已成为中国企业参与国际竞争过程中无法回避的焦点。随着科学技术的发展,知识产权与国际贸易的联系日益密切。因此, 各国在大力鼓励发展知识和技术密集型产业的同时,分关注出口商品和技术的知识产权保护。国内企业因知识产权问题而蒙受经济、名誉双重损失现象已经屡见不鲜, 重视“知识产权”的警钟已敲响。3.2发达国家利用知识产权“特别立法”保护来获取利益发达国家拥有知识优势, 他们利用知识产权的特性, 结合国际贸易保护掠夺发展中国家。最具有代表性的是美国的超级301条款和337条款。美国337调查是指美国国际贸易委员会（简称ITC）根据美国1930年关税法第337 节（简称“337 条款”），对不公平的进口行为进行调查，并采取制裁措施的做法。我国电子产业是我国外贸出口的主要行业，美国是我国电子产品出口的主要市场之一。随着我国电子产品出口美国的份额不断增加，再加上中美贸易摩擦加剧，我国出口企业知识产权保护意识淡漠，所以我国是近年来遭受美国337调查最多的国家。在所有涉华337 调查的案件中，电子产品占绝大部分，已超过50%。除了美国，欧盟曾经通过他们所谓的标准来实施贸易保护。2002年5月，欧盟标准化委员会公布了关于打火机安全的标准（简称CR标准），并从2004年6月起正式实施。根据这项规定，出厂价或海关价低于2欧元的打火机必须安装防止儿童开启的安全锁（简称CR装置），并且须通过欧盟相关认证部门的实验。据统计，温州每年生产打火机8.5亿只，出口达5亿只，在欧洲市场占有率达到80%，向欧盟国家出口额达到3000万美元，然而温州打火机出口价格多在1欧元左右，且绝大多数没有安装安全锁，温州打火机生产厂家2004年6月以后向欧盟出口1欧元以下打火机必须按照CR标准安装安全锁，但根据欧盟的童锁标准，需要采用的这些童锁专利基本多为欧洲和美国掌握，也就是说中国企业要想符合欧盟的童锁标准继续出口，要么向外国企业买专利，支付巨额的专利费，但生产成本会大大提高，使温州打火机生产商失去价格优势，失去市场；要么温州企业自行研制，而研制需要很长的时间和巨大的开发费用，也可能失去欧盟市场。 事件发生后，国家有关部门组织温州外经贸局及打火机协会、企业对打火机的定理、分类进行科学评估，对各类打火机的安全性能进行科学实验，并拿出哪些该加、哪些不该加“安全锁”的科学论据，将之提交欧盟参考。经过各方面的努力，成功突破了“知识产权壁垒”。3.3技术贸易中知识产权的滥用技术贸易合同中常存在不公平条款，知识产权滥用也主要是体现在许可合同中如下限制性条款:(1)区域限制或分配，即限制或分配使用许可知识产权的地区；(2)使用范围或客户限制；(3)独占性交易，许可合同中禁止被许可方许可、销售、扩散或使用竞争技术；(4)交叉许可或联营协议，两个以上不同项目的知识产权所有、互相许可或许可第三方的协议；(5)回授，许可合同要求被许可方对许可技术的改良可给许可方或第三人；(6)横向合并取得知识产权；(7)实施无效知识产权；(8)搭售【5】3.4发达国家的某些价格歧视行为歧视性价格，即在技术贸易中或含有知识产权技术的产品的贸易中，对国内与国外、不同国家之间的客户实行不同的价格。如当初微软中文版Windows98在我国的售价是1998元，在美国仅为109美元；Office97中文专业版在我国的售价是8760元，在美国仅为300美元。微软给中国电脑厂商OEM预装软件也存在价格歧视，给IBM不到10美元，给中国企业的价格是690元。4知识产权壁垒发展趋势分析4.1知识产权保护将高度集成发达国家一方面设立技术壁垒，要求进口国企业的产品要达到其设定的技术水平或技术标准，另一方面却把该标准水平下的技术申请了专利。实施的技术壁垒越来越多地以知识产权为支撑，或直接以知识产权构筑技术壁垒，特别在高新技术领域。4.2知识产权保护将越来越隐蔽由于科技进步，检测设备、手段和方法更加先进，各国所采用技术壁垒的技术含量不断升级， 对进口产品的要求越来越苛刻，已从个别限量指标发展成为名目繁多的限制或禁止指标体系。4.3影响及扩散效应越来越明显知识产权壁垒的影响较之于一般壁垒更为广泛和深远。它具有明显的扩散性，往往产生连锁反应，由一个产品涉及到相关的所有产品，从一国扩展到多国甚至全球。【6】5对于国际贸易中知识产权壁垒的战略应对借鉴部分发达国家、地区的法律实践以及国际、国内法律制度的基本原则, 笔者认为我国应该从以下几方面来加强应对国际知识产权壁垒:5.1树立企业知识产权战略企业是我国市场经济的主体, 也是利用知识产权的主战场。20世纪90年代以来,外国公司针对我国提出的5年计划大量申请专利, 在我国很多产业的未来发展领域设置了专利陷阱, 封杀了我国企业自主开发技术, 控制了这些产业的发展。对此, 我国企业及政府应充分认识到企业及民族工业受到的危机与挑战, 真正树立起知识产权意识。既重视外国人的知识产权,又要加强自主知识产权技术的开发, 实施专利权部署战略。就我国企业而言, 许多企业由于忽视技术在产品开发、市场开拓方面的运用,许多产品技术含量低、原材料消耗大、效益低。这种状况只有通过建立以企业为主体的科技进步运行机制、加强企业的知识产权策略性运用, 才能从根本上改变我国企业在知识产权保护和运用的缺陷,才能实实在在地提高企业的经济绩效，增强企业的国际竞争力。5.2增强企业创新能力我国企业面临的知识产权壁垒困境, 从根本上说是中国企业缺乏技术创新, 缺乏核心竞争力的结果。因此,企业应重视自身的技术创新,认识到在世界市场全球化的条件下知识产权的重要性,加大对技术研发的投入,形成企业的核心竞争力。积极推动企业间,企业与科研机构、高校之间的合作,以联合开发、联合投入、联合保护等形式来实现对知识产权的共享。企业应加大科研经费投入，国家也应选择战略性产业支持企业进行技术开发。5.3积极应对国际知识产权侵权之诉我国企业, 特别是外贸企业要转变观念,改变以往消极对待知识产权纠纷的态度,积极应对国际知识产权侵权之诉有不少中国企业, 自身并没有侵权行为,但由于害怕诉讼会影响企业的发展,常常放弃应诉的机会,白白失去维护自身权益的机会，而有过侵权行为的企业, 也由于这样那样的原因消极应诉而支付超过正常水平的侵权费用；同时,我国企业界还应注重商会的建立和完善,形成一个组织有效、协调一致、参与广泛的企业联盟,这样将有利于增强寻求包括政府在内的各方面支持的力量。5.4深入了解研究国际规则及主要国家知识产权法的立法及实践我国是WTO成员,企业在进行对外贸易时应注意WTO、TRIPs对知识产权的规定,同时对主要贸易国有关知识产权的法律、实践也应有所了解,掌握其主要法律规定、立法趋势及法院的判例,才能更大限度地避免撞入知识产权壁垒。5.5加快知识产权人才的培养、管理企业间甚至国家间的竞争实际上是人才的竞争,谁占有的人才多,谁就能在竞争中获得优势。随着中国与世界经济全面接轨,中国企业将会越来越多遭遇国际企业的竞争,特别是在知识产权壁垒对中国对外贸易限制会更加严重的情况下,中国企业如果还不加强对知识产权人才培养的重视,那么中国企业将会因为失掉“知识产权人才”而失掉企业未来发展所需市场。【7】5.3 积极申请国际认证认证是证明企业所生产的终端产品及生产管理体系符合某种法规和标准的合格评定程序。虽然大多数认证是自愿性的，但它在国际贸易中的地位越来越重要。进口国的标准认证资格往往是进入该国市场的敲门砖，我国许多出口企业却忽略了这一点。许多出口企业认为获得这些认证资格花费太大，成本增加容易失去市场，与其因为增加成本失去市场不如顺其自然。从企业的长远计划来看，要想保住出口市场份额，出口企业就一定要取得ISO9000、ISO14000等国际上影响较大的产品认证标准，得到国际市场的认可。这不仅可以使产品冲破技术性贸易壁垒，不被其扩散效应所影响，还可以为企业树立良好的形象，极大地增强企业的整体竞争力，促进企业经营由粗放经营向可持续经营转变。【8】总之, 面对国际知识产权保护日益加强,我们只有将推进知识产权战略、积极申请专利、发展自主知识产权等措