会员处分的XX制度.doc

会员处分的XX制度 （0571）87709708邮编310002传真 （0571）87709517责任校对王娅斐韩立平E-mail:zeda_lawyersina.编务王娅斐韩立平印刷时间xx年1月-3-唐国华李国刚*律师会员违规行为处分规则经五届全国律师常务理事会第九次会议审议通过。 完善该规则、提出意见建议对保护律师、律师业的整体利益是每位律师的责任。 处分应公平、公正、合理、适度公示。 过度公示必将侵害律师的正当权益，给律师、律师业带来损害。 因此，有必要对会员处分公示制度作一探讨。 违规行为；处分；公示价值；公示原则；公示范围律师执业行为规范(试行)已于xx年3月20日经五届中华全国律师协会常务理事会第九次会议审议通过，其中第十二章执业处分第一百七十八条至一百八十四条，仅提到执业处分的种类及一些原则性规定，并无具体可操作的程序及规范。 依据中华人民共和国律师法、律师协会章程而制定的与之配套的律师协会会员违规行为处分规则(试行)中对处分的具体操作性缺乏明确的规定，尤其是对作出处分后的公示更没有任何制度性设计和规定。 在如今网络资源信息极其充裕的今天，笔者查遍各网站的资源信息和文章，几乎没有对此问题的哪怕是浅显的研究和探讨。 身为律师，出于行业利益、完善律师制度建设和维护广大律师权益、纯洁律师队伍的考虑，觉得很有必要对律师执业处分的公示制度作一些探讨。 *唐国华，男，毕业于此京大学法律系，杭州仲裁委员会仲裁员，专职律师。 李国刚，男，毕业于杭州商学院(现浙江工商大学)，浙江大学民商法研究生，专职律师。 -4- 一、会员处分的公示制度之价值1违规行为和会员处分的概念所谓违规行为，是指律协会员违反宪法、法律、行政法规、律师协会制定的各项行业规范以及大多数会员普遍认同的行业准则的行为。 所谓会员处分，是指律协惩戒委员会依据会员的违规行为，对会员作出的训诫、通报批评、公开谴责，取消会员资格与决定的行为。 2会员处分的性质律师协会会员处分(即执业处分)系行业自律组织对其会员违反行业行规的一种内部处分，本身不具有可诉性，对此，律师协会会员违规行为处分规则第五十由条也作了相应的规定，“处分决定属律师行业内部处分，不得提起行政诉讼”。 会员处分的性质源于律协组织的性质，律协系行业自律组织而非行政机关。 3.处分的公示价值律师的执业活动主客观都有可能产生与委托人、其他律师、律师事务所、司法机关、行政机关、律师协会以及其他主体之间的冲突。 律师执业行为规范的制定，旨在以本行业公认的职业道德为准则，确定解决一些冲突的规则。 法律赋予律师维护社会正义、社会公共利益和国家利益的社会责任。 违反律师执业行为规范和漠视律师社会责任，会危害整个律师事业。 因此，对违规行为的处分显得尤为重要。 由于律师的诸多特性决定了对会员处分若无相应的公示，轻者使违规者得不到处分所带来的任何影响，对规范执业者不公平，不利弘扬业内正气；重者使社会各界无法对律师业产生起码的诚信认同，危及整个律师行业。 处分的公示价值，简言之，使违规者受到应有的惩戒，对规范执业者以支持和鼓舞，有利于发扬行业正气，有利于建立和加强律师行业诚信体系、提高律师业的诚信服务水平，有利于维护律师业的整体利益。 换言之，只有合理的公示制度，才能体现会员处分的价值、体现律师执业行为规范的价值。 借西方一句谚语“No RemedyNo Right”(意即没有救济、责任追究制度的权利不叫制度权利)，喻处分的公示价值。 4会员处分的公示制度之作用制度本是一种规范，制度有很多特点或优点平等性任何人不享有制度以外的特权；连续性除按规定程度加以改变外，不依人事变动而变-5-化；稳定性合理的制度不朝令夕改；高效率每个人可以根据制度作出自己的行为，不必事先经过任何人批准。 会员处分的公示制度主要有以下作用 (1)指引作用制度作为一种规范，由行为模式和行为规范两部分组成。 授权性规范是一种有选择的指引；义务性规范是一种明确的指引，它告诉人们必须根据规范所指引的那样来行为。 会员处分公示制度之首要作用就是鼓励会员从事制度所容许的行为，防止会员作出违反制度指引的行为。 (2)评价作用会员处分的公示制度评价作用是社会对律师会员行为的评价标准所起的作用。 (3)教育作用会员处分的公示制度通过制度实施对一般会员今后发生的影响。 有会员因违规而受处分，固然对一般会员律师有教育作用(对那些企图违规的会员来说，是一种警戒作用)；反过来，一般会员的规范执业行为也同样对一般会员的行为有着重大的示范教育作用。 (4)预测作用会员处分的公示制度促进律师对自己行为和合法权益的安全感，具有可预测的特征，起预测作用。 (5)强制作用这种作用的对象是违规会员的行为，强制之所以必要，不仅为了制裁、惩罚违规行为，也为了预防违规行为的发生，增进律师会员规范执业的安全感。 这些是建立律师执业秩序的重要条件。 二、会员处分的公示制度之内容以有限公示原则为主，根据会员处分的种类，处分的公示制度应包含以下内容。 1适用训诫，又可称为警告，遍查全国各省、自治区、直辖市制定的律师执业行为规范，很多地方律协把训诫按警告处理，两者应为同义，警告通俗一-6-点，大家易接受。 如北京市律师执业规范即将执业处分警告归为第一项，与全国律协律师执业行为规范第七十四条、律师会员违规行为处分规则第十一条的训诫相对应。 口头训诫较多，很少听说有书面训诫的。 训诫适用违反律师执业规范，情节显著轻微，且没有造成严重后果的违规行为。 2公示原则(公示目的)对此类违规行为，应以批评教育为主，促其改过，知错能改，善莫大焉。 3公示范围正因为以批评教育为主，以适度保密为宜。 对此类被训诫处分者，信息不宜向社会公开，公示范围仅限于律协、违规律师本人及所属律师事务所，对违规者起敲边鼓的预测作用。 建议以警告信或训诫函的形式直接邮寄给此类违规律师会员，有利于保护律师、律师业的正当利益。 ()1适用通报批评适用违反律师执业规范，情节轻微的违规行为。 律师会员违规行为处分规则第十二条、第十五条等列举了四十八种受通报批评处分的情形。 2公示原则对此类违规行为者，应以批评教育与适度惩戒相结合的原则公示处理。 3公示范围从保护行业利益考虑，不宜主动向社会公开，但应接受社会查询，公示范围限于辖区所在律协各组织机构、律协下属各律师事务所及违规律师本人。 可把通报批评理解为内部(业内)通报，建议将通报批评处分邮寄所属各律师事务所，在各律师事务所内张贴，以便对业内同行律师起警示作用。 (三)公开谴责1适用公开谴责，即公开通报。 如天津市律师执业规范第七十三条即将此类违规行为称为公开通报。 适用于违反律师执业规范，情节严重，给委托人或律师事务所造成一定损失的违规行为。 对此类违规行为的认定，应从严把握。 -7-城市规划行政许可中若干疑难问题浅析兼评若干典型的规划许可案例*蒋朝镖*由于立法滞后，城市规划的行政许可中，存在许多的争议和盲点，本文浅析了其中的一部分问题，包括规划许可与物权法制定的关系、前置行为的审查力度、阳光补偿协议的地位、城市规划是否可诉、行政行为的跨程序拘束力、便民原则的落实、设定许可的要素等，并结合案例，对上述问题的解决提出了笔者的看法。 关键词城市规划；行政许可；物权法近年来，因担任政府法律顾问之需，每年处理城市规划行政许可案例二三十件，累计则有近百件了。 这些案件，基本涉及到了城市规划行政许可中的方方面面的问题。 随着时间的推移，大家也终于发现了城市规划原来是城市化进程中诸多矛盾的“源头”和“终端”，与公众利益攸关，且是一个融技术、法律和政府管理等复杂因素为一体的“问题的综合体”。 当然，解决之道，以笔者的浅薄尚不能参透。 现仅就笔者目之所及，对其中已经争议于法庭或极有可能争议于法庭的九个问题，作一浅析。 问题一物权法的制定将对规划许可产生何种影响?从立法的保护对象上说，物权法和城市规划法存在一种内在的紧张关系。 物权法强调对于物的保护，例如房主对旧的私有房屋拥有神圣不可侵犯的权利，而城市规划法则强调城市化进程中整个城市建设的合*笔者所选的案例是以全国各地实际发生的典型案例为对象的，包括最高院公布的案例，不局限于浙江省内的案件，且均隐去真实称谓，读者请勿对号入座。 *蒋朝镖，男，专业从事房地产业务(土地出让、城市规划、拆迁征用)、公司法与行政法业务(政府法律顾问)，专职律师。 -8-理布局，这种过程一般是通过拆迁旧的建筑来实现的，例如旧城改造。 因此，前者是保护旧房，后者是拆除旧房。 一般来讲，我们越是强调物权保护和私有财产不可侵犯，就越是约束城市规划实施。 若仅以规划许可为例，这种约束主要表现在规划许可时必须注重对于相关业主知情同意权的充分尊重上。 1许可时必须正确界定所有的权利人，不能错列或遗漏业主案例1适格的业主才具有申请许可的权利。 某小区的所有房屋已经出售给全体业主，业主已经人住，也已办理完成了“三证”。 有关部门在解决社区用房时，小区的开发商将位于小区共有土地上的临时用售楼用房“赠送”给了街道办事处。 在此情况下，经过市政府发文确定的一系列程序之后，规划局出具了书面意见，最后社区据此取得了对该临时售楼用房的权利。 原告韩某认为，虽然市政府关于社区用房有着所谓的“红头文件”；但既然是共有土地上的房屋，按照法律规定只有业主对其享有处分权，其他任何单位和个人不得作为权利人行使权利，规划局在未经业主同意的情况下，错误认定他人为土地和房屋的权利人，属于行政违法，应予撤销。 本案最后经法院一审，撤销了规划局的行政行为，理由就是认为主体错误，即行政行为的申请人无权处分他人的物权。 案例2遗漏业主的许可是违法的。 某商品房出售后，在办理土地总证变分证的过程中，部分购房者已经取得了房屋产权证和土地使用权证(注意这个时候小区的业主实际上已经扩大到不只是原来的开发商和联建单位)。 此间，开发商和联建单位向规划局申请违章补办手续，所涉及的建筑物正好位于小区共有土地上。 在此情况下，规划局仅将联建单位(开发商出具了同意申请的书面意见)作为许可证的申请人处理，并核发了建设工程规划许可证?后来小区购房者起诉，认为规划局遗漏了对这些获得土地分证的购房者作为共有业主知情同意权的审查。 二审法院经审理后，主审法官认为在规划局发证时，确有证据证明小区的业主不只是开发商和联建单位，已经有部分购房者取得了房产证和土地证，在此情况下，规划许可不能遗漏这些共有人的意见。 否则，规划许可就存在遗漏主体或未征询所有业主同意的问题。 后法院据此判决原告胜诉。 上述两个案件都是规划许可时出现的主体不适格的问题。 法院判决也是基于对物权的保护。 在最新颁布的物权法(草案)中，更强调了小区全体业主对共有部分的“共有和共同管理”的权利。 因此，在规划许可时，应当高度重视对主体问题的审查。 -9-2许可时必须正确界定利害关系人，尊重利害关系人的权益“利害关系人”和上文所说的物权的权利人(业主)是不一样的，一般可以理解为是规划许可的结果会对其产生利害影响的单位或个人，最常见的就是左邻右舍。 例如，物权法(草案)第八十条规定“将住宅改变为餐饮、娱乐等商业用房的，应当经有利害关系的全体业主同意。 这一条适用的最常见情形就是住宅底楼“住改非”(破墙开店)的问题，即底楼业主若到规划局申请改变住宅结构或使用性质用于经营，应当征得左邻右舍等利害关系人的同意。 否则，规划局不应当予以许可。 这里就体现了对利害关系人的尊重。 但是，关于规划许可时应当征询利害关系人的意见，在实践操作中存在较大难度一是利害关系人的范围如何界定，例如高层建筑日照影响的范围很广，但到底多大范围内的相邻人是合格的利害关系人，法律没有界定。 二是以何种方式征求利害关系人的意见，若严格按照行政许可法第四十七条的规定，“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”，那么，可以说许多规划许可都会涉及申请人与相邻人的利益关系。 一个市的规划局一年约有数千件许可申请，如果都要告知和组织听证，在事实上也很难做到，但如果不做，是不是成了程序上缺少了对利害关系人的意见征求呢。 三是有无必要获得所有利害关系人的同意，还是适用比例原则即只要获得一定比例的利害关系人同意。 物权法(草案)规定要所有利害关系人同意，这一要求是过于苛刻的。 笔者认为，在涉及征求意见的情况下，可规定应当征求所有人意见但仅需获得相当部分的人同意即可实施许可。 同时，对于极少部分的异议人，可通过民事补偿的方式解决。 这样，兼顾了公众意愿和少部分利益的保护。 上述例子均说明对物权保护的加强。 一般来说，“公正与效率”是有矛盾的。 我们强调城市化进程，同时也应当强调“和谐社会”。 这一精神在规划许可案件中的体现，首先就在于对上述直接权利人和相邻权人的意思表达尊重。 问题二对前置性行政行为的审查力度和深度应当如何把握?以建设工程规划许可证的核发为例，所谓前置性行政行为就是指计划、土地、消防、环保、卫生等部门的意见和批文。 根据一些地方法规的规定，发放许可证时应当由申请人首先提供前置性行政行为的批件。 这一环节看似简单，似乎是只要申请人提供了这些单位署名或盖章的批件即可，其实不然，规划局还应当审查这些批件是否具备了法定的形式和内容；否则，也会产生规划许可上的法律风险。 -10-案例3前置文件表述不明确致使败诉。 一般情况下；计划部门的批文是规划许可的前置文件。 在该案中，计划部门的批件和印章均具备，但计划部门所签署的意见是“该计划已上报”。 法院审查后认为，计划部门的这一意见表述，只是讲已经知道并上报了计划，并没有明确该项目是否已经列入当年有效的建设计划，因此，该前置性行政行为不足以作为计划依据。 规划局在规划许可时，将意思表达不明确的前置性批件作为许可依据，未尽到严格审查的义务，属于行政违法，并据此作为确认违法的判决。 类似情况在实践中还容易发生在如下方面 (1)将土地呈报表或用地批准书代替国有土地使用权证使用。 根据地方法规的规定，土地呈报表和用地批准文件并不能当然地作为土地权属证明。 常见的情况是，先以土地呈报表代替权属证明，在发许可证之后再取得土地使用权证归档或事后补证，在这种情况下，在程序上也会产生瑕疵。 对于此种瑕疵，虽不足以导致撤销许可或确认违法，但仍可能引起原告和公众的质疑。 目前实践中，法院对此类情况的认定是区分不同情形分别处理的。 (2)对于前置的相关部门在书面意见中所提出的要求当如何对待亦是存在争议的。 如卫生部门在其书面意见中，常会提出“要求对某某日照受影响的住户妥善处理”等建议，对此类建议，本身不甚明了，所谓的“妥善处理”究竟是倡导性的建议还是硬性的要求?若采纳，并没有标准；若不采纳，则也得有所交代。 笔者认为，规划许可时，对于前置性的书面意见，主要是形式审查，即主要审查申请人是否提交了前置审批意见；对于实质性内容，仅需作一般性注意即可。 理由是，各部门各司其职，规划局不宜对属于前置部门职责和专业之内的事务进行重复审查，同理，若前置部门所提出的意见超越了其职责和专业范围，规划部门亦可以不视为是必须注意的事项。 换言之，规划局对此具有一定的审查裁量权。 (3)关于特事特办情况下的“会议纪要”、“简复单”、“协商函”等一般不具有代替前置性批文的效力。 曾有一案例，规划局根据国土资源局的一份类似于“承诺函”的文件发证，后来承诺未能兑现，利害关系人诉诸法院，法院否定了“承诺函”的效力而判令规划局败诉。 这一案例说明市政府下属的各个部门，虽有称之为“兄弟部门”的，但是也需要讲究“相互约束、相互制衡”。 一般情况下，相关部门出具的非正式的函告，不能替代法律所要求的特定的权证文书。 (4)审批档案不全，复印件未与原件核对，批文缺页等，致使事后举证困-11-难。 如果档案不是十分齐全，原因可能是归档资料不够完整。 这种情况，对于事后查明案情造成了困难，尤其是有些经办人已经调离岗位，甚至离开政府部门的，更是无从查考，因此，政府部门应当加强档案查收管理，在接收归档资料时，按照应收的档案资料清单逐件检查是否齐备；若有欠缺，应当由经办人说明理由并提供相应的依据附档。 值得注意的是，随着政府信息公开的推进，公众对于规划许可档案的知情权已经被关注，并且已经发生了诉请公开规划档案的案例。 问题三如何处理“阳光补偿协议”等较为敏感但无法回避的问题?所谓“阳光补偿”办法，一般是指建设单位在建设项目之前，考虑到其所申请建设的工程项目有可能影响到相邻人的日照权益，经与相邻人平等协商后与之签订同意建设并由此使相邻人获得一定经济或实物补偿的民事协议，之后，建设单位以此协议作为前置材料申请规划行政许可的一种做法。 这种做法在刚刚出现之时，曾被一些老百姓误解为是开发商“收买阳光”的不当之举，并大兴舆论。 但是，理性分析后可以发现，这是一种合法、合理的措施。 从法律上而言，相邻人因获得对价补偿而自愿放弃拟建建筑所遮挡的日照权益，符合民法中关于“权利可以放弃”的原则，同时，“阳光补偿”的价格由建设单位和相邻人平等协商确定，也符合契约自由的原则，同时不损害公共利益，在此情况下，相邻人和建设单位处分权利的行为应当予以尊重。 而且，由于这种阳光补偿可以较好地解决城市建设用地的高度紧张与相邻权益保护之间的矛盾，客观上提高了土地利用率，总体上应当是一项值得肯定的做法。 事实上，北京、上海等地在实践中已经认可了此种做法，杭州也存在此类现象。 目前，已经有案例肯定了此种实践做法。 因此，有必要对“阳光补偿”办法进行认真的研究，从观念上、制度上进行梳理，但目前对此问题的深入分析尚是欠缺的。 笔者认为，阳光补偿协议从行政许可法的角度来看，应当属于第六条所称的一项行政许可的前置性“条件”，即在具备其他法定条件的情况下，阳光补偿协议可以独立作为一项行政许可的条件来审查。 但是，有关阳光补偿问题在实践中操作的难点有两个一个难点是如何确定阳光的价格?对这一问题，开发商一般希望政府出台指导价，以便作为与相邻住户协商的底价；否则，遇到漫天要价的住户会无法协商。 对此，笔者的观点是不宜由政府来定价。 一则城市之大，住房的价格差异甚巨，如何制定指导价?二则既然是阳光补偿，应当是由平等民事主体自愿协商的“自治”范畴，行政手段没有必要过多干扰，否则很可能引致双方的非议。 这个问题还是应当由开发商与住户自行协商，或者引入中-12-介机构提供房屋受遮挡而导致的贬值评估作为协商依据。 在此过程中，双方根据市场法则，以其预期利益来引导行为，应当是合法合理的。 另一个难点是如果只有极少数住户不能达成补偿协议是否可以适用比例原则而强行许可?从物权法草案的立法精神来看，它引入了比例原则来解决某些类似问题。 这对规划立法具有很好的参考价值。 但是，确定比例由谁来定以及如何确定这个比例才是科学合理的，另外还有住户表决的程序等，也都是需要谨慎处理的问题。 问题四城市规划是否可诉?城市规划是抽象行政行为还是具体行政行为?是否可诉?笔者认为，对这个问题的认识大致分两个阶段。 以前阶段，一般认为是抽象行政行为，同时未实施时由于未产生实际影响，故法院不受理。 当下阶段，可再分两种情况区分对待对于总体规划和分区规划，一般仍归于抽象行政行为而不予受理；但对于详细规划和近期建设规划，由于其已经比较具体，且可预见在短期内将影响实际利益，故有可能被作为具体行政行为而受理。 当然，目前尚未发生起诉规划的案件。 但随着行政诉讼的发展和行政诉讼法的修改，抽象行政行为有可能列入可诉讼范围，加之老百姓认识到规划在许可案件中的重要作用，因此，理论上所有城市规划都有可能列入可诉范围。 为什么要诉城市规划，而不是诉拆迁许可证或是“一书两证”?这个问题暂时还不是公众关注的焦点，但迟早大家会意识到这是一个根本的问题所在。 众所周知，现在的拆迁争议是一个社会问题，拆迁户的矛盾一开始对着发放拆迁许可证的房管局或国土资源局，认为是它们造成拆迁，为此诉拆迁许可证，但往往败诉，因为被告会拿出规划局发放的建设用地规划许可证。 这个时候再告建设用地规划许可证，往往还是败诉，因为规划局拿出了作为发证依据的城市规划。 所以，问题的症结就在城市规划。 既然如此，何必告什么许可证呢，就应当直接告城市规划。 笔者认为，编制和审批城市规划就相当于“立法”，是一切问题的源头，它所流淌出去的溪水或清或浊，最终都会引来公众关注水源问题。 因此，把好源头，是预防今后矛盾的关键。 笔者认为，作为政府部门，可从如下方面对城市规划的编制、审批和管理进行强化，以增加城市规划的可行性，从而自然减少日后败诉的可能性。 (1)建立完备的城市规划档案查询和管理系统。 根据杭州市政府信息公开规定以及国家关于阳光规划的深入，必然要求规划局随时做到向公众提供全部现行城市规划以供公众查询、复印、比对，否则，公众可以以信息不公开或规划未供公众查阅为由提起诉讼； (2)严格规划修改、调整的程序，尤-13-其是建设项目具体审批阶段，若涉及到对规划的调整，应当由原发文机构(市政府或规划局)按原程序重新发文调整，并将批文附档案备查； (3)城市规划编制时应当注重实地调查、公开公示、市民参与等环节，并有相应的资料附档案备查。 当前，大部分城市还没有完备的城市规划展览馆，这对于规划部门而言，既是好事，也是坏事。 “好事是因为没有场地，公众查阅城市规划还不方便，更不会早早地将涉及其自身所在地区的规划复印收藏，作为今后的依据，同时也可以延缓市政府所要求的“信息公开”的步伐。 “坏事”自然是客观上阻碍了城市规划全面地、真正地、依法地走向“阳光”和形成“公信力”，形成对城市和公共利益的保护力。 笔者同意一种观点，即确定城市规划是否可诉，尚需根据“是否实际影响”和“可计量”两个原则进行“具体情况，具体分析”，尚难以笼统概括。 只有在某一城市规划(一般限于详细规划)已经对权利人的实际利益产生可预期和可计量的影响之时，始产生可诉的可6皂，且仍宜从严掌握。 关于城市规划是否可诉，笔者将另行撰文浅析。 问题五诉权告知有何现实意义?根据有关行政诉讼法的司法解释，未告知相对人和利害关系人诉权的情况下，相对人和利害关系人一般在2年的诉讼时效内均可提起诉讼，这导致了实践中时效过长，矛盾久拖不决。 若采取公告以告知诉权的办法，则诉讼时效应为3个月，行政复议期限为60天，过期则失去诉权。 这样在一定程度上可以减少诉讼，也可以提醒权利人及时行使诉讼权利；但存在的问题是公告形式和费用。 一般应当采取在主要报纸上进行公告的形式(同时在网站和现场进行公示)，这种形式有利于不特定的权利人及时知悉并行使诉权，但由此产生费用承担等问题。 因为，根据行政许可法的规定，许可时向申请人收取费用须有相当的依据和理由。 另外，也可在地方法规有关规划公示条款中列明上述内容，即公示内容中须包含诉讼权利告知的内容。 这是一项具体的工作，政府应当着手完善。 如果采取公告诉权的方式，一般的行文是“根据中华人民共和国行政复议法、中华人民共和国行政诉讼法的规定，规划许可的当事人或利害关系人如对上述建设用地规划许可证(或其他相关许可证)有异议，可在公告之日起60日内向某市人民政府或某省建设厅申请行政复议，也可在三个月内向人民法院提起行政诉讼。 问题六如何把握规划许可中各行政行为之间的“跨程序拘束力”?首先是方案和初步设计、扩初设计之间的关系问题。 -14-P案中，原先批准的大方案包括了五块区域A、B、C、D、E，在大方案中对五块区域都有安排，只是分期实施。 但是，在实际实施某一区块，如D区块时，作了较大调整并重新会审了方案或直接在初步设计中作了变动，对于这种情况，后续的许可是否存在法律上的风险?即是否会因为后来的方案对原来的大方案作了调整而存在问题?因为原来的大方案也是经过批准的，怎么能随便调整?这个问题的实际是方案、初步设计、扩初设计之间的遵从关系。 笔者认为，这种“遵从关系”可区分不同情形处理若是非实质性的微调可以，但若涉及实质性的较大和重大调整应当不可以。 只要调整涉及上一层次的，就应当按程序先修改上一层次的东西，直至回到控规、分区规划甚至总规的调整。 否则，上层次所确定的行政行为的严肃性，行政法上称之为确定力、公定力、约束力，就无法体现。 同时，从证据的角度来看，经办人应当对于上述任何调整都可以说明理由，并且保存相关的依据，例如专家论证报告、申请报告所附的原因证据等。 类似的问题还有选址许可、用地许可、工程许可和验收许可之间的“跨程序拘束力”的问题。 通俗地讲，就是“选址意见”、“用地证”、“工程证”和“规划验收证”这些环节之间到底什么关系?前面确定的内容后面是不是一定不能改?如果能改，是什么情况下能改(限于公共利益还是自由裁量)，可改多大幅度，要走什么程序?事实上，按照规划局的现状，选址、用地证、工程证、规划验收证一般分别属于用地处、建管处和规划分局负责，经办人更不可能是一人，这就使得几个环节有所不一致的情况时有发生，这种不一致，需要就个案来分析其正当性。 笔者认为，规划许可中存在行政行为的“跨程序拘束力”，即前面的许可对后面的许可具有约束力，但其中亦有可不受拘束的“空间”，但此种“空间”须有正当的事由并经历合理的程序。 近厦门市普达房地产有限公司诉厦门市规划局不复行政批复一案曾引起对这一问题的讨论，详见行政行为跨程序拘束力在行政过程中的适用性，作者杨利敏，行政法论丛第7卷，罗豪才主编，法律出版社xx年版。 -15-年来，主要的争议发生在“工程证”与“验收证”之间的“空间”问题。 笔者认为，作为两个单独的许可，验收固然不能天马行空，但并不是拘泥于工程证及其审定的施工图框架之内。 因为建筑有别于简单的许可，在建设过程中产生细节上的变动和完善是正常的，但若此种变动涉及建筑物高度、层数、占地、地坪标高、使用性质等主要指标值时，甚至是原始的城市规划依据时，则应受到严格限制，包括实体上和程序上的限制。 问题七规划许可中如何恰如其分地体现“便民”原则?行政许可法第六条规定“实施行政许可，应当遵循便民，的原则，提高办事效率，提供优质服务。 据此规定，“便民”原则应当是行政许可实施的一项基本准则。 所谓“便民”，就是公民、法人和其他组织在行政许可过程中能够廉价、便捷、迅速地申请并获得行政许可，换言之，就是尽量提高行政效率。 但是，实践中并不如此简单，有些规定很不便民，有些规定却过于便民。 案例420米的围墙也要计委立项?某机电公司于1992年向市规划局申领建设机电大楼的建设工程规划许可证，规划局通过审查申请人所递交的申请材料，认为其具备了相关的计委、环保、绿化等文件，符合城市规划要求，遂核发了建设工程规划许可证，机电公司也在之后数年内建造完成了大楼。 但是，因考虑到用地边界已经留有施工围墙，故大楼一直使用施工围墙而未重新建设围墙。 数年后，其东边的围墙一带，被相邻的某中介公司作为出入口使用，影响了机电公司的安全管理。 经与中介公司协商不下，机电公司遂重新向规划局提出申请，要求在其东边的用地边界内建设一堵约20米的围墙。 规划局在受理该项申请后，审查了送审资料，认为机电公司在自有使用权的土地内建设围墙，且原先已对机电大楼及围墙有过规划许可，亦未损害相邻人的合法权益，即予以了许可。 相邻人某中介公司则认为该许可损害了其通行权益，遂将规划局告上法庭。 该案虽经一审维持了许可，但二审法院经审查后，认为根据地方法规的规定，凡是建筑物建设的许可，均应当按照某条款的规定按程序审批，即应当具备申请人提供的计委文件，以及绿化、环保、消防等部门的审查意见等事实证据，否则就构成事实证据欠缺而判令撤销许可证。 该案最终以申请人在申请许可时未提交消防、环保等部门的前置意见为由，撤销了许可证。 在该案中，法官首先否决了规划局认为原先审批过的事项无须重复审查的抗辩理由，即将本案归类于一般的建设项目许可进行司法审查。 照此逻辑，一堵20米的围墙也应当作为一项建设工程进行规划许可。 那么，按照相关条款的规定，申请人必须提供计委、消防、环保、绿化、人防、卫生等各-16-相关部门的认可意见作为申请资料，否则，Bp可视为缺乏事实证据和违反法定程序。 对此，规划局认为，建设项目分为重大项目、一般项目和简易附属项目。 项目的性质不同，决定了其需要审查的内容和深度亦不同。 对于简易附属项目，应视项目的需要适当简化审批，一堵在自有土地使用权范围内建造并且之前已经经过规划审查的围墙，可以按简化的程序进行许可。 但是，法官遵循司法保守的原则，认为法规中既然未将建设项目作重大、一般和简易之区分，就应当按照一般性项目的通常程序进行许可，任何增加之或减少之的行为均可构成违法，并据此判决。 可见，由于地方法规未设置简易项目可简化许可的规定，致使法官严格按照条款的字面意思理解，就得出了简易项目也应当按照一般的建设项目许可的结论。 但是事实上，简易项目进行简化许可的本意正是为了“便民”。 试想，如果要求所有的简易项目，如建造一段围墙、一个花台、一只水箱等都需要经过计委立项并且征求消防、绿化、环保、人防等部门的同意，则会大大增加申请人的工作量，而且也会浪费计委、环保等政府部门的行政资源，并不合理。 从这个意义上判断，这种事实上的不合理性将会大大冲淡法官所追求的那种所谓的“合法性”。 根据有关地方法规的规定，在申领建设工程规划许可证之前，申请人必须提供齐备消防、绿化、环保、人防、卫生等各相关部门的审查意见；否则，不予受理许可申请。 这种许可的程序即为“串联”的，即先由消防、环保等部门审查，再由规划部门审查。 但是，这种方式的不合理之处在于人为增加了许可的过程。 正因如此，在政府大力倡导改进和简化行政审批的压力之下，规划局针对性地提出“串联改并联”的简化许可措施，即允许申请人向消伤、环保、人防、卫生等部门申请书面认可意见的同时，即可向规划局提出申请，只要确保规划局在作出规划许可之前汇集各部门所认可的审查意见就可以了。 这项措施使规划局与各部门的审查同时段“并联”进行，而不是以前必须一环一环串联进行，大大节约申请人的时间，客观上便利了许可申请，在实践中受到申请人的肯定。 但是，该项措施的法律风险也是显而易见的。 因为法规既然规定必须是申请当时就已经具备了相关部门的意见，那么，如果现在改为可以迟至规划许可作出之前具备这些意见，其虽然构不成缺乏事实证据，却可以因程序事实上，本案尚存在原告资格问题，即原告某中介公司作为承租人是否具备行政诉讼的原告资格问题。 有关规划许可案件的原告资格问题比较复杂，笔者另外再作分析。 -17-上的问题而面临风险。 而且，是否会产生由于实行并联而导致对于前置意见审查的淡化和疏忽呢?再者，若在并联审查时发现前置意见是否定性意见时，则原已进行的规划许可审查本属不必要，这势必使规划许可的审查成为多余了。 还有，并联审查使规划局在规划许可审查时难以顾及前置意见的一些合理性意见。 在这里，“串改并”本是一项有益的改进措施，但也存在法律上的风险。 可见，这种措施似乎是过于考虑便民的因素了。 问题八规划许可设定时需要顾及哪些要素?行政许可法第十八条规定“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。 因此，凡是现行制度中设定规划许可事项的，均应当设定完整，不能有所欠缺。 但是，现行规划制度中的部分条款存在设定不完整的问题。 现举一例说明。 某市城市规划管理条例(以下简称条例)第三十八条规定“各类建筑物、构筑物改变使用性质的，须经市规划局审查同意。 该条设定了对建筑物和构筑物改变使用性质的许可，但是没有对此种许可的条件、程序和期限作出进一步的规定。 例如，对于具备何种条件才可以改变使用性质、同意改变使用性质须经过何种审批程序、工商部门发放营业执照是否应当视为当然许可等问题均未明确。 正是因为未作出具体界定，导致该条款的操作性较差，并在实践中引起争议和诉讼。 某市一居民在一商业街拥有一处祖上留下的私宅，其建设档案凭证上记载房屋使用性质原为“住宅”。 后该房主在20世纪90年代末将该住宅临街的墙面打通，并自行开出饮食店，同时将另两个店面出租给他人开店。 另外，以上诸店均领有工商部门发放的营业执照，且该房主与市国土局签订有土地年租金协议并交纳土地年租金。 数年后，该房主考虑到今后拆迁时的补偿差价等因素，遂决定向政府部门申请将该房屋的使用性质变更为“商业用房”。 最后，房主将申请递交到了规划局。 规划局在收到该项申请后，认为根据条例第三十八条规定，确应由规划局受理。 但问题在于，条例及相关制度均未规定对于此种许可应如何审查的具体的条件和程序。 正是由于没有具体的标准，规划局只能根据条例第十三条和第二十四条等相关原则性的规定进行裁量，即以不符合城市规划要求和不符合综合开发、配套建设等规划管理原则而未予许可。 由于这些不予许可的理由过于原则，房主及其子女始终不能接受，理解上也各有主见，导致原告方多次采取上访、投诉直至诉讼、媒体介入等方式，并强调其合法领有工商执照和合法交纳年租金的事实。 虽然法官最终采信了规划局的意见，但是，从客观上分析，造成矛盾激化也与现行制度的规定含糊、操作性不够有关系。 如果法律对建-18-筑物改变性质具体设定了完整的条件和程序，市规划局据此作出许可或不予许可决定，相对人也就容易接受