美国诉中国与知识产权保护和实施有关的措施案.doc

初稿：卢方辉 美国诉中国与知识产权保护和实施有关的措施案一：基本案情本案编号WT/DS/362R，2007年4月10日,美国政府就“中国一与知识产权保护和实施有关的措施”向WTO提出申诉。随后,中美两国就此案进行磋商。磋商中,美国共就四个方面涉及的中国知识产权保护和执行的相关法律提出磋商请求,它们分别是: 1：提起刑事诉讼及实施刑事处罚的门槛要求。涉及对假冒商标和盗版侵权行为提起刑事诉讼及实施刑事处罚要求达到的门槛。争议中的措施包括刑法相关条文、法院和检察院的相关司法解释等。它们与中国在TRIPS协定第41.1条和第61条规定下应承担的义务不一致。2：海关对没收的侵犯知识产权货物的处理。争议中的措施包括知识产权海关保护条例、关于知识产权海关保护条例的实施办法。它们与中国在TRIPS协定第46和第59条规定下应承担的义务不一致。3：否定尚未获准在中国境内出版或传播的作品的著作权、相邻权及其权利保护。争议中的相关措施包括：著作权法，尤其第4条；刑法、出版管理条例、广播电视管理条例、音像制品管理条例、电影管理条例和电信管理条例等。它们与中国在TRIPS协定第9.1条(其中吸收的伯尔尼公约第5(1)条和第5(2)条)、第41.1条规定下应承担的义务不一致。4：对擅自复制或擅自发行著作权作品者未能追究刑事责任及实施刑事处罚。争议的措施是刑法，尤其第217条。它与中国在TRIPS协定第41.1条规定下应承担的义务不一致。由于第四个问题是美国对我国法律的误读,美国随后将这一诉请撤销。对于前三个问题,双方未达成一致。2007年8月13日,美国请求WTO就中国影响知识产权保护与实施的某些措施成立专家组。2007年9月25日专家组成立。阿根廷、欧盟、日本、墨西哥、中国台北作为第三方参予争端解决。2009年l月26日，世贸组织(WTO)正式公布“中国影响知识产权保护与实施的措施”专家组报告(WT/DS362/R)，这是中国加入WTO以来首次因知识产权引发争议的案件。3月20日，WTO争端解决机构(DSB)会议审议通过该报告;由于在规定期间未提出上诉，该报告已成为本案最终裁决。它对美国诉称我国著作权法和海关措施违背义务的主张“部分予以支持”;同时裁决美国没有证实我国“刑事门槛”不符合TRIPS(与贸易有关的知识产权协议(草案)协定第6l条设定的相关义务，并适用司法经济原则，对美国根据TRIPS协定第4l.l条和第6l条第2句所提出的与刑事门槛相关的主张不进一步审查。二：双方争议的焦点以及主要依据1：提起刑事诉讼及实施刑事处罚的门槛要求。涉及对假冒商标和盗版侵权行为提起刑事诉讼及实施刑事处罚要求达到的门槛。美方认为中华人民共和国刑法第213条、第214条、第215条、第217条、第218条和第220条的规定。美国对我国这些处罚侵犯知识产权条款中的“严重”、“特别严重”、“较大”和“巨大”等刑事处罚条件提出质疑,认为中国对商业规模的规定的标准过高。并认为具体规定其涵义的2004年最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释和2007年最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释确定的处罚条件起点太高,不足以保护知识产权人。美国认为这违反TRIPS协议第41.1条和第61条所规定的义务。 中方认为对于知识产权的保护执行了TRIPS协定刑事义务的“最低标准”。对于知识产权的保护措施中方采取的是刑事、民事和行政综合保护措施。中方刑法是对达到一定商业规模的侵犯知识产权的活动进行刑事处罚,对未达到刑事处罚规定的则由其它法律和法规进行行政处罚或者进行其它法律救济。商业规模是指情节严重的侵权行为。至于何种是情节严重的行为，属于主权国家的自由裁量权和当地情况决定。美国对商业规模的解释已不当错误地解释为两个词，而且美国的解释已经完全超出了这个词本身的定义。TRIPS协议第1.1和41.5条表明成员国保留了对执法的一定程度自由裁量权。中国加入WTO的谈判记录表明商业规模 只是针对情节严重的行为，这是一个高且广的标准。而TRIPS协议第61条第一句规定了一定商业规模的条约义务，但是第61条规定的是最低义务，各国制定的国内法的规定可以宽于TRIPS协议的保护，只要不违反TRIPS协议。2：海关对没收的侵犯知识产权货物的处理。美方认为我国于2004年3月1日生效的中华人民共和国知识产权海关保护条例第4章第27条和2004年7月1日实施的中华人民共和国知识产权海关保护条例的实施办法第5章第30条,此两条规定被海关没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的,海关可以在消除侵权特征后依法拍卖,侵权特征无法消除的,海关应当予以销毁。美国认为,中国在对被海关没收的侵犯知识产权的产品提出的处置层级中优先选择允许其进入商业渠道违反了TRIPS第46条和第59条的义务。 中方认为美国所谓的“优先选择”是断章取义,我国法律的规定是优先选择用于公益事业或由权利人购买,其次方是拍卖,而且是在完全消除侵权特征的前提下,我国的海关拍卖是以非盈利为目的的,且其所得上缴国库,这显然不同于一般的拍卖。3：否定尚未获准在中国境内出版或传播的作品的著作权、相邻权及其权利保护。美国认为,中国对在中国境内还未被授权出版和发行的作品的审查,中国版权法等规定对外国表演和录音制品的审查等措施，违反了国民待遇原则。由于在在这些作品的审查期间，措施，由于在审查期间这些作品是不受著作权保护的，所以违反了国民待遇原则和作品的版权自作品产生之时当然获得,不需要履行任何手续的原则。这些措施与它们与中国在TRIPS协定第9.1条(其中吸收的伯尔尼公约第5(1)条和第5(2)条)、第41.1条规定下应承担的义务不一致。中方提出的主要抗辩理由是伯尔尼公约第17条。该条规定：“本公约的规定绝不影响本联盟各成员国政府根据法律或者法规，在该国主管当局认为必要时，行使准许、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展览的权力。”三：专家组的决定1：提起刑事诉讼及实施刑事处罚的门槛要求。涉及对假冒商标和盗版侵权行为提起刑事诉讼及实施刑事处罚要求达到的门槛。专家组认为：美国的诉称其实最关键的部分是:on a commercial scale。这个诉称包含两个方面，一个是中国刑事处罚的数量门槛太高了，这是量的问题。第二个光是数量门槛是不够的，在就是质的问题，即中国还应多多些类型，不光是以盗版数量、经营数额和赢利为指标进行刑事处罚。专家组把问题归结为两点，一，关于数量问题，专家组会评估中国的刑事追溯门槛是否太低了，以致于没有覆盖有商业规模的蓄意假冒商标和盗版。，TRIPS协议第61条的意义，专家组认为，第61条的第一句话是一个具有义务约束力的文字，（全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此）。因为，条文规定了是应当。它和第四句正好相反。（成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况）。第四句是一种引导性的，成员国可以采用也可以不采用。因为TRIPS协议规定的是成员国最低限度的义务。专家组还认为TRIPS协议第41.1条正好印证了第61条的条约义务。专家组同意中国的观点，第61条第一句话虽然规定了一定商业规模的条约义务，但是，其中的用词并没有在这个条约中加以规定。中国同时认为TRIPS协议第1.1条规定是最低义务。（1成员均应使本协议的规定生效。成员可在其域内法中，规定宽于本协议要求的保护，只要其不违反本协议，但成员亦无义务非作这类规定不可。成员有自由确定以其域内法律制度及实践实施本协议的恰当方式。）这点专家组的分析意见也是同意中方观点。由于举证责任在美方，因此，专家组认为，这个争议焦点上，美方没有完成举证义务。专家组引用了WTO上诉庭的先例，来证明初步证据方需要提供事实和法律依据。第二是，专家组将评估中国是否遗漏了其他应当处罚的商业规模的蓄意假冒和盗版。专家组认为，美方在第二个争议焦点上也没有建立起初步证据。专家组结论美国作为申请人没有完成中国刑事保护法律和TIRPS不符合举证义务。2：海关对没收的侵犯知识产权货物的处理。争议中的措施包括知识产权海关保护条例、关于知识产权海关保护条例的实施办法。它们与中国在TRIPS协定第46和第59条规定下应承担的义务不一致。关于对没收的侵犯知识产权的货物的处理，专家组认真分析了TRIPS第59条的规定认为在这些海关措施适用于出口商品的范围内，TRIPS协定第59条不可适用于海关措施；美国未能提供足够的证据表明海关措施与TRIPS协定第59条不一致。3：否定尚未获准在中国境内出版或传播的作品的著作权、相邻权及其权利保护。根据伯尔尼公约第17条。该条规定：“本公约的规定绝不影响本联盟各成员国政府根据法律或者法规，在该国主管当局认为必要时，行使准许、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展览的权力。”美、中两国都承认该条是确认政府的“控制作品的利用”权力，而对于这些权利是否包括对作品完全拒绝著作权保护，中美双方意见不一致。专家组认为，该条文中的“流通、表演或展览”的用语与该公约特别赋予的实体权利之间无法对应，因此不能推断出第17条是授权对某些作品拒绝全部的著作权保护。而且，第17条的规定已经体现在著作权法第4条第2款之“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”规定中。因此，报告结论认为：尽管中国享有为伯尔尼公约第17条所承认的权利，但著作权法第4(1)条还是与伯尔尼公约第5(1)条的规定不相一致。而根据DSU第3.8条，这就是构成利益丧失或减损案件的表面证据。因此专家组认定中国著作权法第4条第1款与中国根据已被TRIPS协定第9.1条吸收的伯尔尼公约(1971年版)第5(1)条以及TRIPS协定第41.1条规定下应承担的义务不相一致。根据上述结论，专家组按照DSU第19.1条提出建议，由中国改进著作权法和海关措施以符合它根据TRIPS协定所承担的义务。专家组报告的结论与建议有以下几个方面：1：中国著作权法第4条第1款与中国根据已被TRIPS协定第9.1条吸收的伯尔尼公约(1971年版)第5(1)条以及TRIPS协定第41.1条规定下应承担的义务不相一致。2：关于海关措施：第一，在这些海关措施适用于出口商品的范围内，TRIPS协定第59条不可适用于海关措施；第二，美国未能证明海关措施与TRIPS协定第59条不一致。3：美国未证明刑事门槛与中国根据TRIPS协定第61条第1款承担的义务不一致。4：专家组对以下事项适用司法经济原则：第一，根据被TRIPS协定第9.1条吸收的伯尔尼公约(1971年版)第5(2)条所提出的主张，以及根据TRIPS协定第61条(与著作权法相关)所提出的主张；第二，根据TRIPS协定第41.1条和TRIPS协定第61条第2款(与刑事门槛相关)所提出的主张。5：根据上述结论，专家组按照DSU第19.1条提出建议，由中国改进著作权法和海关措施以符合它根据TRIPS协定所承担的义务。四：案件评论此案时中国加入WTO以来涉及知识产权的第一案，从专家组的最终结论来看，应当说我们没有完全败诉，专家组还是部分的支持了中方的诉请。此案主要涉及中国的刑法、著作权法、海关法的中有关知识产权保护的领域。在刑法领域，可以说中方全胜，由于举证的责任在美方，美方没能提供充分的证据来说明自己的主张，故此，专家组没有支持美方的主张，但是这并不代表中国的刑法没有漏洞，只是由于语言等原因美方没有能充分的研究中国的刑法，因此，笔者还是建议应该按照我国在WTO所做的承诺以及WTO的相关规则尽量完善我国刑法制度。因为美方完全可以对中方刑法不符合WTO规则的方面再次提起诉讼。在著作权法方面，可以说中方的主张没有得到专家组的支持，专家组的结论在这方面足足有192段，可见此问题的重要，笔者认为既然专家组的结论在争端解决机构中已经通过，并且在上诉期中方也没有上诉，那么中方就应该执行专家组的建议，对我国的著作权法的相关领域进行修改。在