PPP模式中的法律风险防范.doc

PPP模式中的法律风险防范 文詹 望 律师| 本文首载于重庆律师杂志（2015年第5期）PPP模式（Public-Private-Partnership），又称政府与社会资本合作模式，是目前我国为转变政府服务职能，充分利用社会资本，提高项目实施效率而大力推行的一种新型项目融资模式。2014年9月份以来，国家发改委、财政部等两部委接连发布多项鼓励PPP模式的政策文件，如发改委印发的基础设施和公用事业特许经营管理办法、关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知、关于进一步做好政府和社会资本合作项目推介工作的通知、关于开展政府和社会资本合作的指导意见等文件；财政部发布的财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知、财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知、财政部、交通运输部关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见等多项文件，（这些发文与第一篇文章有无重复？）明确要求在公共租赁住房、水污染防治领域以及收费公路领域等方面推进PPP模式，同时还成立了PPP工作领导小组。这一系列的举措都体现出了政府层面对PPP模式的重视。 PPP模式的含义及特征根据国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见中对PPP模式的定义，政府和社会资本合作（PPP）模式是“指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。开展政府和社会资本合作，有利于创新投融资机制，拓宽社会资本投资渠道，增强经济增长内生动力；有利于推动各类资本相互融合、优势互补，促进投资主体多元化，发展混合所有制经济；有利于理顺政府与市场关系，加快政府职能转变，充分发挥市场配置资源的决定性作用。”该定义体现出了PPP模式的以下几个特征：首先，PPP模式的合作主体是政府和社会资本；其中社会资本应当是具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的企业。其次，合作目的是增强公共产品和服务供给能力，提高供给效率，建立利益共享、风险分担的长期合作关系。再次，合作方式并非单一，包括了特许经营、购买服务和股权合作等。具体说来，根据发改委和财政部发布的文件的规定， PPP模式主要存在以下几种运作方式：1.委托运营（Operations & Maintenance，O&M）；2.管理合同（Management Contract，MC）；3.建设-运营-移交（Build-Operate-Transfer，BOT）；4.建设-拥有-运营（Build-Own-Operate，BOO）；5.转让-运营-移交（Transfer-Operate-Transfer，TOT）；6.改建-运营-移交（Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT）。最后，合作优势在于，一方面为社会资本提供了新的投资渠道，另一方面也促使政府机构与社会资本各自发挥自己的优势地位，充分利用各自的职能、专业技术和资金实力等为合作各方创造价值。 PPP模式适用过程中的主要法律风险虽然PPP模式拥有众多益处，能为项目融资和社会资本提供有政府信用保障的投资收益渠道，能够更高效地为社会提供公共产品或服务，但从目前一些PPP项目的运行情况来看，问题和纠纷仍旧无法避免。例如，某污水处理厂采用BOT融资模式，原先计划于2002年开工，但由于2002年9月国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知的颁布，项目公司被迫与政府重新就投资回报率进行谈判。又如某垃圾焚烧发电厂项目中，政府提供了许多激励措施，约定如果由于部分规定原因导致项目收益不足，政府承诺提供补贴。但是政府所承诺补贴数量没有明确定义，项目公司就承担了市场收益不足的风险。另外，某高速公路建成之初，由于相邻的辅路不收费，致使较长一段时间所建高速车流量不足，也出现了项目收益不足的风险。因此，由于PPP模式因现阶段所存在的诸多缺陷，并未充分发挥其优势，其中存在的风险和问题，也让诸多社会资本对PPP项目的投资保持观望、审慎的态度，使得PPP项目的整体发展不尽如人意。笔者认为PPP模式主要存在以下法律风险：第一，相关法律法规制度的不完善和不稳定，使社会资本的权益难以从法律层面得到可靠有效的保障。PPP模式涉及的法律众多，加之我国 PPP 项目还处在起步阶段，相应的法律法规不够健全、层级低。关于PPP模式的专门规定大部分都是出自发改委、财政部两部委及有关省市政府相关部门出台的政策文件。这一现状所带来的不利后果是社会资本不得不担忧政策、文件可能“朝令夕改”，从而给PPP模式的发展形成困境。 第二，未来法律变更的风险。法律变更的风险主要是指：颁布、修订、重新诠释法律或规定而导致项目的合法性、市场需求、产品/服务收费、合同协议的有效性等元素发生变化，从而威胁到项目的正常建设和运营，甚至直接导致项目的中止和失败。由于我国的PPP模式发展尚处起步阶段，相应的法律法规还在不断地完善和健全，所以法律变更会成为一个潜在风险。第三，PPP项目法律主体行为可变性的风险。PPP项目的参与主体，一般包括项目发起人、项目投资人、项目公司、勘察设计公司、施工企业、监理单位、原材料供应商、设备供应商、贷款银行、证券公司、融资担保人、保险公司等。PPP模式的复杂性，使项目在实际运作过程中会涉及众多领域的商业活动，潜在的法律主体行为可变性风险随之增大。具体表现为：政府及有关部门直接干预，影响社会资本的自主决策力；工程/运营变更,由于前期设计的可建造性差、设计错误或含糊、合同变更、业主变更等原因引发的工程/运营变更；完工风险，工期拖延、成本超支、项目投产后达不到预期的目标，从而导致现金流不足，不能按时偿还债务等；供应风险，原材料、资源、设备或能源供应不及时给项目带来损失；特许经营人能力不足，导致建设、运营效率低下；其他第三方延误/违约，除政府和社会资本投资者以外，其他项目参与者拒绝履行合同约定的责任和义务，或履行时间延迟。PPP项目法律主体行为的可变性，具体表现远不止以上所列，但其本质都违背了项目合同的契约精神。第四，PPP项目合同中的风险。PPP项目合同是整个项目的核心内容，因为合同中对政府及社会资本等各方的权利义务进行了安排，在无相反法律法规或政策的情形下，各方须秉持契约精神原则，按约履行自己的义务。因此合同管理尤为重要。2014年12月30日，财政部专门颁发了财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知，对合同管理工作进行规范。而实践中有些合同因约定不明甚至缺乏约定，就会造成各方争议，甚至影响项目进展。例如，若只约定了对某一项公共产品或服务应当提价，而没有约定提价的标准及因客观原因不能提价的特殊情况的处置等，则将来对于这个约定恐就会无法得到具体有效的执行。 如何防范和解决PPP模式的法律风险从PPP各方的出发点来看，政府和社会资本均希望更好地完成PPP项目，以实现各自利益。因此防范、解决项目中出现的法律风险，理应成为各方的关注重点。从政府的角度来说，政府应当转变职能，强化契约精神，以平等的身份就PPP项目合作事宜与社会资本进行磋商，确保合同的可操作性；利用主体优势，为项目运行过程中需要审批的事宜提供合法的必要便利；准确评估社会资本的管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况，履约能力；保证政府信用；在项目盈利能力低于成本支出时，对社会资本提供必要的补贴，以提高社会资本的积极性和创造性，避免PPP项目因部分时间内不具备盈利能力而无法继续。从社会资本的角度来说，社会资本可以通过“抱团取暖”的方式组织多个主体共同参加PPP项目，以增强出资能力和履约能力，并可分担风险；而对法律法规不完善的风险，可通过加强合同管理的方式来进行规避，例如在合同中对各方权利义务或法律法规没有规定的内容进行具体约定，明确相应的法律后果和责任。同样，对于收入分配、盈亏分担等内容，亦应当在合同中进行具体而明确的约定，以确保在将来收益达不到预期时，可以通过政府获得补贴，防止或减少亏损的产生。对外部法律环境不稳定性风险在项目运作中的防范，主要还是要通过对政府和社会资本权利义务的合理界定来实现。即通过合同条款，对可能出现的风险应对方式、纠纷处理和责任归责，事先作出明确约定。当已发生或即将发生的法律变更对项目运营产生影响时，任何一方可致函另一方，表明其对可能造成后果的意见，包括对项目运营的任何必要变动，是否需要对合同条款进行任何变更以适应法律变更，导致的任何收益损失、任何成本变动等，并应提出实施变动的具体办法。在收到任何一方发出的通知后，双方应在可能的情况下尽快进行讨论并达成一致意见。针对法律主体行为可变性风险之防范，主要通过加强对PPP项目合同的起草、谈判、履行、变更、解除、转让、终止，直至失效进行全过程的管理，通过合同正确表达意愿，合理分配风险，妥善履行义务，有效主张权利来实现。如，针对政府干预，除了在合同中约定政府部门不得干预项目内部管理事务外，还应明确政府部门需要参与的事务中的具体参与时点和方式，且在争议解决或赔偿机制中要涉及该项风险；针对特许经营人能力不足，在合同中应明确规定构成项目公司违约事件的范围，以及发生这些违约事件后政府部门应该采取的处理手段和程序；针对第三方延误，合同中应明确约