陪审制度的考察及思考_论参审制在中国的命运_肖建国.doc

河南省政法管理干部学院学报 2003年第 1期 (总第 76期 )陪审制度的考察及思考 论参审制在中国的命运肖建国1肖建光2( 1.北京科技大学 法律系 ,北京 100083; 2.中国政法大学 ,北京 , 100088)内容提要: 陪审制度是具体的历史条件、诉讼文化下的产物 ,陪审团的移植不适合我国国情。参审制 (陪 审制 )的价值基础受到质疑: 其司法民主只具有象征意义;其司法公正难以保证;其司法监督得不偿失。现阶 段司法欠缺公正的根本原因在于行政化的法院体制和极不科学的法官遴选制度。 防止司法不公也不一定要 通过陪审制度 ,以毒攻毒显然不是明智之举。本文拟通过借鉴与参考各国 (地区 )的立法体例 ,结合我国陪审 制度的实施情况 ,对该制度作一探讨。 陪审制度是国家审判机关吸收非职业法官参与 审判案件的一项司法制度。在近代社会 ,陪审制作为 公民直接参与司法活动的民主形式和公民权利的保 障制度曾受到了众多国家的青睐。陪审制度在我国 历史上也曾经发挥过重要的作用 ,但现在它面临着 名存实亡的命运。 对于陪审制度的存废以及如何改 革在法学理论界和司法实务界产生了激烈的争论。 陪审制度似乎是人类社会司法领域内一种颇有争议 的现象 ,有人赞誉它是民主审判的模式 ,是司法公正 的保障;有人批评它是落后的审判方式 ,是司法效率 的大敌。有的国家早已将它抛入历史的垃圾堆或者 被人遗忘的角落;有的国家则对它推崇备至或者情 有独钟。我们认为对这个问题的回答除应从历史 的角度去考察陪审制度的成因之外 ,还应结合我国 司法改革的大环境 ,对陪审制度的价值基础进行分 析和定位 ,从而作出合理选择。一、 陪审制度的形成与发展 (一 )英美法系国家的陪审制度的概况 陪审制度的起源可以追溯到公元前六世纪 ,古 雅典著名的政治家梭伦实行一系列改革 ,其中一项 措施是设立了被称为“赫里埃”的公民陪审法院。 陪审法官从年满 30岁的雅典公民中选举产生 ,然后 按照一定的顺序轮流参加案件的审判。 每次参加审 判的陪审法官人数大概是法院陪审法官总数的十分 之一 ,审判结果由陪审法官投票表决 ,投票方法是往 票箱内投放石子。古罗马的司法审判权最初属于民 众大会 ,每个案件都由 30至 40名法官共同审理。法 官全部从公民中选举产生 ,每年改选一次。这种民 众集体审判模式在某种程度上蕴含了陪审制度的思 想文化渊源。这种制度是在特定的历史背景下产生 的: 雅典和古罗马作为西方文化主要发源地 ,其政体 都是民主政体 ,由自由民集体裁决来解决各种事务。 何家弘.陪审制度纵横论 J.法学家 , 1999, ( 3). 蒋安.论我国的陪审制度与司法改革 J.法学评论, 1999, ( 6) . 何家弘.陪审制度改革断想 J.中国律师 , 1999, 收稿日期: 2002-08-23 作者简介: 肖建国 ( 1966- ) ,北京科技大学法律系副教授 ,中国政法大学诉讼法研究中心兼职研究人员 ,法学博士;肖建光 ( 1974- )中国 政法大学 2000级诉讼法专业研究生。这种模式深刻地影响司法活动 ,我们认为由全体自 由民组成民众大会来行使司法审判权是与当时原始 的民主政治体制相适应的必然产物。 但这种在当代 人看来的优秀文明成果随着历史的发展而销声匿迹 集权的发展不允许这种民主的陪审制度存在。 现代陪审制从严格司法制度上讲 ,起源于中世 纪的英国 ,并为其他英美法系国家所承袭。 1066年 , 随着诺曼底公爵成功征服大不列颠 ,也把诺曼人在 审判中设立陪审团的古老习惯带到了大不列颠。陪 审团被最早运用于 11世纪初英王对全国土地进行 清理的过程中。在清理过程中 ,国王委派的调查员必 须召集 12名当地知情人彻底查清当地土地情况 ,这 就是“末日审判” ( Domesday survey)。采取这种制度 是出于一种行政目的 加强土地管理。 在此基础 上英王亨利二世颁布了一系列的法令 (如克拉灵顿 诏令、北汉普顿诏令) ,在民事和刑事诉讼中正式 确立了陪审制。1275年 ,爱德华一世颁布韦斯特明 斯特诏令,规定所有刑事案件都应通过陪审团提出 起诉。 1352年 ,爱德华三世又颁布诏令设立参加审 判的陪审团 ,从而确立起诉陪审团 (大陪审团 )和审 判陪审团 (小陪审团 )相分离的制度。 确立陪审制的 原因是多方面的: 首先 ,陪审制的确立是对当时神明 裁判 ( Ordeal)和立誓免罪 ( Compurgation)的否定。 神明裁判和立誓免罪其实质是借助一种神秘莫测的 超自然力量 ,利用这种简单的证明方式来代替审判 方式 ,这样的审判很难发现事实的真相 ,审判结果靠 的只是运气。这落后、荒谬的做法必然被理性的方式 所取代 ,而陪审制解决了这个问题 ,因为当时的陪审 员具有证人功能 ,法院通过陪审员了解案情 ,这样判 决结果相对公正得多。其次 ,陪审制的确立还有其深 刻的经济原因。当时英国王室财富匮乏 ,而封建领主 教会经济实力雄厚 ,可与王室分庭抗礼。英王为增加 王室财政实力 ,一方面在全国推行土地调查 ;另一方 面通过扩大王室法院司法权来填补时常空虚的国 库。陪审制在当时只适用于王室法院 ,而地方各法院 禁止采用陪审制 ,靠司法决斗来裁判。当事人要在王 室法院诉讼 ,必须以高价换取一令状。由此可知 ,英 王室是利用王室法院来增加财政收入的。 陪审制很快成为英国的一种主要的诉讼方式。 英国的陪审制在其司法历史中占有十分重要的地 位 ,其他许多司法制度与之相配套发展起来。但时至 今日 ,其陪审制已今非昔比 ,日渐衰微。早期 ,大陪审团的职能包括犯罪侦查、预审和起诉。 但进入 19世 纪以后 ,由于专门负责犯罪侦查和起诉的机构相继 出现 ,大陪审团只剩下预审职能。 20世纪初 ,治安法 官又逐渐替代了大陪审团的预审职能。 1948年在英 格兰和威尔士则完全废除了大陪审团制度。 小陪审 团的命运也不比大陪审团的命运好 ,在审判中的作 用也日益萎缩。司法实践中 ,小陪审团参与审判的案 件越来越少。尽管根据 1967年颁布、 1971年修改的 刑事审判法允许陪审团可以以 101甚至 9 1 通过作为被告有罪判决的决定 ,但陪审团审理案件 仅占全部刑事案件的 1% ,这些案件主要是欺诈和 诽谤案件。所有陪审团参与的案件大约占 5%。陪审 制在英国地位的下降 ,是由于陪审制本身存在固有 的缺陷 ,人们认为陪审团成员一般缺乏法律知识和 实践经验 ,也未必能理解案件的证据和领会法官的 指示 ,因而其作出的裁决值得怀疑。 由于美国和英国历史上的特殊亲缘关系 ,美国 对英国的陪审制学得特别到位 ,并且美国在移植英 国陪审制度的同时进行了改造 ,使陪审制度得到了 前所未有的壮大 ,这使普通法系国家审判制度和大 陆法系国家审判制度产生了巨大差异。 美国的陪审 制度如此发达 ,与美国的历史是分不开的。 18世纪 北美殖民地与英国王室之间的利益冲突不断激化 , 大陪审团作为当地居民的代表 ,自然在审判中竭力 与王室抗争以维护殖民地人民的利益。 特别是美国 独立战争之前 ,大陪审团经常被殖民地人民用来作 为对抗英王室统治的工具。由于大陪审团在反对英 国王室的斗争中发挥了积极的作用 ,所以美国在 1776年独立后 ,人民对大陪审团制度表现了极大的 尊重 ,并将它写入了在 1791年成为美国宪法组成部 分的共包括 10条修正案的“权利法案”。美国陪审 制度的兴旺是历史的结果 ,美国人对陪审制度情有 独钟 ,这大概是因为美国的社会环境和文化传统造 就了一片特别适合陪审制度生长的“沃土”。 (二 )大陆法系陪审制度的概况 法国是大陆法系国家的代表之一 ,与英美法系 国家有着完全不同的司法的历史。在很早以前 ,法国 就确立了专职法官制度 ,并建立了旨在加强中央集 权的王室法院。 中央集权制的发展及地方封建势力 的加强 ,使得法兰西的法院系统比较发达。 长期以 来 ,封建社会的法国对于刑事案件采用讯问式诉讼 制度 ,法院有非常大的权力。后来形成了同时握有刑122 何家弘.陪审制度纵横论 J.法学家 , 1999, ( 3): 42. 何家弘.陪审制度纵横论 J.法学家 , 1999, ( 3): 41. 孙斌.英国陪审制度今昔 J.比较法研究 , 1991, ( 4) .事案件调查权、起诉权和审判监督权的检查官 , 审制很难在这片“沙漠”上生存。 1789年法国资产阶级大革命取得胜利后 ,各种 新的诉讼制度确立起来 ,司法独立得到了确认 ,但人 们由于对中世纪的司法腐败、专横心有余悸 ,对独立 的司法仍有怀疑 ,为了消除这些顾虑 ,迫切需要司法 民主化。新兴的资产阶级认为英国的陪审制很符合 法国革命精神 ,能够消除司法腐败。 然而 ,这种被称 为“民众自由守护神”的陪审制度并没有达到人们所 预想的目的 ,它与法国的国情不符 ,本来只想用陪审 团来保障公民的权利 ,结果却成了控告方滥用起诉 权力。于是 , 1811年英国式的陪审团在法国被废除。 普通法系的陪审团在大陆法系国家首次实验的失 败 ,看似偶然 ,却是必然。诉讼历史文化的差异是陪 审团式的陪审制不能适应大陆法系国家的主要原 因 ,但法国创造了独具特色的“参审”式的陪审制 (亦 称为参审制 ) ,这或许是对移植陪审团失败后用以弥 补遗憾的一点慰藉。虽然如此 ,法国的参审制在今天 的运用已属凤毛麟角 ,它只在重罪法庭中才被运用。 德国 ,是另一个大陆法系国家的重要代表 ,它实 行陪审制是在被法国征服后受其影响并在一些地区 照搬了法国的参审制。 后来许多学者受到启蒙思潮 的影响 ,认为陪审制的重要性在于维护司法独立 ,因 “司法被定位于保护个人自由之机关 ,国民要求司法 独立于行政之外 ,司法不应优越于行政而存在 ,基于 此认识惟有陪审法院始属立宪体制所不可或缺的构 成要素 ,并为国民自由之守护神 ,陪审更是司法独立 之基本前提。”另一方面 ,他们认为由于代表民众 的陪审员参与司法活动可对法庭进行强有力的监 督 ,增加对司法的信任 ,这也是由于当时人们对司法 的不信任而采取的措施。但是德国的职权主义诉讼 模式与英美的陪审团很难融合起来。 实践证明英美 的陪审制在德国并没有成功。 二、我国陪审制度今昔 作为大陆法系国家一员的中国 ,较之其他大陆 法系国家 ,对陪审制度的移植既有稍显仓促又有盲 目抄袭之嫌。 从某种意义上说 ,陪审制是古代西方国家“奴隶 民主政治的产物” ,然而古代东方实行“奴隶主专制 制度” ,因此没有产生陪审制的环境和土壤。我国不 论是奴隶社会还是封建社会 ,在几千年的历史长河 中实行的都是专制政体 ,民主政治与之无缘。到了清 末、民国时期虽然制定了有关陪审制的法律 ,但却未付诸实施。中国的陪审制度是与中国共产党分不开 的。从 30年代初到 40年代末 ,中国共产党领导的革 命根据地、边区和解放区都实行了陪审制度。陪审制 度的采纳在某种意义上说是中国共产党走群众路线 的结果 ,是密切联系群众、人民当家作主的必然结 果 ,也是对国民党独裁统治的否定。 但此时的陪审 制 ,与其说是一种国家审判形式 ,不如说是民众的革 命方式 ,职业法官与非职业法官的界限十分模糊。 新中国成立后 ,继续保留了陪审制度 ,并在 1954年宪法中把人民陪审员参与审判工作的做法 当做宪法原则。“文革”期间 ,我国司法制度遭到严重 破坏 ,人民陪审制度也未能幸免。 粉碎“四人帮”后 , 我国恢复了人民陪审制度 ,但 1982年宪法并没有规 定人民陪审员制度。改革开放二十多年来 ,我国司法 制度改革取得了很大进步 ,但陪审制度没能跟上时 代的步伐 ,在司法实践出现了许多问题。实际上陪审 制度在我国已名存实亡。在当今司法改革的浪潮中 , 关于我国人民陪审制度是否有存在的必要值得我们 深刻反思。有人主张废除陪审制 ,提出了“取消论”; 有人主张改革陪审制。改革陪审制也有三种不同的 观点: 有人则认为应完善“参审”式的陪审制 (参审 制 ) ,有人主张移植“陪审团”式的陪审制。我们认为 陪审制度是具体的历史条件、诉讼文化、环境下的产 物 ,陪审团的移植不适合我国国情;参审制 (陪审制 ) 的价值基础受到质疑: 其司法民主只具有象征意义、 其司法公正难以保证、其司法监督得不偿失。现阶段 司法欠缺公正的根本原因在于行政化的法院体制和 极不科学的法官遴选制度。防止司法不公也不一定 要通过陪审制度 ,以毒攻毒显然不是明智之举。 三、对“陪审团”式的陪审制度移植的评判 有些学者主张采纳英美法系的陪审团制度 ,我 们认为 ,移植陪审团制度不符合我国国情 ,同时也是 逆世界潮流的做法。在法律制度的移植问题上 ,我们 必须理性地认识到一项制度的衰落并不简单地意味 着可以直接以另一种制度加以取代 ,法律移植必须 考虑制度之间的相容性 ,以及制度安排的效率和现 行可能性问题。 陪审制度是普通法系特定历史条 件下的产物 ,这种制度从产生之日起就和普通法系 的其他司法制度相融合而存在 ,并且陪审制在长期 的司法历史发展实践中对其他有关司法制度的产 生、形成起着非常重大的作用 ,它们已经形成了一套 与陪审团水乳交融的司法体系。有学者指出英美陪123 蒋安.我国陪审制度的当代命运 J.政法论丛, 2000, ( 6): 100. 林永谋.德国陪审、参审采行之理念上观察 J.法令月刊 ( 46卷 ) , ( 1) . 何家弘.陪审制度纵横论 J.法学家 , 1999, ( 3).审团制度与英美采用的“当事人主义”是联系在一起 的。另一方面 ,英美法的法律体系不是一个严密的 整体 ,而是一个开放的体系 ,法律规范是在同每个案 件事实密切接触中总结和创造出来的 ,并且始终与 社会生活本身紧密地结合在一起。 大陆法系国家 由于与普通法系国家有着明显不同的法律传统 ,大 陆法系国家奉行的是职权主义诉讼模式 ,法官的庭 前活动对庭审和裁判十分重要 ,以至庭审本身的作 用降低。陪审员因难于参加庭前活动对庭审提出的 事实与证据往往感到困惑。 尽管我们的司法改革不 断朝着当事人主义努力 ,但我们的司法制度不可能 和英美的司法制度趋同。中国的司法制度与大陆法 系的司法制度有着很大的相似性 ,特别是中国的法 制历史不长 ,法制环境有待改善 ,人民的法制意识不 高的情况下 ,很难适应那种复杂的陪审团式陪审制。 其实 ,“陪审制在中国的薄弱 ,在美国的强劲 ,折射出 人文环境对法律制度的巨大的相容性和排斥性”。 法国和德国照搬英美的陪审团的失败告诉我们 ,陪 审团制度在大陆法系国家难以奏效。 而且陪审团制 度并非那么完美无缺 ,人们对它的批评越来越多: 陪 审团制的诉讼费用高昂 ,程序复杂 ,诉讼周期漫长 , 这与现代诉讼效率、效益原则背道而驰 ,这是人们所 不期望的 ,也与中国的国情不相符。 另外 ,中立的陪审员的选择非常困难 ,即使在美 国通过非常严格的程序选出的陪审员作出的裁判 , 也不同程度地受到种族、宗教、地域、职业、政治偏见 等因素的影响。陪审的正义并非绝对“纯净”。 美国 学者西伯里指出: “允许无知的人在司法位置呆那么 久 ,而知识如此贫乏 ,如何保障正义呢?”缺乏法律知 识是很难作出公正的裁判的。有的学者甚至认为由 不懂法律知识的人从事审判活动 ,其所依据的不是 法律而是个人的知识和观念 ,这不是实行法治 ,而是 一种人治。此君虽言之偏颇 ,但也不无道理。既然陪 审团制度有如此多的缺陷又不符合我国国情 ,我们 也没有必要移植这种制度。 四、我国当前是否需要参审制 (“参审”式的陪审 制 )评析 现在更多的学者主张对我国的人民陪审制度进 行改革 不断完善“参审”式的陪审制。 这似乎是 顺理成章的事情 ,因为我国的人民陪审员制度比较 接近大陆法系的“参审”式的陪审制 ,而与英美法系的陪审团制度有所不同 ,更为重要的是“参审”式的 陪审制有法官单独裁判方式所不具有的价值: 让普 通公民参与司法审判与法官享有相同的审判权力 , 体现了司法民主 ,有利于司法公正 ,有利于对法官的 监督 ,有利于司法独立 ,有利于弥补法官个人素质的 缺陷等。给人的感觉是:“参审”式的陪审制可使我国 当前司法活动中出现的各种问题迎刃而解。 然而这 是不可能的事情 ,至少我国几十年的实践说明 ,“参 审”式的陪审制是不成功的 ,我国当前不需要参审 制。从世界当今各大陆法系国家来看 ,“参审”式的陪 审制也日趋衰落。面对这些现象 ,我们有必要对陪审 制的价值体系重新认识。 首先 ,人们对参审制的青睐 ,一个很重要的原因 就是认为陪审制度在反对司法专制中体现出司法民 主的价值。陪审制这一体现英美法系特色的制度 ,被 大陆法系一些学者所极力推崇 ,它成了司法民主的 象征。在美国 ,许多人相信陪审制度是所谓“美国式 民主”的一项重要内容 ,并加以鼓吹。英国法官丹方 认为:“每个陪审团便是一个小议会 ,陪审团的意见 便是议会的意见 ,陪审团的审理是正义的工具 ,是宪 法的车轮 ,它如同一盏灯照耀着自由的存在”。托 克维尔认为:“将陪审团仅仅看成是一种司法机构 , 乃是看待事物的相当狭隘的观点 ,因为它虽然对诉 讼的结局产生巨大的影响 ,但它对社会命运本身却 产生大得多的影响。 陪审团因而首先是一种政治制 度 ,而且应当始终从这种观点对它作出评价。”从 某种意义上说 ,陪审制通过吸收普通民众参与司法 审判 ,使司法更贴近社会 ,接近民众 ,反映民众的呼 声 ,这确实体现了民主的内容。 但我们认为英美陪审制的民主色彩并不是一开 始就有 ,而是后来人们赋予的。从英国陪审制度的产 生来看 ,陪审制度最初只是英王为了达到其经济目 的而采取的一种行政手段 ,另外也只不过是对神明 裁判的否定。这说明在英国陪审制度并非基于民意 而产生 ,其司法民主值得怀疑。陪审制度移植到美 国 ,开始也不是把它当做一项司法民主的东西加以 尊重。美国对陪审制度的采纳最初只是基于反对英 国殖民统治的需要。 因此我们认为陪审制度所体现 的司法民主只是后来人们给它戴上的美丽“花环”, 不过这个花环确实有其引人注目的地方 ,对后来的 大陆法系国家的司法民主起到过推动作用。 在英美124 汤维建.英美陪审团制度的价值论争 兼议我国人民陪审员制度的改造 J.人大法律评论 , 2000, ( 2): 235. Harry Kalven, The American Jury, The Univ ersity of Chicago Press, 1966, P. 5. 江伟 ,杨荣新.民事诉讼机制的改革 M .北京: 人民法院出版社 , 1998. 391. 左卫民 ,周云帆.国外审判制的比较与评析 J.法学评论 , 1995, ( 3). 王利明.司法改革研究 M .北京: 法律出版社, 2000. 370.实行这种民众参加的司法制度的时候 ,而德法还在 黑暗、专制、腐败的统治之下。德法的法官作为官僚 体制的一部分 ,受到国王的支配并成为国王的帮凶 , 在民众的心目中并没有留下好印象。在这种体制下 , 司法领域很难见到民主的阳光。 这种令人厌恶的司 法制度使民众企盼司法独立 ,要借助民众参与审判 , 而对法官裁判权实行制约并摆脱王权的干预。普 通法系国家与大陆法系国家产生陪审制度基础之差 异 ,正如德国学者曼海姆所说:“英国的陪审制度系 基于对陪审及法院的信赖 ,而欧洲大陆的陪审制度 则基于相互之不信任。”所以 ,英国、美国的陪审制 度采纳之初 ,并非是由于人们对司法民主、公正、正 义渴求的结果 ,真正把它当做司法民主来追求应归 功于大陆法系国家。而英美法系国家对司法民主吹 嘘只是往自己脸上贴金。 陪审制在历史上的重大作用不可否认 ,它确实 对司法民主起到过重大的作用 ,今天世界各国司法 成就少不了它的一份功劳。但是历史发展到今日 ,陪 审制作为一种民主制度 ,其价值与功能在很大程度 是象征性的。如果说我们对陪审制的呼唤 ,其理由是 对现实司法腐败的不满 ,对司法的不信任 ,而对民主 的渴望 ,我们认为希望借助参审制来改革现行的司 法制度 ,这是一个美好设想 ,然而这理由是不充分 的。司法民主是指司法充分体现人民的意志和利益 , 审判活动接受人民监督。我国是社会主义国家 ,人民 当家作主 ,参与国家事务的管理。作为中华人民共和 国的公民都平等地享有民主政治权利 ,为什么从民 众中选出的陪审员能够代表民众 ,体现人民的意志 和利益 ,而从民众中产生的法官就不能代表民众 ,体 现人民的意志和利益? 难道经过法律专业知识的培 训的法官就变质了吗?当然 ,现在更多的学者主张陪 审员的选择限于有关专家、学者 ,那么我们的司法民 主是不健全的民主。我们认为陪审制作为保障司法 民主在中国是有疑问的 ,虽然它能够体现“民主”。 其次 ,不少著名学者主张采用参审制能保障司 法公正。他们认为 ,保障司法公正是我国司法制度改 革的一项基本目标 ,要实现这一目标 ,我们需要做的 事情很多 ,但建立行之有效的陪审制度不失为一项 重要的措施。 他们认为参审制机理是这一目标实现 的保证 ,因为在现实裁判中 ,作为普通公民的代表 ,陪审员既非控方 ,也非辩方的第三人 ,扮演审判者受 到的干扰要比法官小得多 ,有利于法官在审判过程 中抵制来自各方的干扰 ,从而有助于维护审判的中 立性和公正性。“陪审制是民主制度的一个重要组 成部分 ,行使选举权参与立法是实现一般正义 ,而陪 审则是法律最后适用阶段、实现具体的正义。”也 有人认为由于社会分工细且专业化水平高的要求 , 在司法审判中 ,法院应该邀请专家陪审 ,共同进行认 证 ,形成较为科学完善的文化、智力和专业结构 ,陪 审员和法院发挥知识互补的实力 ,大大提高了法院 专业化审判水平 ,以避免作出失衡的裁判 ,保证案件 审判的质量 ,提高诉讼效率。陪审制度似乎天然就 具有保障司法公正的功能 ,在某些人的心目中 ,它已 经成为矫正我国司法不公的一剂良药。 但司法公正 并非如此容易获得。 司法公正至少包括两个方面的内容: 一是实体 公正 ,就是指裁判认定事实和适用法律方面都是正 确的;二是指程序公正 ,司法程序必须符合公正、公 开、民主 ,对当事人的诉讼权利的基本保护 ,切实保 障法官的独立公正及充分体现效率的原则。如果 说司法程序设计是完美的 ,那么司法公正的保障就 得靠实体公正 ,而在实体方面 ,裁判是最重要的 ,所 以西方有谚语说: “正义如果有声音的话 ,裁判才是 正义的声音”。所以作为裁判的法官 ,地位尤其重要。 对于正义的实现而言 ,操作法律的人的质量比其操 作法律的内容更为重要 ,从另一个角度来看 ,司法公 正还包括一般公正和个别公正。我们除了在立法上 保证一般公正的同时 ,更重要的是在审判案件的过 程中 ,保证个别公正 ,因为办了一个错案 ,不仅冤枉 了一个好人 ,而且放纵了一个坏人 ,等于两个错 案。因此我们追求司法公正必然从一个具体的案 件做起。要实现司法公正 ,应严格执行法律。如果法 律本身体现了公平正义的价值 ,只有严格执法才能 保证这种公平的价值 ,也才能体现个案的公平正义。 参审制是否有利于司法公正 ,如果细致考察一下陪 审员本身和具体的诉讼过程 ,我们可能会对它有新 的认识。 陪审员的选择与审判公正与否有很大的联系。 英美法系各国对于陪审员的要求非常严格 ,陪审员 的选择范围仅限于那些读书很少 ,谈话很少 ,知识很少的人。他们认为只有这种不受外界干扰的人才能 保持中立的地位 ,一旦选择不适当 ,陪审员则不能保 持中立 ,难以保证公正 ,甚至成为实质正义的敌人。 很显然 ,这种陪审员选择方式对于参审制下的司法 公正很难有大的帮助 ,因为这种只具有一般生活经 验 ,而没专业知识、法律知识的人作出判决依据的是 自己的经验 ,这些外行的经验与法律精神之间有一 条巨大的鸿沟 ,很难和法律相吻合。由于近现代市场 经济的发展和社会关系的日益复杂化 ,将导致传统 的解决纠纷的方式和社会调整机制无法满足社会的 需要 ,法律的专门化和职业化成为历史的必然。现代 美国学者伯尔曼指出“在西方法律传统中 ,法律的施 行被委托给一群特别的人 ,他们或多或少地在专职 的职业基础上从事法律活动。”简言之 ,利用这种经 验来裁决当事人的切身利益 ,这是对当事人利益的 蔑视 ,也是对法律的亵渎 ,根本无公正可言。更多的 学者看到中国公民法律素质普遍低下 ,于是主张在 有限范围内选择陪审员。他们认为邀请有关专家陪 审 ,可以发挥法官与陪审员的知识互补 ,提高审判质 量。这初看起来确实对案件的审判有帮助 ,然而 ,我 们以为这种陪审制度的存在并非是陪审制度本身所 具有的价值 ,因为对于一些专门问题完全可以通过 司法鉴定这种简易的方法办到 ,根本没必要去创设 一种繁杂的程序来保障这种价值。试想 ,如果一个案 件牵涉的专门问题各种各样 ,我们是否有必要邀请 各界专家来参审呢?有人还主张邀请法律专家、律师 等懂法的人参与 ,如果要靠这种方式来保障司法公 正的话 ,这是对现实司法体制的极大讽刺 ,这也绝不 是设立不设立陪审制的问题 ,而是整个司法体制的 改革的问题。 退一步讲 ,如果陪审员参与了陪审过程 ,与法官 享有同等权力 ,他们是否又能够真正保障案件得到 公正的处理呢? 我国的审判方式是职权主义诉讼模 式 ,我们的改革正不断向当事人主义诉讼模式方向 转变 ,法官将在审判的过程中扮演中立的裁判角色 , 然而 ,这个充当中立听众的角色 ,并不比职权主义中 指挥法庭诉讼的法官角色容易 ,相反 ,这个听众需要 更高水平 ,他需要在双方激烈辩论中把握案件事实 , 判断证据真伪 ,这些只有具备丰富审判经验和法律 知识的法官才能做到 ,这也是英美法系国家法官的 水平比起大陆法系国家法官的水平要高得多的原 因。在这样一个专业性要求非常高的法庭审判中 ,让 没有法律知识和经验的人享有与法官同样的权力 ,坐在法官席上听当事人双方唇枪舌战 ,这是一件可 笑的事情! 在这样的审判当中 ,除了当事人的感情能 够博得陪审员的同情外 ,其他可能就是对牛弹琴。特 别是证据制度越来越重要、复杂的今天 ,我们是不能 仅仅依靠自己的那一点生活经验和自己认可的一套 理论作为标准来裁判案件的。 再次 ,人们对陪审制度的恋恋不舍 ,另一个原因 就是认为参审制具有监督价值。有学者指出“陪审制 的真正生命意义在于 ,它将社会监督引入法庭审理 当中 ,陪审员直接参加审判 ,在诸多的维护司法公正 的途径中 ,甚或更重要的却是一种对审判活动的制 约和监督 ,而陪审作为一种监督司法官员的机制 ,源 于外行人的参与也会在一定程度抑制专业法官囿于 专业的视角或者行业利益所出现的某些偏见”。我 们承认陪审员直接来源于群众 ,这种代表人民群众 所进行的法律监督 ,本身就是强化我国法律监督体 系的基础和力量源泉。目前的所有法律监督几乎 都是事后监督 ,裁判过程仍然在很大程度上具有“黑 箱操作”的性质 ,而陪审案件中的陪审员的陪审活动 同步伴随着整个审判活动的始终 ,陪审员扮演着审 判员与社会监督员的双重角色 ,通过陪审这种近距 离、面对面的共同执法 ,增加了案件审理的透明度。 确实代表群众的陪审员参与司法审判 ,对于司法的 公开和对法官裁判的监督 ,遏制司法专横和司法权 力的滥用无疑有其积极进步的一面 ,这或许也是人 们对司法现状的改善所能采取的一种较好的方式。 但正如我们前面所分析的 ,陪审制本身存在重大的 缺陷: 其一 ,陪审员能否起到监督专业法官 ,防止司 法不公、司法腐败的作用 ,是不可预测的。一方面 ,陪 审员并不具备监督专业法官的能力和水平 ,在参审 制下 ,无法监督法官;另一方面 ,陪审员本身同样不 能保证自己不受外界影响。相反 ,由于陪审员没有经 过专业教育 ,其责任相对较弱;同时由于陪审员选任 的随意性、“一锤子买卖” ,在某种意义上来说 ,陪审 员更容易受到外界的影响、更容易受到腐蚀。 其二 , 相应的法律知识与运用法律的能力 ,这种陪审团形 成的多数人的决议对法官到底有多大的约束力及其 意见的正确与否又由谁来评判? 即便上述问题不予 以考虑 ,这种监督制度失去的将是一个更大的价值 司法公正! 连赞成确立陪审制的学者也慨叹: “期望达到既不因司法独立而使诉讼失去民主监督 的条件 ,又不致因强调社会监督而使诉讼受到某些 不当干预 ,这的确是改革和完善当前陪审制的一个亟待研究的难题。”我们认为这种以我国对法官没 有有效制约机制制约为由 ,必采纳陪审制来填补这 种职能的理由是不充分的。我们知道 ,我国目前的陪 审制是有名无实 ,处于可有可无的状态 ,如果我们改 革这种制度 ,无异于建立一种新制度 ,那么和给法官 建立另一种更有效的制约机制相比又有何分别呢? 为了和整个司法改革相配合 ,对于参审制还需三思 而后行! 最后 ,由于陪审员与职业法官对案件事实认识 的差异 ,证据认定水平的不同 ,加之限于陪审员自身 的法律能力和事实认定能力 ,进入案件的评判阶段 , 陪审员的作用的发挥是有疑问的。“陪审团审判充 其量只是业余者的神话。其一 ,陪审团对原告 怀