规范裁判的基本标准.doc

规范裁判的基本标准讲座最高人民法院审判长、法学教授 吴庆宝 掌握了民商事裁判标准的基本规范之后，就应将民商审判活动落实到裁判结果上。关于民商裁判文书的制作与应用，笔者曾撰写过多篇论文发表于人民司法、法律适用和人民法院报上。2003年8月，最高法院民二庭经大量调研活动，已经将统一、规范裁判文书制作方法形成书面阶段性成果，在此不再过多论述。而此处重点要解决的是判定裁判结果应当掌握的法律标准。有的法官可能会提出，如何进行裁判法律已经有明确规定，例如民事诉讼法关于一、二审程序的规定等，似无必要再小题大做；20多年来，我们用的最多的就是民事诉讼法，不会有太大的差错。在此，要特别提出的是，随着法制建设的不断发展，法学理论的博大精深是我们终生都难以熟谙的。法律的不断修改、完善和创新，必然会引出大量新情况、新问题亟待探索和研究，并使之趋于完善。特别是近一段时期以来，审判实践中暴露出关于如何裁判、应当适用什么标准裁判的问题等，需要我们统一认识并加以规范。 一、不以规范为依据的裁判结果随意性 现代社会，一般认为裁判是适用业已公布的法律而进行的法律活动。然而，历史上被称之为“裁判”的，当然并不都是具备这样的特征。有时既不考虑以某种规范为基准，也不考虑这个案例与其他案例的关联性和类似性，而只是根据这个纷争的具体的各种事实，按照断案人的道德的、政治的或者宗教的感情标准处理纷争。 不以规范为基准的裁判，不见得就会产生不正当的结果；既然有存在的社会基础，就会有其产生作用的机会和条件。这种裁判，有时只要将纷争的具体情况考虑周全了，对此种纷争本身的处理比较妥当的情形也并不少见。但是，这种做法不可避免地显示出没有依从地、无的放矢地去解决纠纷的特征。那种纷争被与其他实例割裂开来，一点也不考虑任何的关联性，完全由进行裁判的人按照“正义”的感情断案。为此，也不要试图把某一纷争的处理方法作为处理其他纷争的参考。这实际意味着没有具体规范可参照，或可资依据的具体裁判结果，实际上没有太大的推广性，或者不具有普遍意义。通常情况下，这类案件既没有法律可作依据，其他依据也是相当缺乏的，只能按照道德的、历史的、文化的、习惯的、正义的等观念加以裁判，那么，在其没有上升为具体法律规范之前，只能作为特例对待，而不具有普遍意义。当法律进行总结、修订时，才可能发生将个案要点上升为法律条文的情况，即成为裁判规范。 二、以规范为依据所作裁判规范性 与上述情况恰好相反，根据规范所进行的裁判，在各种不同的情况下，其解决案件方法将会发生根本性的变化。当规范导入裁判领域后，是由于采取“同样的纷争要得到同样的处理，不同的纷争要进行不同的处理”这样的基本方针，它要求在裁判过程中要贯彻一贯性、整合性。在被要求就某一纷争作出裁判的时候，进行裁判的人就必须考虑到：与现在所发生的纷争一样或者类似的纷争以往是如何处理的？与这种纷争同样或者类似的纷争将来一旦发生，作同样的处理是否可行？ (一)一般情况下，相同或类似案件要得到同样的处理。例如，某公司在一个时期内向金融机构多次借款不还，被分别起诉到法院。法官在处理这一批案件时，不能因为系不同人员签署的合同，或者履行合同中有的归还了一部分本金，有的归还了部分利息，而作出有的合同按有效处理，有的合同按无效处理的结果。必须要作出一致性的处理，以保证执法标准的统一性、同一性、持续性，避免随意性和朝令夕改。 (二)对于特殊类型的案件，要根据不同的案情作出相应处理。在确立了依据规范进行裁判的基本方针之后，由于某些原因，会有规范所未能预测到的特殊类型纷争出现在裁判领域。在此种情况下，实施裁判不仅要处理该纷争本身，而且还要面向将来，考虑到以该纷争的处理方法作为样板或模型的规范的确立问题。裁判的过程并非一成不变，也会遇到许多新情况和新问题，一旦发现某些问题难以在确立的规范中找到合适位置时，就需要以发展的眼光对待这类新型案件，以期望对该新类型案件的裁判，为规范的设立与补充打下良好的基础。规范必须不断得到充实和发展，我们也不应该拒绝接受新生事物，通过对新生事物的认识、掌握，从而确立新的裁判规范。 (三)对裁判“随意性”的评判。对于依据规范所作出的裁判，可能会遇到这样一个问题，就是要讨论进行裁判者的判断是否具有随意性的问题。在不以规范为前提，而是按照“正义”的情感为基础所进行的裁判之下，“随意性”这个词说到底是没有什么实际意义的。这是因为，就算把不依据规范进行裁判的结果斥之为“随意性”的，那也只是表现了对裁判结果不满的情绪而已。假设裁判的基准和规范是不公开的，而且对于哪些方面不是随意性的这个问题也不清楚，那么只有在以规范作为裁判的前提的情况下，进行裁判的人的判断本身才会成为合理性的评判的对象。防止随意性的判断、严格适用规范、裁判公正等原理，才会作为有意义的观念发挥作用。法的推论在以规范为前提的裁判活动中能够发挥巨大的作用。 这里必须要阐明一下随意性的范畴，依笔者个人所见，这里的随意性是与规范相对立的，是否可作以下归纳： （1）可能包括裁判者悖离规范的约束，裁判的思维与结果超出了规范的范畴。这样导致按传统和现行的规范难以作出适当衡量。 （2）规范难以涵盖现有的情况，裁判者依据自由裁量权进行了自由发挥。应当承认，法律规范授予裁判者一定幅度的自由裁量权，但这个裁量权是相对有限的，不可能期望只要法律规定不明确就允许裁判者自由发挥，必须掌握一个度。 （3）这可能表现在对规范理解上的差异。如果规范表述非常精准，是不允许裁判者作出不同理解和解释的，一旦发生了这样的情况，说明裁判者的思想已经发生了变化，这种变化不是向有利于规范的完善方向发展，而是背离了规范的原意。必须有这么一个权威机构，及时解释规范的本意，解释规范的延伸，即使对规范有所发展，也须对规范发展的几种可能性作出合理界定，决不是每位裁判者的“自由发挥”。 三、裁判规范冲突解决规范制约 学术界与司法实务界对于裁判规范的理解和适用是有区别的。学术界一般认为应当是法官独立裁判，不受任何机构、个人的干扰；实务界认为难以界定法官的独立裁判，所谓独立是相对的。当遇到典型案件需要裁判时，不但是同一法院会有不同裁判结果，就是同一法官在不同时期也会有不同裁判结果。刨除客观因素，仅法官对事务的认识就会发生不断进化、质变的过程。在此期间，个案处理有冲突，法律规范的适用也会发生冲突，理想化的状态往往很少见，或者维持时间太短。解决裁判规范冲突，需要考虑以下几个问题。 (一)裁判规范的制定者。必须明确的是，不是每一个法官、法院都是裁判规范的制定者，只有上级法院才有对辖区制定裁判规范的职权，本法院也可以制定供本法院执行的裁判规范，但要明确本法院规范不得与上级法院制定的裁判规范相冲突。在全国范围内有权制定裁判规范的只有最高法院一个法院，而不是各个高级法院。高级法院可以制定裁判规范，其适用范围也只能是在本辖区发生的案件，不能波及其他地区。 (二)具有法律效力的裁判规范。通常情况下，具有法律效力的裁判规范只有最高法院一家制定，具体体现是司法解释和规范性司法文件。最高法院的司法解释如果与法律规定有矛盾，应以法律规定为准；法律没有规定的，则发生法律效力；司法解释规定不够全面的或者还有漏洞的，或者再通过司法解释规定予以弥补，或者由立法机关通过立法解释的方式加以弥补，司法解释自然被代替。 (三)法官适用裁判规范时，应当适用全国性规范，或者本辖区内的规范，不可适用辖区以外的地方性规范。案件事实发生在某地，原则上应当适用全国性规范，或者适用当地的规范，亦可采纳有生命力的习惯、惯例补充解决。避免适用与全国性规范相冲突的地方性规范，或者带有地方保护色彩的不良习惯、惯例。 当法律规范、地方性规范等均难以适时解决案件时，就可能适用法律的最大基本原则，例如诚实信用原则，公平原则等。在运用一般冲突规范处理案件难以得出合理结论时，基本法律的最大原则是案件得到正确、及时处理的最佳方案。 四、如何适用判决的标准 通常情况下，我们能够理解有事实、有请求的诉讼案件，法院在处理时可以适用判决的方法予以解决。根据民事诉讼法的规定，事实清楚的，有明确法律依据的，可依法作出是否支持原告诉讼请求的判决。二审法院经过审理，可以对原判维持，也可以查清事实后改判。这里有这么几个问题需要进一步予以明确： 1、当原告的诉讼请求不能成立时，应当用判决的方式驳回原告的诉讼请求，而非用裁定驳回原告起诉。在二审中，当然可以直接驳回原告的诉讼请求，不论实际上是维持了原判，还是撤销原判重新作出判决。需要注意的是，有的法院既不支持原告的诉讼请求，也不支持被告的抗辩或反诉，却另外找了第三种理由自己作出判决。显然，这样判处就是判非所请，答非所问，也不符合法律规定根据当事人诉、辩主张进行审理的精神。 近来，还出现了对于原告的起诉未进行审理，便裁定驳回原告诉讼请求的情形。经过审查，如果原告告错了，应当裁定驳回其起诉。如果经过审理，发现原告的诉讼请求根本不能成立，应当判决驳回其诉讼请求。裁定驳回诉讼请求是违反法律程序的。当事人可以通过提起上诉的方式寻求纠正，如果案件裁定已经发生法律效力，法院也可以依职权主动予以纠正。 2、如何理解法律事实与客观事实的关系。当前，审判实践中，经常遇到如何衡量法律事实与客观事实的关系。按照我们长期司法实践的理解，作为中国的法官，首先要追求的是客观事实，即尽可能作到事实清楚、证据扎实，避免枉法裁判。而当举证、调查工作均已结束，并未在现有证据基础上查出新的事实，或者法官所希望实际发生的事实时，我们到底以何种事实进行裁判？是以已经查明的事实作出裁判，还是推论可能存在的某种事实进行裁判？唯物主义者也未必每件事实都能做到100%的准确。我们既反对不经调查纯粹的依照法律事实进行判决的作法，也反对经调查后仍不死心，非要按自己的主观判断进行判决的作法。要承认法院、法官的职能和权限不是万能的，同时也要承认在中国的诚实守信目前还只是口头上的语言，真正落实到行动上还有相当大的距离和时间上的障碍，不能期望法官的合理判断就一定能够实现。所以，当客观事实没有查清，或者没有证据证明时，只得依照法律事实作出裁判。依法律事实作出裁判，同样应当认为是正确的、符合法律规定的、符合唯物辩证法的。但要避免完全按照法律事实判案的做法，毕竟我们还不是发达国家，更不是社会高度文明、法制高度发达的国家，不宜以发达国家的标准过早的引入中国的政治、法制、社会领域。 3、二审裁判的标准问题。原审法院判决正确的应予以维持，判决错误的予以改判无可争议。关键是原审判决在程序上或实体上均有小毛病如何处理？笔者个人认为，不论原判在程序上，还是在实体上，只要存在的小毛病不影响实体判决公正的，二审法院不需要改判，可在本院认为部分指出该存在的问题，例如适用法律条款有误，当事人的诉辩主张整理不全面，支付金额时间略长或略短等。但同时应该强调，该问题并不影响实体公正，所以不必予以改判。如果每件案子都因存在或多或少的瑕疵，就要予以改判，势必造成改判率居高不下的局面，完全可以通过指导与规范的方式，将这些小毛病予以克服。 另外，对于原审判决中漏判的内容，或者利息计算的时间问题，应当在维持原审判项或者维持原判主文的基础上，加判一项、二项的实体内容，使得案件的实体处理更加趋于完整、合理、公正。也不要一味去撤销原判，再重新判决一次，仿佛原判真的全部错误了，反而给人一种过于挑剔毛病，却落下更大漏洞的被动情形的感觉。 4、对于疑难复杂案件，需要委托鉴定或者发回重审的案件，或者需要中止审理的案件，人民法院应当对事实清楚部分的争议，径行做出判决，而无须等待全部案件事实清楚以后再做出判决。这主要是考虑为当事人利益着想，节约诉讼成本，尽力做到法律效果与社会效果的统一。如果任何一件复杂、疑难案件都经过35年，甚至更长时间方能全部审结，于当事人不利，于人民法院公正执法不利，更谈不上法律效果与社会效果的统一。 五、关于适用裁定的基本标准 裁定一般适用于驳回起诉，诉讼中的保全执行措施，中止诉讼；二审中的发回重审，裁定移送，以及驳回上诉、维持原审裁定等。当前，审判实践中出现的比较尖锐的问题是： 1、何时适用驳回起诉的裁定。审判实践中经常会见到这样的案情，即原告起诉时是符合法律规定条件的当事人，而在诉讼中因法定事实或当事人民事合同上的事由，导致债权债务关系已经发生改变。此时，原告已不再是法律意义上的原告，甚至争议根本与其无任何关系。有的法官认为应当以诉讼请求不成立为由，判决驳回原告的诉讼请求，而非裁定驳回起诉。而我们主流意见则认为，虽然原告无权主张债权，丧失了胜诉权，但该案的基本事实还是存在的，驳回原告起诉后，其他有诉权的当事人仍可提起诉讼，类似的案件仍可能存在，并不能因现在原告诉因的不成立而使本案归于消失。所以，对待当事人的诉权应当十分慎重，不可轻易将其剥夺。 2、慎用发回重审裁定。对于案件事实确实短时间内难以查清，或者确有必要追加当事人的案件，应当依法裁定发回重审，而其他案件则另当别论。 例如，某公司被上级主管单位申请注销，上级公司接收债权债务后，因资不抵债也宣告破产。债权人向某公司主张合同之债。告知其向上级公司破产清算组申报债权，而债权人明示不同意。对于此类案件，如认为工商行政管理机关注销某公司工商登记不合法，应通过行政诉讼方式寻求解决，而后进入民事诉讼。如已经行政诉讼程序，且已被人民法院驳回，则无权再对行政管理机关的行政行为提出异议，或要求按对自己有利的方式进行处理。 第一种观点认为，也就是主张裁定发回本案的法官认为，某公司被注销并未经过债权债务清理程序，故按照法人经清理方为消亡的理论，应裁定发回重审，经清理后作出明确裁判，哪怕债权实现为零。 第二种观点也就是占主流思路的观点则认为，不但债务人已被注销，上级公司也因资不抵债而破产。如我们发回重审，只能增加当事人讼累，增加人民法院执法的工作烦琐程序。 第三种观点认为，如不发回重审，也不应作出裁定，也应作出判决，支持债权人的债权请求。 经反复研究，我们认为，原审法院本应依法作出驳回原告诉讼请求的判决，理由是其拒绝参加破产债权申报，也不应循其他途径得到支持。原审法院适用裁定的方式，还是给原告留有一定余地，即将来一旦发现了债务人、破产公司的有效财产线索，还可以再依法提起诉讼，寻求法律保护，这也应当得到支持。故最终意见还是应当裁定维持原审裁定。 3、慎用中止审理裁定。对于民商事案件，在法定审限内难以审结的，可以申请延长审限，而对政策性强的案件，例如需要进行司法解释的案件，等待协调的案件，等待某种事由消灭的案件，均可适用中止审理的裁定。然而，最近我们在讨论一起股权确认与请求权案件时，却出现了不同的见解。简要案情是：某工会在一起确认股权案件中被法院判决不享有某公司的股权，不再是某公司的股东。某工会认为其享有某公司的股权，遂在另一省法院以其原控股公司为被告请求法院确认其股权，并请求实现其股权利益。某省法院审理认为，某工会在另一案件中已败诉，自然不是某公司的股东，不享有原告资格，遂裁定驳回其起诉。二审审理中，主要有两种意见，一种认为应当裁定维持原裁定，另一种意见则认为，某工会既不是股东，就应判决驳回其诉讼请求。此案提交讨论时，争议的重点发生了变化。一种意见认为先前的判决认定某工会不享有股东资格错误，应当依法予以纠正。本着司法为民、有错必究的原则，应当对第一个案件通过再审纠正。本案可裁定发回重审，由原审法院中止审理，待另一案件有了再审结果时再继续审理。第二种意见认为，根据民事诉讼法理论，一事不再理。不能因为在一起案件中败诉，而允许或支持、放任当事人以同一事实，到其他地域提起同一诉讼，其他法院更不应作出相反判决。如果允许这样做，我们岂不又回到上个世纪80年代末、90年代初的状况，当时的地方保护主义不就包含这一内容吗？对于确有错误的案件，的确应当通过审判监督程序予以纠正，而不应鼓励当事人，应采取驳回上诉，维持原审裁定，另一案则由当事人按审判监督程序提起再审申请。等另一案件得到纠正后，原告可另案再提起诉讼，如果真的另案得以纠正，说不定原告勿需提起新的诉讼。2005年，二审法院下发裁定，撤销原审裁定，指令原审法院对本案进入实体审理，不再考虑在另一省已经生效的案件判决。 六、适用裁判过程中需要注意的其他问题 人民法院适用法律是基本业务工作，每一起案件，从立案到审结，均涉及到法律的适用。除最常用的判决和裁定之外，还有调解、采用司法制裁手段等问题，均应引起高度重视。 1、关于法律适用，应注意以下几个问题：（1）在审判过程中应当程序法与实体法并重，不能只考虑适用实体法而忽视程序法，也不能只是考虑程序法而不考虑实体法的适用。（2）普通法与部门法的引用上，要尽量引用最相近的法条，部门法规定明确、具体的，应当尽量引用部门法的规定。一起案件涉及多个部门法的，应当在适用法律上予以兼顾，除非某个部门法缺乏针对性的规定，方可引用普通法。(3)还要注意法律、政策、规章、习惯与惯例的协调和衔接，不可孤立的看待某一种法律、法规的适用，忽视其他有效规定的参照适用。 2、如何掌握调解的尺度问题。过去，我们几乎每件案件都要进行调解，而笔者在19941995年时，案件调解结案率居然也能达到4050%，可谓调解率之高。然而，不是每一起案件都能以调解的方式结案，或者都能适合以调解的方式解决。有的案件若进行调解，肯定要表明法官对案件事实的态度，往往会招致可能败诉一方当事人的告状、诽谤，反而更不利审判工作开展，不利于案件审结。审理中可以征求各方当事人意见，若均同意调解可予以调解，若达不成一致，则不应勉强，应及时作出裁判。同时，也不应当在事实不清、责任不明的情况下进行调解，即使达成调解协议，事后当事人也会反悔，或者提起再审申请，导致案件最终被上级法院再审改判。强调调解要适度，不可一味的夸大调解的好处，不顾一切的进行调解，反而淡化了审判的严肃性。 3、应当慎用制裁手段。上个世纪90年代，各级法院适时采取制裁手段，配合国家对经济秩序进行治理整顿，产生了良好的法律效果与社会效果。而今天，大家同处于市场经济环境的激烈竞争之中，赚钱效应越来越难。以中国股市为例，前几年每年都有一、二次大的行情，机构、散户都容易赚到钱，而现在监管的力度越来越大，行情没有了，机构、散户大多深套其中，无钱可赚。一旦发生诉讼，再因某一、两项违法、违规行为可予以处罚、甚至重罚，岂不进一步加重了当事人的经济负担，还怎么让他们积极参与市场竞争？故应当不用或者少用制裁、罚款等手段，尽量以调节的方式，合理地处理当事人之间的纠纷。 七、裁判文书中的证据表述方法 从举证的角度看，目前裁判文书制作格式未要求详细列明当事人提交的证据。当事人在庭审中会针对自己的诉请和答辩各自提供相应的证据。现在的裁判文书普遍采用的是格式化的制作，即原告诉称，被告辩称，对于双方提交的证据未要求逐一列举。 从质证的角度看，目前的裁判文书格式不能完全反映案件质证的过程。当事人质证是对案件证据的认可和否认过程，对整个案件的审理至关重要。如果裁判文书不说明哪些证据双方认可，哪些有异议，当事人对于案件争议的焦点就无法明确。 从认证的过程看，裁判文书格式中未要求对证据进行分析。目前普遍的写法为“经审理查明，上述事实有书证、物证、当事人的陈述在案佐证。”对于当事人提交的证据哪些是采证的，如何采证的，争议的证据是否认定，缺乏充分的说理，容易让人感觉证据的取舍缺乏一个透明、公开的过程，不是太让人信服。 裁判文书应反映一个案件的整个审理过程，其意义并不仅仅代表国家对当事人的纠纷给予具有法律约束力的裁判，更大程度上要体现裁判在程序和实体的公开、公正和公平。要达到这个目标，法官就必须综合所学法律知识，运用证据，以清楚的事实、明确的采证、周密的论理来制作裁判文书。 叙述清楚的事实，关键在于运用证据来反映案件事实的全面性。裁判文书对于当事人的主张和意见应该给予客观的叙述，不能随意删简，以偏概全。原告对案件的陈述，提交的证据材料，被告的答辩意见，对起诉事实的承认和否认部分所提交的证据材料予以列出，在列出证据时，应具体说明证据的种类和内容。例如：支票作为证据时，应说明出票人、收款人、支票号码、付款行等。 明确的采证，要体现证据与查明事实的对应性。裁判文书的每一个事实，均要有相应的证据予以佐证。裁判文书对于当事人提供的证据哪些认定，哪些不予采证，要清楚明确。对于不予采纳的证据的理由是认为该证据与本案无关，还是认为证据内容不真实，对于双方争议的证据是如何认定的，这些证据证明了案件的哪些事实。 关于论证部分，要体现周密性。裁判文书是法官根据当事人的诉请，综合运用法律知识与原理对案件事实作出分析与判断。这个过程就是法官抽象出具体法律关系，将当事人的诉辩主张在法理上能否得到支持的分析，并将案件事实和适用的法律相融合，以此加强裁判文书的说理性。八、我国缺席审判制度的缺陷与完善 在民事诉讼中，当事人一方的缺席在事实上使得诉讼无法达到正常进行的效果，同时也影响司法审判效率，这在一定程度上造成了不公平现象的产生。如何在当事人不在场的情况下给予双方程序上应有的保障，提高审判效率，这就需要一定的机制来解决，缺席审判制度就应运而生。民事案件适用缺席审判符合民事诉讼追求效率价值的要求。 （一）各国关于缺席审判制度的基本理念 通常意义上讲,缺席是指当事人在言词辩论期日不到场。世界各国法律对缺席的具体界定是有分歧的。法国民事诉讼法把缺席区分为不出庭和未能在诉讼行为期间内实施诉讼行为。美国则把缺席分为被告从不到案或不对原告的起诉书作出答辩和，被告曾经到案但不作成正式的答辩书或审理时不出庭两种情形。德国和日本民事诉讼法都把当事人言词辩论期日虽到场而不进行辩论视为未到场。我国的缺席仅指当事人未到庭或中途退庭，而未提出答辩状或虽到庭但不进行辩论并不构成缺席。目前，世界各国缺席审判制度主要有两种基本模式：缺席判决主义和一方辩论判决主义。 缺席判决主义是指原告缺席时，拟制为原告放弃诉讼请求，法院判决驳回起诉的请求，即判决驳回诉讼请求；被告缺席时，拟制为被告自认原告主张的事实，根据原告的申请，法院作出原告胜诉的缺席判决。传统意义上的缺席判决主义还包括异议制度，即缺席方在一定的期间提出异议申请，使缺席判决失去效力，诉讼恢复到缺席前的状态。如1896年的法国民事诉讼法规定，被告缺席时，法官根据原告的请求，如果原告所主张的事实是正当的，而且能够认定其事实，就对被告以缺席判决宣告其败诉。但是被告可以提出不符条件的异议申请，使其缺席判决失去效力。 一方辩论判决主义是指当事人一方在言词辩论期日不到庭时，由到庭的一方当事人进行辩论(实际为单方陈述，这也是法院所经常看到的单方陈述案件事实和介绍证据，由法官进行询问，核实有关诉讼证据和基本争点)，法院将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，依到庭一方当事人的申请作出判决。一方辩论判决主义为现代西方大多数国家所采用。比如，1926年的日本民事诉讼法第138条规定：“原告或被告在第一次应为口头辩论的期日里不到场或虽到场而不为本案的辩论时，可以将其所提出的诉状、答辩书或其它准备文书所记载的事项视为已作陈述，而命令出庭的对方当事人进行有针对性的辩论。此时，法庭提出未出席方的有关意见，以及根据审理发现本案所应当重视的问题，提出要求出席庭审一方当事人进行有针对性的辩论、陈述。 两种基本模式相比较一方辩论判决主义和缺席判决主义都有其长处。但是，一方辩论判决主义更接近公正，更符合现代诉讼公正与效益的理念。在追求诉讼程序正义方面和追求诉讼的经济效率方面一方辩论判决主义更优于缺席判决主义。一放辩论判决主义也有其自身的局限性。首先，合理的缺席判决主义能保障当事人的诉讼权利。其次，缺席判决主义在一定的情形下能实现诉讼的目的。再者，缺席判决主义填补了一方辩论判决主义难以触及的盲区。现行德国民事诉讼法允许当事人比较两种缺席审判基本模式的个案优势和风险，来选择适用缺席判决主义的程序，还是适用依现存记录裁判的程序。 （二）我国缺席审判制度的特点 我国现行的缺席审判制度既不采用缺席判决主义，也有别于一方辩论判决主义，我国民事诉讼法第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”第131条规定：“人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这三个法条构成了我国缺席判决制度的基本内容。我国缺席审判制度具有如下特点： 1、根据我国民事诉讼法规定，对原告缺席的，可以按撤诉处理，撤诉的本身不是对实体权益的处分，撤诉以后原告可以重新起诉。而放弃诉讼请求，意味着当事人对自己实体权利的处分，它所指向的是实体问题，是当事人行使实体处分权的结果。两种不同的处理方法，具有不同的法律后果。 2、对被告缺席的，我国民事诉讼法规定可以缺席判决。如何判决，不同的法官作法不一，但前提是一样的，即“事实清楚”，也就是说法官对于未到庭或中途退庭的当事人已提出的答辩状或其他诉讼材料（不应诉的另当别论）还应认真审查，并充分考虑缺席一方的合法民事权益，使其不因缺席而受到不应有的影响。 3、我国缺席判决不设立异议制度，缺席判决的效力等同于对席判决，诉讼一方不服的，在上诉期限内，都可以向上一级法院提出上诉。我国的缺席判决由人民法院依职权作出，并不以当事人的申请为条件。 （三）我国缺席审判制度的缺陷 我国民事诉讼法的缺席判决制度对于防止债务人逃避债务、维护债权人的合法权益以及维护法院的权威和国家法制的尊严起着重要的作用。但是，由于我国缺席判决制度在理论上存在误区，法律规范上存在欠缺，导致司法实践中可操作性弱，以致易被法官或当事人误用和滥用。我国缺席审判制度的缺陷主要表现为： 1、当事人地位不同。在民事诉讼法律关系中，当事人法律地位、诉讼权利平等，人民法院审理民事案件时应当充分保障当事人平等的行使自己的权利，但我国民事诉讼法在对待原、被告缺席的处理方法上却是不一样的，即原告缺席的情形按撤诉处理，被告缺席的情形可以作出不利于被告的缺席判决。原告缺席由法院依职权作出按撤诉处理的裁定，丝毫不考虑被告的意思和利益，极大的损害了被告的诉讼权利，破坏了攻防平衡的民事诉讼结构，损害了程序公正。民事诉讼中因诉讼双方所追求的目的利益不同，被告不得不付出一定的时间、精力、财力来抗辩原告的指控，甚至有的名誉受到一定的影响，假若原告为了避免败诉而缺席，法院准予撤诉，则对被告来说是莫大的损失，即消极利益就无法得到有效的保护。 2、把缺席判决看成是制裁手段，错误理解缺席判决的功能。由于深受职权主义的影响，长期以来我们未能正确的认识和处理好诉权和审判权的关系，错误的认为法官是整个诉讼的主宰，对当事人过分强调诉讼义务，轻视甚至剥夺其应有的诉讼权利。比较典型的观点是“当事人按时出庭参加人民法院对案件的开庭审理，这是当事人的一项诉讼义务”，被告缺席“不仅没有履行自己的诉讼义务，而且破坏了法庭秩序”。现代诉讼理念体现诉讼民主、公正，原、被告平等，法院处于第三方中立的地位居中裁判，当事人诉权对审判权起制约和抗衡作用。当事人对诉讼的发生、发展、终结起决定作用，因此，出庭是当事人的诉讼权利，缺席是当事人对诉讼权利和实体权利的处分，而不是对审判权的否定。我国民事诉讼法第100条规定“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”该条规定显然包含了借以维护原告诉讼权利、民事权利之意蕴，而在原告经传票传唤无正当理由拒不到庭时则按撤诉处理，这显然没有对被告的诉讼权利乃至民事权利给以必要关注，因此，有悖于双方诉讼权利平等的基本原则，而且，适用拘传措施的结果在相当大的程度上是对民事被告做了刑事化的处理，故而直接有悖于民事诉讼的性质。实践中，也不太可能发生拘传当事人的情形。 3、对缺席审理程序立法过粗，存在法律盲区。我国民事诉讼法对缺席审理程序只规定了可以适用的情形，缺乏法律要件，未能对具体的审理方式和程序做详细的规定，正由于立法的粗糙，造成实务中出现大量的问题。办案人员对条件已经成熟的案件不敢适用缺席判决，通常是改期开庭或再次传票传唤，一方面不能及时的保护当事人的权益，另一方面也造成法院办案效率的降低。比如，简单的债务案件，被告外出躲债，法官动员原告待被告已有明确的下落时再行起诉，或由原告去寻找被告的下落。婚姻案件更是如此，另外，不敢缺席判决的另一原因与法院实行错案追究制有关。法官遇到被告不出庭或下落不明的案件往往心有余悸。最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第12条规定“未经庭审质证的证据不能作为定案的根据，由于被告不出庭（或根本不提交答辩状），对原告证据的真实性和证明力如何判断是困扰法官的一大难题，实践中通常法官在下判之前依职权主动调查、搜集有关证据以便心中踏实，这实在是一个无奈之举。 （四）完善我国缺席审判制度的构想 完备的缺席审判制度应实现三方面的功能：第一，鼓励当事人积极参加诉讼并完成包括出庭辩论等各种诉讼行为，有效地控制缺席情形的发生；第二，在相对意义上尽可能的实现客观真实；第三，最大限度地保护当事人的诉讼权利，充分赋予当事人攻击防御的手段和机会。结合我国的国情，笔者认为，为克服我们现存缺席判决制度的缺陷，我国的缺席审判制度宜兼采一方辩论判决主义和缺席判决主义，以前者为基本原则，而在特殊情形下采用缺席判决主义和限制异议制度。 1、确立辩论主