遵循先例制度及案例指导制度.doc

遵循先例制度及案例指导制度 遵循先例原则法硕四班高刚学号2xx0929291.在英美法律体系下，司法先例在当今被认为是法律的正式渊源。 但另一方面，我们也曾指出，由于法院在对待早期判例所确立的法律规则时采取自由的方式（如用重新表达，限定，扩大，缩小，或改变这种规则的方法等），所以同法规相比，先例必须被认为是一种效力较弱，权威性较低的法律渊源。 因此，我们并未授予我国的法官以修正法律文本的权力，然而我们却允许他们重述或修正法官制定的法律。 我们将更为详尽地分析我国法律制度赋予司法先例的权威性待遇及程度的问题。 主要关注两个基本问题 （1）遵循先例原则的含义及其限度。 （2）推翻先例之效力的问题。 遵循先例用来指英美先例原则的一个最为通用的术语。 用一般的方式表达，遵循先例意味着某个法律要点一经司法判决确立，便构成了一个日后不应背离的先例。 用另一种方式表达，一个直接相关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。 即使对于被要求在某个诉讼案中适用该规则或原则的法官来讲，那个作为该规则或原则的根据的先例似乎也已陈旧，甚至是完全不合理，在遵循先例规则得到严格一直适用的法律制度中，法院决不能无视或不顾先例。 遵循先例原则的这个要素常常遭到外行与法律工作者的抨击。 “凡是有前例可援引的事再发生，就算是合法，他们特别注意把以前所有违反公理，背叛人之理性的判决记录下来。 他们管这些判决叫先例，时时引以为据来替不法行为辩护，而法官也总是根据先例来处理案件。 下述五个确有助益的因素来支持遵循先例原则1.该原则将一定的确定性和可预见性引入了私人活动及商业活动的计划之中。 它能够使人们在进行贸易活动和安排他们个人的事务时具有某种把握，即他们不会被卷入诉讼之中。 它为他们预测社会其他成员可能会如何对待他们的方式提供了某种根据。 2.它为那些给私人以咨询的律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定根据。 “除非法院受先例约束，否则不是律师的老百姓便不会知道如何行事，而在许多情况下，就是律师也无法知道如何提供咨询”。 3.它对法官的专断起到约束作用。 对于那种容易产生偏袒和偏见的既软弱而又动摇不定的法官来讲，可以起到后盾的作用，减少了使他作出带有偏袒和偏见色彩的判决诱惑。 4.遵循先例的惯例还可以增进办理司法业务的速度，从而促进司法工作的效力。 它可以节约时间和节省法官的精力，同时还可以减少诉讼当事人的诉讼费用。 5.先例原则还得到了人之正义感的支持。 先例在法律中的效力得以提高，乃是通过“那种奇妙且几乎是普遍的正义感而实现的。 这种正义感强烈要求，在相同的情形中，所有的人都应该得到同样的对待”。 然而同正义的关系中，先例原则存在一个弱点。 当某个问题再一次发生且又需要审判时，一个左右法院审判的先例有可能被认为是过时的。 在前一次审判和后一次审判期间内，占支配地位的正义观念有可能发生显著的变化。 假定平等与正义之间存在一种紧密的关系，遵循先例所关注的平等乃是在一个过去的判例与现在的判例之间的平等。 但正义则可能因社会观的变化而要求修改平等标准。 尽管遵循先例增进了时间上的平等，但正义所关注的是空间上的平等，即按照当代价值判断进行权衡的方法来平等对待两个人或两种情形。 在美国，人们从未将遵循先例认为是一种不可抗拒的命令，而认为遵循先例的义务是受有关推翻早期先例的权利限制的。 尽管某一辖区内的低级法院被认为是受中级法院或最高上诉法院的判例约束的，但是各州的最高法院和联邦最高法院却都为自己保留了背离它们早先确立的规则的权利。 然而，为了法律稳定，他们通常也不会轻率地运用这一特权。 然而，在赋予法院以推翻其判例权利的时候，我们应当明确一点，即法院在行使这一权利时，应当确使否弃一项早期规则所导致的损害比保留它所导致的损害要小，即使该项规则是一项可受质疑的规则。 在涉及到否弃业已确立的每一个案件中，法院都必须慎重地把法律制度的稳定性和连续性的利益同改革和完善法律制度的利益予以平衡。 司法判决只是法律的证明。 否定先例的判决并未改变法律，只是通过质疑这个被否定的先例来证明法律。 由于采纳了法院只是宣布先存法律的理论，因此其逻辑便是，否定先例判决具有溯及既往的效力。 这种裁定在下述情形中可能会产生棘手的问题和不公正的现象，如一直依赖某个先例的双方当事人突然发现，那个曾被他们认为具有支配作用的法律已被推翻。 在一些情况下，法院一直在努力防止出现这种不公正的现象。 例如，在一个解释法规的案件中，人们时常认为，法院对法规术语所作的解释，必须被纳入法律文本之中，并在实际上成为该法规的一个不可分割的组成部分，因此，法院就不能用追溯效力去改变这种解释，因为这种追溯效力会使根据这种解释而缔结的合同和取得的权利丧失效力或受到侵损。 在我国，制定法具有原则性，抽象性，在执行过程中，由于司法主体之间认识与理解的差异，极易产生偏差，制定法的这些固有缺陷在客观上需要一种有效手段去弥补。 而判例具有灵活，具体，针对性强等特点，是弥补制定法缺陷最有力的武器之一。 在法律渊源上，破除只将制定法作为唯一正式法律渊源的观念，将判例法作为一种正式的法律渊源纳入我国的法律体系当中，建立一个开放，灵活的法律体系，以增强法律与社会关系的契合度，保证法律功能的充分发挥。 其次，在理论研究上，正视判例的弱点和缺陷，联系我国的具体情况进行分析，不能“因噎废食”。 案例指导制度在我国法律体系中作为制定法的补充，既可以完善制定法的缺陷，也可以弥补判例的缺点。 我希望，随着