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程序制度机能论邱联恭 程序制度机能论序言【分类】程序制度机能论【作者】邱联恭【出处】程序制度机能论程序制度机能论邱联恭著序言本书辑录有关民事程序制度目的、机能之论文，命名程序制度机能论，而编为民事程序法之理论与实务系列书之首卷，是由于认知程序制度目的、机能论之倡言、拓深，不仅裨益于凸显、揭示民事程序法之理念、目标，且可藉以认明学问研求之方针、导向，对于其理论构筑、立法设计及实务运作，恒能发挥相当之指标作用，恰如本书内论文所验证。 在此意义上以程序制度目的、机能论为民事程序法系列研究之先导，既有助于学问体系之塑造、开展，亦可循以深植相关各论之法理根基。 再者，民事程序法学原属最需兼顾理论与实务妥为衔接、呼应之一门学问体系，而致力谋求此二者间之交汇、贯通，乃斯学论者所无从旁贷之使命。 因此，试自本卷始，敢将民事程序法之理论与实务列为系列研究之对象范畴，实为藉此自我确认学究之职责，并企盼法界先进续赐教益，策励作者善用多年之审判实务经验及理论钻研心得。 基上认知，本书之收辑特著眼于，如下各文主旨所具目的、机能上环扣连结关系 一、值得当事人信赖的真实一文系基于防止发生突袭性裁判之独自观点，新倡信赖真实主义，阐论民事诉讼事实审理制度之目的，藉以一方面检讨，向来我国审判实务上频生突袭及学说上忽略事实认定对诉讼胜败所具决定性意义等缺失；一方面批判，德、日等国民事程序法学界百年来先后奉为通说之形式真实主义及实体真实主义。 二、程序保障之机能一文系基于民事事件类型审理必要论及程序法理(诉讼法理与非讼法理)交错适用肯定论之观点，始倡程序保障-1-具有衔接、统合诉讼程序与非讼程序之机能，而批判向来通说所持程序法理二元分离适用论之妥当性，藉此尝试从根本上确立全面性改革民事程序法制之前导理论。 三、民事诉讼之目的一文乃脉承于上开信赖真实主义，对于德、日等国法学界长年热烈争议至今，且部分被移用于我国之民事诉讼制度目的论(权利保护说、权利保障说、纷争解决说、依法解决纷争说、私法秩序维持说、多元说及程序保障说等)，提出批判性观点，同时新倡法寻求说，并举消费者保护诉讼为其活用事例，试加析论。 四、新世纪民事程序法建制之基本课题一文系立足于上开目的、机能论，尝试、析论新世纪民事程序法建制所将面对且待克服之基本课举，并阐述可得循以评估民事诉讼法修正取向之指标性观点，供为展望新世纪民事程序法制理想状态之准据、参考。 五、法曹养成教育之课题与展望一文阐论程序制度之目的达成、机能发挥及其相关课题之克服，除有赖于配备可资因应时代推移、社会变迁之法制客体面以外，尚须正视传统上欠缺法律家主体性教育之实态，同时致力于健全、充实法制主体面，而借重程序运作主体(法官、律师)发挥应有之机能，始克为功。 一九九六年四月十日邱联恭-2-程序制度机能论目录【分类】程序制度机能论【作者】邱联恭【出处】程序制度机能论目录值得当事人信赖的真实一一基于防止发生突袭性裁判之观点批判形式的及实体的真实主义一一程序保障之机能一一基于民事事件类型审理必要论及程序法理交错适用肯定论之观点一一民事诉讼之目的-一以消费者保护诉讼为例一一新世纪民事程序法建制之基本课题一一评论民事诉讼法修正走向之基本观点一一法曹养成教育之课题与展望一一律师养成教育应有之改革取向谈起一一附录事项索引-1-程序制度机能论(之一)【分类】程序制度机能论【作者】邱联恭【出处】程序制度机能论值得当事人信赖的真实一一基于防止发生突袭性裁判之观点批判形式的及实体的真实主义一一-1-壹、绪言贰、重新检讨事实审理制度目的论之基本观点 一、突袭性裁判之主要型态发现真实的突袭促进诉讼的突袭 二、基于防止突袭之观点重新检讨事实审理制度目的论之必要性 三、信赖程序一一审理状况之预测手段诉讼主体间争点之必要信赖程序之意义及功能参、值得当事人信赖的真实之确定 一、探讨对象之特殊性 二、真实之确定过程-一心证形成作业过程解析例一例五 三、程序要素之拣出及综合探讨实体上及程序上利害之比较衡量机会的保障对客观的真实追求之执著度的固定化程序心证公开及表明法律见解之必要真实概念之定义形式的及实体的真实说所忽略之程序功能肆、结语注释-2-壹、绪言凡从事法律实务工作者，几无不认事实认定(注一)之重要性。 尤其，不少法学者及富有经验之实务家一再强调，民事诉讼之胜负及其命运多系于事实认定，而非取决于单纯之法律解释(注二)。 由此可以察知，当事人对于判决中有关事实认定部分之不满，实多于对其中有关单纯的法律判断部分之不服。 又，倘实际上在事实审欠缺足以消除该不满之合理而有效的方法，则当事人难免动辄假借上诉第三审理由之形式，而将既经事实审判决之纷争事件，复提请法律审再予审理。 换言之，当事人对于事实认定有所不满时，往往假借指摘适用法规错误或不当等方式，撰成其上诉第三审之理由，以避开采取正面批评事实认定本身错误之方法。 而且，当事人为达到改变下级审事实认定之目的，每提出或引用长篇大论之上诉第三审理由书，以主张该认定违反经验法则等，致加重最高法院之额外负荷(注三)。 然而，向来法律学之研究工作，多将精力集中于法律之应如何解释，而漠视事实认定过程之应如何妥善运作(注四)。 不仅如此，关于事实认定，我民诉法第二二二条第一项规定法院为判决时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依自由心证判断事实之真伪，此外，正如同德(286I ZPO)、日(民诉法第一八五条)法制，就真实概念之内容，则未予明定(注五)。 往昔，在采法定证据主义、当事人宣誓(Parteieid)制度之时代，曾被认为法院所确定之真实，系指所谓法定的真实(gesetzliche Wahrheit)(注六)。 其后，德国自一八七七年随著自由心证主义之采用，原则上，将关于证据价值(Beweiswert)之确定，委-3-诸法之自由心证(freie Beweiswurdigung，freie Uberzeigung)，而不复受法定证据法则之拘束(注七)。 尤其，自一八八年代，关于民事诉讼所确定之真实，究何所指，有所谓形式的真实主义(das Prinzipder formellenWahrheit)(注八)，及实体的真实主义(das Prinzipder materiellenWahrheit)(注九)相继被倡，互为对立，至于今日。 按形式的真实说系认为在辩论主义(Verhandlungsmaxime)下，诉讼资料(Streitstoff)之范围及证明之必要性，既系于当事人之行为，实体的真实之确定充其量仅属民事诉讼之从属的目的或偶然的结果，并非所应追求之目标(注一)。 而实体的真实说则认为倘使民事裁判不追求实体(客观)的真实，则将与民事诉讼之本质相背反，而因其放弃理想，尤难免动摇国家所负文化任务即司法(Rechtspflege)之威信，因此，民事诉讼应以客观的真实之确定为其制度理念(注一一)。 本来，在诉讼前或诉讼外某一时点已经发生之客观的事实即真实，照理应仅有一个。 因此，形式的真实与实体的真实之区别，甚至于被认为仅属虚有其表，并非完全相反(注一二)。 惟不论其为形式的真实抑为实体的真实，首应探究者为其真实性之证明基准是否明确，及如何使其更明确客观之问题。 亦即，心证之程度应经由何等程序，于达到何种程度时，始应该且能够认为真实性业经证明之问题。 又，该真实性之证明活动即真实之确定作业，究竟在事实审理过程上，应该且可能受何等关连而必要的程序因素之影响一事，亦属问题。 此等问题之探讨，将直接有助于理解民事诉讼究应以追求确定何种意义之真实为目标。 此乃涉及事实审理制度目的论之根本问题，本文系基于笔者独自之观点，拟经由就该等问题之探讨，一方面对形式的与实体的真实说间争论对立之实益性加以检讨并批判，一方面则尝试-4-重新确立现代的民事诉讼事实审理制度之目的，期能藉以充实上述法学研究上之贫乏，并改善有关事实认定之程序内容。 贰、重新检讨事实审理制度目的论之基本观点-突袭性裁判之彻底防止 一、突袭性裁判之主要型态一般认为，真实之发现与诉讼之促进系民事诉讼所追求之二大目标，由于两者处于二律背反之紧张关系，因此如何决定其优劣顺位，乃成为运作民事诉讼制度之基本课题(注一三)。 实以非惟正确而慎重之裁判应为民事审判之基本要求，迅速而低廉之裁判亦属同然(注一四)。 再者，突袭性裁判(Uberraschungsentscheidungen)之发生，固肇因于未能使当事人充分利用程序法所提供之攻击防御机会，而其足以严重危害当事人(人民)对于司法之信赖，尤为识者所同认(注一五)。 基于此等基本认识，笔者曾以法院经由心证形成活动确定真实之事实审理过程为中心，分析突袭性裁判之主要型态如下，并认为在民事审判过程上，应适时彻底防止发生此等突袭性裁判(注一六)。 发现真实的突袭此种突袭性裁判之发生系基因于未使当事人在言词辩论终结前，充分认识、预测法院有关发现真实之心证形成活动，致当事人就发现真实(确定某事实之存否)，未尽充分攻击防御或陈述必要意见之能事。 此种突袭性裁判尚可细分为下述型态-5-1认定事实的突袭此种突袭性裁判之发生系基因于未使当事人在言词辩论终结前充分认识、预测法院所要认定之事实或该事实之具体内容，致当事人在未能就不利于己之事实为充分攻击防御之情况下，受法院之裁判(注一七)。 向来德、日学说，基于民事诉讼采辩论主义之认识者，往往仅强调此种型态之突袭，且偏重于由对造当事人之主张或举证活动所造成之突袭(注一八)。 而未充分注意纵使一造之行为未造成对他造之突袭，在事实审理过程仍可能由法院之心证形成活动导致发生突袭性裁判。 下述之推理过程的突袭及促进诉讼的突袭(注一九)。 2推理过程的突袭此种突袭性裁判之发生系基因于未在言词辩论终结前，使当事人充分预测法院就某事实存否之判断过程(对于有关某事实存否或真伪不明之心证形成资料，法院所得之理解、判断)，致当事人在未能适时提出充分之资料或陈述必要之意见(含证据分析)等情况下，受法院之裁判(注二)。 此种突袭性裁判通常系发生于法院所为三项判断过程，即就某事实之存否，法官所为关于心证度之判断或其过程；证明度之判断或其过程；心证度已否达到证明度之判断或其过程。 促进诉讼的突袭此种突袭性裁判之发生系基因于未适时使当事人预测法院之裁判内容或判断过程，致当事人在不及提出有利资料或意见，以避免程序上造成劳力、时间、费用之不必要支出或不该有之节省等情况下，受法院之裁判。 盖因在审判过程上，如不必更支出一定之劳力、时-6-间、费用即可发现真实或达到正确裁判时，应尽可能节省此等不必要之支出；反之，如再支出一定之劳力、时间、费用将更能接近(甚至发现)真实或达成正确裁判时，则不应无故(如非为实现程序上正义之要求，而就随时提出主义予以合理的限制)(注二一)节省该等必要之支出。 因此，倘不使当事人适时预测法院之裁判内容或判断过程，则当事人将因未能及时促使法院节省不必要之支出或使其为必要之支出，而遭受程序上不利益或实体上不利益(即由于未为程序上之劳费支出致未能实现之实体利益)。 通常，促进诉讼的突袭固往往随伴于上述发现真实的突袭而同时发生(注二二)，但亦有不随伴于发现真实的突袭而独立发生者。 例如在诉请偿还借款事件审理中，消费借贷不成立、清偿及免除等抗辩竞合而各成为当事人间之争点，且就该部分经提出证据A，而关于及部分则经提出有证据B，此时，倘法院就证据A为调查后，已得肯定该借贷不成立之心证K，竟未使当事人预测此心证，并进而为判断清尝事实及免除事实之存否。 在未使当事人认识、预测到何以有调查证据B之必要等情况下，迳为证据B之调查，致支出劳力、时间、费用，然后始在辩论终结前，使当事人认识、预测心证K，且使其就此为辩论，并认定以心证K为内容之推定事实。 此时，当事人既已在辩论终结前预测到该认定事实而有陈述意见之机会，不生发现真实的突袭，惟法院既早经得有心证K，则应无再命调查证据B之必要，其竟为之，致造成不必要之支出，即属对当事人独立发生促进诉讼的突袭。 以上系应本文论述之需要，就突袭性裁判之主要型态，以与事实认定有关者为中心，予以简述。 兹须附言者，此处所谓与事实认定有关之突袭型态，并非即意味系指与法律见解无关连之突袭型态而言。 其实，在从事心证形成活动的事实审理过程上，法官往往系一方面解-7-释实体法律并注意何者为所应适用之要件事实(法律事实)，而另一方面则从当事人所主张之一系列的事实中，检取该当于要件事实之具体事实，进以认定事实。 职是，发现真实的突袭之发生，并非与当事人难以预测到法院之法律见解一事全无关涉。 不过，于此特须强调者未使当事人在言词辩论终结前认识、预测到法院之法律见解时，特易导致发生促进诉讼的突袭，盖因于此情形，当事人就原审法院适用法律之错误或不当，为谋求救济，往往设法采取上诉手段以到达第三审，致造成不必要之浪费，而且，该第三审法院纵能救济原审之法律上错误，亦无从补救自原审判决后，已发生之程序上浪费。 因此，论述并强调促进诉讼的突袭概念，自具有唤起注意充实诉讼程序制度，俾使当事人并能适时预测法院之法律见解，竭尽攻击防御之能事，以避免不必要之程序上浪费等意义与作用。 尤其，防免发生促进诉讼的突袭所可确保之程序利益，既属该事件诉讼当事人之利益，而对其他诸多现正或即将使用诉讼制度求得正确、慎重且迅速、低廉的裁判之人而言，亦属一般国民及法院之利益，不可不察。 由此观之，德、日向来学说，几未充分认识并论及促进诉讼的突袭概念与充实防止其发生之制度的必要性(注二三)，洵属憾事。 矧迅速而低廉之裁判原亦属运作民事诉讼制度之基本要求，有如上述。 二、基于防止突袭之观点重新检讨事实审理制度目的论之必要性向来，有关如何判定事实之真实性即心证所应到达之证明度，曾被提出有多种基准，据以说明。 诸如接近于确实之盖然性，殆可谓其为确实之真实性(die anSicherheit grenzendeWahrsche1nlichkeit)、通常人所不置疑之高度盖然性、社会生活-8-中所应通用之真实性或通常人所不置疑而能寄予信赖的程度之真实、近于真实之确信、优越的盖然性(berweigende Wahrscheinlichkeit)(7080之心证(注二四)等等，不一而足。 此等说明，固非全不能提示一项大致的基准，俾据以为真实之确定或事实之证明。 然而，在具体适用时，各该基准究竟系指如何程度之心证而言，实未必相当明确，则属难以否认之事(注二五)。 良以各该基准仍不免失之笼统，当实际适用时，尚可能导致纷歧不一之结论(注二六)，应予留意。 再者，在事实审理过程上，法院能否形成如何程度之心证及其到达一定证明度之可能性大小，往往受种种因素之影响，诸如在个别具体的事件为认识事实所使用的手段之多样性、各该社会所能利用的心证形成资料之质与量、对于及时发现并改正心证形成活动之误谬有未充实必要之制度、在运作诉讼制度之过程上法官所扮演的角色是否积极及其心态如何、其有关审判之素养经验及审判观(注二七)等等。 由于此等因素多在法院就某事实之真实性达成确信之过程发生作用，因此，如何充实有关制度，以健全形成该确信之过程，实具有决定性之意义。 职是，关于真实之确定，最重要者应非法院目前已否就某事实之真实性有所结论(判断)本身，较此更为重要而先决的前提问题应是在法院就某事实之存否达成结论(就某事实之真实性达成确信)之判断过程，即在真实之确定过程，就对于提高心证形成活动或其结果(注二八)之真实接近度、正确度(注二九)与迅速性、经济性(注三)有助益之资料，是否已善尽提出、搜集、利用之能事？亦即，在真实之确定过程，倘赋与提出、搜集、利用该等资料之机会，将更能提高该真实接近度、正确度时，究竟有未充分赋与此机会？又，若赋与防免支出更多劳力、时间、费用之机会，将更能提高该迅-9-速性、经济性时，到底已否充分赋与此机会？盖以此等机会之有无利用，将直接左右该等资料之多寡及质量，进而对上述真实性之判断及确信发生影响。 因此，如何保障该等机会，自属在探讨如何健全真实之确定过程时，所不可不加考虑者。 此由防止发生突袭性裁判之观点言之，实即，法院是否使当事人充分预测审理活动之真实接近度、正确度及迅速性、经济性等问题。 易言之，此乃法院是否尽彻底防止发生发现真实的突袭及促进诉讼的突袭之能事等问题。 足见，防止发生突袭性裁判之观点与探讨真实之确定过程应何所适从一事，关系綦密。 前者对于后者实有决定性之支配作用。 析言之，基于彻底防止发生突袭性裁判之观点，探讨真实之确定，无异系以思考如下问题为主要旨趣。 即真实接近度、正确度是否随突袭性裁判之彻底防止度(注三一)发生变动？所谓无突袭的事实认定-在彻底防止发生突袭性裁判之情况下所为之事实认定-所确定之真实，是否意味客观的真实本身？如不然，则在此情况下所确定者究竟应属何种意义之真实？对此等问题之思考，实即如何使真实概念具体明确化之探讨工作，均属基于彻底防止发生突袭性裁判之观点，重新检讨事实审理制度目的论之根本作业。 经由此种作业，将可明了心证形成作业所应追求之目标何在。 另者，辩论主义固亦属有助于防止发生突袭性裁判之一原则(注三二)。 但，即使在采职权探知主义(Untersuchungsoder Amtsermittlungsgrundsatz)(注三三)、自由心证主义或就诉讼指挥承认法院之裁量权等情形，并非即意味，可对发见真实的突袭及促进诉讼的突袭，不加闻问。 良以该等制度之运作，均不应有害于当事人之实体利益(在接近甚至符合于客观的真实之情况下，因实体权利之实现所可获得之利益)及程序利益(在程序上因劳力、时间、费用之节省所可获得之利益)，而兼顾维护此二利益，尤属国家依司法-10-制度所应善尽之文化任务。 且如上所述，向来并未充分认识促进诉讼的突袭及推理过程的突袭等概念。 在此情况下，试从彻底防止发生突袭性裁判之观点，思考其与真实概念之关连，尤有助于深入了解应如何充实事实审理制度，以改善真实之确定过程。 此外，自与事实审理方式之关连而言，不可不特予指明者与采彻底集中审理主义之英美法系制度不同，在大陆法系之事实审理方式下，诉讼迟延现象屡发生于法院受理诉讼时起至宣示终局判决时之间(注三四)。 因此，从防止发生突袭性裁判(尤其是促进诉讼的突袭)之观点，探讨心证形成主体即受诉法院之事实审理活动(如是否或应否命为改期、查报证据、或阐明等等)，在何等相关条件下，可能对真实之确定发生何等影响一事，实为了解如何缓和或排除该诉讼迟延现象将导致之实体上及程序上不利益时(注三五)，所必要之前提作业，此其一。 又，与英美法系事实审理方式比较言之，在大陆法系事实审理方式下所为认定事实之过程，就个别证据之信凭性，往往有探究不彻底之缺失(注三六)。 而且，一般认为所要求之心证程度，在后者较在前者方式下为低(注三七)。 为此，基于彻底防止发生突袭性裁判(尤其是推理过程的突袭)之观点，检讨其可能对真实之确定发生何等影响，亦属重要，此其二。 以美国法为例，其联邦民事诉讼规则(FederaI RulesofCiviI Procedure)所采用以开示(discovery)为中心之制度，既有助于事先限定并明了当事人间之主要争点，且可同时藉以探查与该等争点有关系之事实及证据方法(注三八)。 在未采该制度，而言词辩论之准备制度又不完全之大陆法系国家，非仅对当事人之证明或法院之心证形成活动重要之间接事实，甚且法律(要件)事实，每至于受诉法院为证据之调查时，始被提出或出现(注三九)。 由于此现象之发生，实即意味在事实审理过程对当事人(尤其是基于该事实之认定将蒙受实体上或程序上不利益者)-11-造成突袭(注四)，其与事实审理制度之应如何改进，具有不容忽视之关连(注四一)，乃属必然。 且以上述事实既属心证形成及裁判所必要之基础资料，其搜集、掌握是否合乎迅速、经济之要求，及其质量如何，均将直接决定法院所确定之真实的内涵，此其三。 由于现今之民事审判实务，多于期日仅使当事人交换书状，致言词审理主义(Mundlichkeitsprinzip)未能发挥其应有之功能，几至于成为有名无实之存在，颇受非议(注四二)。 职此，如何促使阐明权之行使，能真正有助于充实审理内容，藉以及时保护当事人之实体上及程序上利益，乃亦成为重要课题。 因此，基于防止发生突袭性裁判之观点，探求充实审理内容之必要方策，对于图谋言词审理主义之更生及阐明权行使方式之健全，具有极其实际之意义，此其四。 另须附言者，上举各项，既均涉及心证形成资料之提供及搜集活动，足见基于防止发生突袭性裁判之观点，探讨如何充实诉讼程序，对于使直接审理主义及自由心证主义之运用健全化，将有助益。 三、信赖程序一一审理状况之预测手段诉讼主体间争点之必要通常，倘当事人之一造，至言词辩论期日，始突为某事实之主张或一定证据之提出，则将使他造处于未必能即提出必要资料为充分攻击防御之状态，致对其造成突袭。 为防止发生此种基因于对造活动之突袭，固可藉事先就当事人间有关于事实、证据或法律上争点予以(以下略称为当事人间之争点)之方法(注四三)。 惟基因于对造活动之突袭，与在上所述之突袭系基因于法院之审理及裁判活动者有别，仅当事人间之争点并非防止发生突袭性裁判之充足手段，亦即突袭性裁判之防止，另有待于藉法院与当事人间之争点-12-(下述)始能奏效。 盖以突袭性裁判之是否发生，乃系于受发现真实的或促进诉讼的突袭之当事人，在辩论终结前是否得有机会，能籍以适时预测到法院之审理活动将导致一定的实体上或程序上不利益一事，而非取决于法院之判断(如就某事实所形成之心证结论或判决)本身是否正确无误或是否合乎迅速、经济之要求一事。 为使当事人得能预测该等不利益，法院与当事人间之争点，乃为必要。 析言之，1为防止发生认定事实的突袭，有使当事人在辩论终结前(判决前)，预测到法院对主张事实(当事人所主张之事实)及认定事实(被法院列为判决基础而予认定之事实)所为理解或判断之必要。 2为防止发生推理过程的突袭，有使当事人在辩论终结前，预测到法院对有关某事实存否之心证形成资料所为理解或判断之必要。 3适时践行上述1及2之预测程序，将使当事人同时预测到法院审理活动(含有关要否为某证据之调查，及对其难易程度之判断)之迅速性、经济性，此为防止发生促进诉讼的突袭所必要之手段。 在践行此等程序之过程，当事人于预测到法院之审理状况以后，可进而向法院提出有利资料或陈述意见，甚至可能适时指明法院所为理解或判断，在其对真实接近度、正确度(注四四)或迅速性、经济性(注四五)上，存有误谬或缺失。 藉此程序(以下略称为预测程序)，1法院可与当事人就有关同一资料(诉讼资料或证据资料)所为理解或判断之不一致所在-争点-予以，此既法院与当事人间之争点，乃为由法院主导防止发生突袭性裁判所必要。 此所以特别强调该争点之重要性者，主要系基于下列理由。 亦即，当事人间之争点，充其量仅对防止发生基因于对造活动之突袭有其实益，而且，倘仅限于论及此项争点之必要性，辄难免以充实有关当事人间争点之制度为满足。 成为其争点手段之阐明制度，将未必以预测程序为内容。 反之，倘并重视法院与当事人间争点之必要性，-13-则有助于充分认识充实必要制度，藉以使当事人在辩论终结前，能预测法院所为理解或判断。 此时，其所探求之争点手段，如非并以预测程序为内容，将不为功。 2当事人经由预测程序而得悉其与法院之争点以后，可获得进而主动提出资料或陈述意见之机会，藉以在各该审级，及时当场促请法院提高或改善其理解、判断所具有之真实接近度、正确度或迅速性、经济性(以下略称此种当事人之活动为催促活动)。 此项催促活动，乃为维护当事人之实体上及程序上利益所必要。 晚近，论者有鉴于审判实务过分偏重书状审理，竟至于仅在书状上记载要证事项及其与证据方法之关连性等陈述，致无从节省劳力、时间、费用并发现事实，乃强调为使事实关系明确化，法院应与当事人以言词讨论并沟通意见(注四六)。 此种见解，肯定法院与当事人间争点之必要，固值赞赏。 惟如其非以使当事人并能预测法院之心证或判断内容为言词讨论之前提基础，则对当事人之催促活动尚无直接助益，仍难谓为充分之争点手段。 信赖程序之意义及功能近代法治国家之审判制度，系以适用议会制定之法律而裁判，为其基本要求。 人民据此得能预测裁判内容，以谋求其权利之保障，营其安定之社会生活。 而宪法上诉讼权之确实的保障，则端赖具备且健全人民所容易亲近使用之审判制度，与乎充实诉讼过程之程序保障内容，并均使达于最大限度(注四七)。 关于程序保障之诸制度(注四八)，尤以言词辩论之保障，亦即，平等赋予双方当事人在法官面前均有充分攻击防御之机会一事，系属审判所以成其为审判之最基本要素。 此为要求当事人接受法院判决所不可或缺之基础，并为赢得当事人对裁判寄予信赖所不可欠缺之过程(注四九)。 再者，本来，杜绝-14-人民请求保护权利之途，而招致其对审判之不满与不信赖，将造成否定司法制度之后果(注五)。 以故，如何充实程序内容，藉以就法院之审理过程与判断，说服当事人且使当事人表示信服，乃属近代裁判所不得不苦心焦虑之课题(注五一)。 基此认识，足知如何充实言词辩论之程序内容，俾能提高当事人对裁判内容之预测可能性，并经由说服当事人且使当事人对裁判表示信服之过程，赢得当事人对裁判之信赖，乃为当今构筑诉讼理论及实际运作审判制度时，所应刻意完成之要务。 上述之预测程序有助于确保当事人之催促活动，能发挥如下之二重功能，堪认为系有助于达成上述目标，而为赢得当事人对裁判之信赖，所必要之信赖程序。 亦即一者，此程序具有使当事人在判决前表明其对审理活动(含心证形成活动)及判断之信服度、信赖度的功能，可成为当事人表明该信服度、信赖度之手段。 因在此程序，当事人得有机会，可于预测审理状况后言词辩论终结前，对审理活动及法院判断之真实接近度、正确度或迅速性、经济性，提出有利资料或陈述意见，以表明是否信服、债赖及其程度，供为法院取舍之资料。 再者，该程序并可成为法院在判决前预先主动确认上述信服度、信赖度之手段，进以自行检视判断过程及内容有无误谬、缺失。 于此特须强调者，从实质上充分保障诉讼当事人参与审理程序之机会一事，乃为当今审判制度之最基本要求，而当事人有未充分参与程序，将对裁判之正当性及诉讼当事人对裁判之满足，产生重要之影响(注五二)。 因此，在信赖程序运用上述信服度、信赖度表明手段或确认手段，实具有促使当事人充分参与审理程序，以贯彻审判制度基本要求之积极功能。 向来为说服当事人并获得其对裁判之信赖，论者每强调将法院判断(得心证)理由记载于判决书之功用(注五三)。 -15-实者，此项功用，就获得当事人对裁判之信赖言，既仅能见于辩论终结以后，而无从使当事人充分参与判决前之审理程序，显难与上述信赖程序之积极功能相比。 矧践行信赖程序，赋与当事人充分之攻击防御机会，为彻底防止发生突袭性裁判所必要。 此外，信赖程序赋与当事人为催促活动之机会，另具有如下功能1对于下级审法院之事实认定，如单凭上级审(尤其是第三审)法院之事后审查，每有难为适时且充分救济之憾。 就此，信赖程序对于催促活动之保障，能发挥予以改进之功能(注五四)。 2以信赖程序保障当事人之催促活动，将有助益于使职业法官之判断民主化(democratize)。 在不采陪审制度之情况下，如何针对法官之职业性偏向，改善其判断中队存之恣意、武断，原为课题(注五五)。 实以陪审制度一方面被认为有助于维护个人自由及民主主义(注五六)，有其长处(注五七)，一方面则因其存有短处(注五八)，而随著非陪审事件之增多，陪审制度之特殊程序并有缓和之势，此事被评为系对大陆法系审理方式之接近现象(注五九)。 因此，经由信赖程序之践行，加强当事人参与诉讼审理过程之方式，诚不失为可采之途，藉此将有助于在少蒙受陪审制度之弊害下，达成使职业法官判断民主化之目的。 足见，践行信赖程序与否，乃为决定审理活动及法院判断，堪否认为值得当事人信赖之存在的基本要素。 参、值得当事人信赖的真实之确定 一、探讨对象之特殊性向来，不论形式的或实质的真实说，固然均未基于各自的立场，-16-进一步详细分析并论证各该学说内容，究与事实审理程序内之法官心证形成作业，具有何等具体的推论关连。 而在自由心证主义下，心证形成过程一向被目为系属所谓神圣不可侵犯之领域，既非法官以外之人所得干预，又难从外界把握该过程之实情。 因此，对于心证形成过程之法律学上研究，乃成为相当困难之事。 加以心证形成之作业过程，通常系经由诉讼指挥而行之于实际的实务过程，每难仅从判决内容窥其全貌，第三审之判决更然。 并且，如何形成心证，关涉事实审法院之专属权限范围，与动态的审理活动密接而不可分，其分析探讨，绝非仅以静态而抽象的诉讼理论(含涉此之判决先例)为对象，所能竟其功(注六)。 足见，从诉讼法学理探讨真实之确定过程，实具有相当特殊性。 此处拟采取经由分析具体事例之方法，探讨心证形成之作业过程，藉以论证信赖程序之有未践行与真实之确定间，究有何等关连。 再者，彻底防止发生突袭性裁判，系据以解析之基本观点，职是，在此研讨之基本方向及内容为就心证形成之作业过程，先探寻隐存其中之不同的突袭型态，及各该突袭型态相互间之紧张或矛盾关系，并进而明了何者为有助于其调和之程序要素，然后，就在该调和点上所确定之真实，从民事诉讼法学理，予以定义。 二、真实之确定过程-心证形成作业过程解析例一在X(原告出租人)对Y1(被告承租人自称转租人)Y2(被告自称次承租人)诉请确认租赁关系不存在之事件中，当事人间之争点为就转租曾否得到承诺(注六一)，而涉及如下各事实是否均宜或应成为法院之认定事实要认定事实)A事实相当于明示承诺之一定事实在特定的时日、场所，X曾表示承诺之事实。 B事实相当于默示承诺之事实难特定其时日、场所之事实B1事实X曾代Y1从Y2受领一定金钱，而相当于Y1应支付X及Y2应支付Y1的租金额之事实B2事实X曾代Y1向Y2请求支付一定金钱，而相当于Y2应支付Y1的租金额之事实B3事实=X、Y1，、Y2间曾在Y2用原租赁标的物之期间内，商谈提高租金额之事实此时，应予分析、探讨之问题为如践行信赖程序，而为法院与当事人间之争点后，一致认为仅A事实存否系当事人间之争点，乃选定A事实为要认定事实(判决基础事实)。 此情形，较诸因不经由信赖程序，而并以B事实为要认定事实之情形，在心证形成作业过程上，将更不随伴发生促进诉讼的突袭。 盖因1.B事实之证明、认定，往往需费较多劳力、时间、金钱，以查明有无多数之征凭(indiz)如B 1、B 2、B3等事实存在，倘在未使当事人预测亦有认定；B事实存否之必要以前，迳并以B事实为判决基础事实，则法院之判断及心证形成作业，忽视将B事实排除于判决基础事实以外，而能更迅速、经济确定之真实，亦可能为当事人所希求者。 此真实乃存在于真实之发现与诉讼之促进等二基本要求之调和点上的事实，此与就A事实存否及B事实存否均予确定时所意味之客观的真实，不尽相同。 2.由于事实认识手段的有限性(注六二)，无从断言可保证只要付出劳力、时间、金钱，恒能达成符合于客观的真实之认定。 上述心证形成作业，未能事先充分顾虑诉讼经济，-18-致逸失在使当事人能预测下不就B事实为证明、认定，以节省劳力、时间、金钱之机会。 足见，法院愈执著于所谓承诺事实存否之认定，恒非包括A及B事实存否之认定在内不可，则承诺事实存否之认定，将愈难合乎迅速、经济之要求。 而且，并不能担保就B事实之存否，必能达成终局的肯否判断，其在空费劳力、时间、金钱以后，竟仍不得不以存否不明之认定而终者有之。 经由信赖程序，赋与当事人机会，藉以比较衡量因该诉讼之遂行所能获得之实体利益及程序利益一事，于当事人、于法院，均有实益。 譬如Y 1、Y2鉴于就承诺事实之存在，被告负有证明责任，乃主张X在Y1为转租前曾预就转租为承诺之表示，而举在该表示现场见闻者K为证人。 同时，Y 1、Y2亦主张，在Y2就原租赁标的物为使用中，X确曾另为默示的承诺而有B事实存在，并陈述B 1、B 2、B3等事实，但以此等事实之立证需多花费，就其调查之结果又无自信，而对此，X则否认一切承诺事实。 在此情形下，B事实之不存在，可能使X之诉成为有理由，对X有实体上利益，但，就B事实为证明之过程，Y 1、Y2将难免蒙受程序上不利益。 职是，不该断言，不论为多大经济上支出，均非证明并认定B事实存否不可一事，对法院及当事人恒有实益。 为此，从事前考虑诉讼经济的观点言，法院与当事人将有如下选择之必要，亦即究竟认为承诺事实系包含B事实在内，而追求此意义下的真实之确定？抑或将B事实除外，仅就A事实之存否使为证明(讯问K)并予以认定，而甘心忍受较合乎迅速、经济意义的真实之确定？此项选择之实益，尤其如法院能与当事人在诉讼前阶段，尽早经由信赖程序把握案情全貌，而预测到B事实之证明及认定将需花费相当多时，更能显知。 此时，因B事实之证明所将导致之实体上利害(转租权存否)与为B事实之证明所将蒙受之程序上利害(-19-支出劳力、时间、费用与否)，系处于紧张状态，在心证形成作业过程上，使二者调和，将即直接成为法院及当事人的利害。 可知，践行信赖程序，保障当事人比较衡量上述二种利害，并有就上述二种意义的真实之确定，予以择一之机会，乃所必要。 因藉此可使当事人，面对心证形成作业，为充分攻击防御，而在防止发生突袭下，确定真实。 与之情形不同，如经践行信赖程序以后，法院与当事人间，未能一致选定A事实为判决基础事实，而且，为承诺事实存否之认定，当事人仍坚持除A事实外，并求法院认定B事实之存否。 此时，当事人因已预测到不仅A事实，B事实亦同包含于要认定事实内，将得有机会，可更进一步并提出有助于证明B事实存否之资料或陈述意见。 此项预测机会之保障，就当事人能预测B事实亦属判决基础事实言，系认定事实的突袭之防止；就当事人因能预测B事实存否之证明必要性，而更能进而考虑到并提出或证明B 1、B 2、B3等事实存否之重要性言，则属推理过程的突袭之防止。 易言之，倘未践行信赖程序，则有关于B事实之判决，将成为发现真实的突袭。 不仅如此，当事人经由信赖程序，预知因B事实存否之认定将不得不付出相当劳力、时间、费用。 此就当事人能预测到程序上之利害言，乃属促进诉讼的突袭之防止。 在此情形，当事人亦得有比较衡量实体上利害(因并为B、B 1、B 2、B3等事实存否之认定将导致转租权有无之结论)与程序上利害(因并为B、B 1、B 2、B3等事实存否之认定是否将不得不随伴经济上支出)之机会，法院所追求者，乃属存在于二者之调和点上的真实。 在法院与当事人最后选定B事实为主张事实即要认定事实，而将A事实排除于判决基础事实以外之情形，上述分析说明之旨趣，亦同有其适用。 亦即，在此情形下，为证明、认定B事实，就B 1、B 2、-20-B3等事实之全部或其一，践行信赖程序，亦有实益。 换言之，为证明、认定B事实，就有关于B 1、B 2、B3等各事实之实体上利害及程序上利害，赋与当事人预测机会，而选定其中一部分事实或其全部，以进行心证形成作业，对于该二利害之调和，亦有实益。 盖因，此时B事实存否之认定，可能定著于不同意义的真实之一1就B 1、B 2、B3等事实存否均予确定时所意味之真实；2仅就该等事实中之一部分(如仅就B 1、B2或仅就B3)予以确定时所意味之真实。 从B、B 1、B 2、B3等事实全部或一部分存否之认定，系判定转租权有无之关键而言，追求1或2所意味之真实，均与当事人之实体利害有直接关连。 而且由于此事另涉及在程序上节省或支