韩国宪法法院变形判决制度的形成与发展　.doc

韩国宪法法院变形判决制度的形成与发展 韩国宪法法制度的形宋内容提要宪法法院成立之后，韩这一方面归功于韩国宪政建设环境的改主动履行职责。 变形判决制度即是韩国革。 变形判决是相对于原形判决而言的宪”或“合宪”的判决形式可称之为原渐形成的“宪法不合致”判决、“限定判决。 变形判决是针对复杂多样的宪法宪法审判的实效需求，展示了一条法律关键词韩国宪法法院变形作者简介宋永华，复旦大学法学1987年修订后的宪法引领韩国走上了民主宪往大为改善，但在其成立伊始，宪法法院仍面临着诸多困难和不信任。 从历史看，此前19481988年，韩国仅有过l0个宪法审查案件，其中只有3个案件中相关法律被宣告违宪，所以难免有人质疑宪法法院能否有效履行职责，更有人认为宪法法院也将和以前承担宪法审查职权的机构一样是个橡皮图章。 (韩国公法学者对这一新成立的机构的未来也持怀疑态度。 从制度层面看，048本文是复旦大学亚洲研究中心xx年A类项目的阶段性成果。 J ibongL im，“Korean Constitutional Court Standingat the CrossroadsFocusing onReal Casesa nd VariationalT ypesOf Decisions”，International andC omparativ e Law Revew，V o124，P327Jongcheol Kim，“Some Problemswith theKorea nConstitutiona lAdjudication System”，Journal of Korean La w，V o11，N o2，xx，P19James MWest，E dwardJBaker，“T he1987Constitutional Reformsin South Korea Electoral Pro cessesand Judi cial Independence”，Harvard HumanR ightYearbook，V o11，Spr i ng1988，PP163165藏褰遣涪陵龚糜地形威基羼?宪法法院还面临诸多制度缺陷的挑战。 宪法法院法从起草到表决通过，仅历经9个月，可以说是仓促出台，很多规定并未经过认真研究和深入讨论，因而部分条文的可操作性不强，这给宪法法院法的实施带来极大困难。 有关法院判决内容和形式的条文即不甚明了。 韩国宪法法院法第45条规定“宪法法院只决定被提请的法律或其条款的违宪与否”，也就是说宪法法院法律合宪性审查案的判决形式是“违宪”或“合宪”。 这是宪法法院法关于判决形式的基本规定，按照该规定所作的判决可称之为“原形判决”。 xx年，定居在日本、美国等国家的部分韩国人向韩国宪法法院提起宪法诉愿诉讼，主张韩国公职选举及选举舞弊防止法(Election ofPublic Off i cialsand Preventionof ElectoralMalpractice Act，简称“公职选举法”)关于“只有定居韩国的公民可以参加总统选举、国会选举或全民公决”的条款侵害了虽拥有其他国家永久居留权但依然拥有韩国国籍的公民的选举权，请求宪法法院宣告其违宪。 抛却宪法法院最终的判决不谈，仅就宪法法院法第45条的规定看，宪法法院此时只能作出宣告上述条款“违宪”的判决，但是宣告其“违宪”将会使公职选举法失去对选举人范围的界定，导致各种正在进行中的选举活动因失去法律依据而被迫停止，这必将使民主政治秩序和宪法秩序陷入混乱。 该案件所显示的只是复杂多样的宪法案件的冰山一角，但其引发的问题对宪法审查制度的有效运行却是至关重要的。 该案件体现的现实与法律之间可能产生的冲突表明，宪法法院的判决不应该是仅仅回答“是”与“否”的问题。 实践中，韩国宪法法院秉承立法精神开展创新，通过对个案判决的技术化处理，逐渐形成了变形判决制度。 一变形判决产生的基础与形成过程韩国宪法法院审判权和判决的特点是变形判决产生的基础。 第一，从审判权客体看，韩国宪法法院在法律合宪性审查中，可以就整部法律的合宪性进行整体审查，而不受该法律“个案争议内容”所限；这和美国式“违宪审查”有所不同，美国联邦最高法院仅就法律中“涉嫌违宪争议的特定条款”进行违宪审查，并不审查整部法律的合宪性。 第二，从判决对被审查法律的效力看，韩国宪法法院可作出整部法律合宪或违宪的判决，被判违宪的法律也因此整体失效，这对宪法所统率的整体法律秩序而言可能会产生较大影响；而在美国，违宪判决的效力仅及于被审查的特定条款，整部法律的合宪性不受影响，只有当法律的违宪条款与其他部分相互依存而无法分割，联邦最高法院才会考量立法者的原意，进而决定是否宣告该法律因部分内容违宪而全部失其效力。 第三，从判决对法律秩序的影响看，韩国宪法法院的判决可起到宪法解释的作用，具有史庆璞美国宪法与政府权力，三民书局，xx，第4l页。 049当t!差韩凰2一每冬季曼普遍约束力，对宪法为首的秩序有很强的维护和重塑作用，如若仅作简单的合宪与否的判断可能会带来宪政秩序的破坏；而在美国，审查对象的特定性和判决效力的有限性可以在一定程度上避免判决对整体宪法秩序产生直接影响。 第四，对于韩国宪法法院判决效力的认识存在以下逻辑上的拓展首先是法律合宪与否的问题，进而再确定被宣告违宪的法律是有效还是无效的问题无效的话，是全部无效还是部分无效，是向后的无效还是自始无效，等等。 也就是说，宪法法院判决内容应明确，一个没有指向或指向不清的判决会带来更严重的法律秩序的混乱，人们面对这样的判决将无所适从而任意为之。 从维护宪法秩序的稳定和完整角度考虑，判决应对这些问题作出明确的回答。 1989年7月，韩国宪法法院就一起“继受税法案”作出判决。 该案原告系汉城石油公司的会长，在为其公司购买一块农田的所有权时，由于卖方不同意将农田所有权转让给公司，于是原告就以个人名义先买下再转让至其公司名下。 由于原告难以取得出售土地的许可证(无法出售给公司)，其转让行为就被龙山税务局根据继受税法第32条第2款第1项之规定“对于应当强制登记的财产，因所有权转移而作登记或变更时，若发现实际所有权人和登记簿记载的权利人不一致，则视为自登记之日起由实际所有权人赠与给登记簿记载的权利人”视为赠与，并征收相应的赠与税。 于是原告提起了宪法诉愿诉讼，请求宪法法院审查继受税法第32条第2款第1项的合宪性。 经审理，宪法法院认为“只要按照该条款不适用于(非以逃税为目的而)登记在非实际所有人名下的财产的解释就不违宪”，即在宪法法院所限定的适用范围内，该条款是合宪的；也就是说，该条款不得适用于超出宪法法院所解释的范围。 根据宪法法院的判决，继受税法第32条第2款第1项不必被宣告违宪，但也不再适用于原告。 此乃韩国宪法法院作出的第一个超出宪法法院法所规定形式的判决后被称为“限定合宪”(1imited constitutiona1)判决。 1989年9月，宪法法院就一起“国会议员候选人参选保证金案”作出了另外一种宪法法院法没有规定其方式的判决。 该案原告系一位落选的国会议员候选人，诉请宪法法院判决选举委员会返还其竞选时缴纳的参选保证金并对国会议员选举法第 33、34条进行合宪性审查。 该法第33条规定独立候选人应缴纳2000万韩元的参选保证金，政党提名的候选人应缴纳1000万韩元参选保证金；第34条规定候选人退选或未得到总有效票数的三分之一选票时，参选保证金将被没收。 在判决中，宪法法院认定国会议员选举法规定“候选人应缴纳参选保证金”的条款“与宪法的规定不一致”，并要求国会限期修改该法，到期后国会若仍未修改则该条款将“违宪”。 这一方式被宪法法院称为“宪法不合致”(unconformable to the constitution)判决。 050The Constitutional Court of Korea，The First TenYears ofT he KoreanConstitutional Court，xx，PP189191The Constitutional c ourt ofKorea，T he Fir st TenYears ofT he KoreanConstitutionalCourt，pp172174羲凰褰遮渍挛瑕凑糜形成复羼?在随后的审判活动中，宪法法院坚持了这一做法并不断探索新的适应现实需要的判决方式，将它们通称为“变形判决”(modif ied decisions)。 “变形判决”的理论与实践并非韩国宪法法院原创，而是德国宪法法院在实践中的创新。 在1970年之前，德国联邦宪法法院都是以将违宪性和规范的自始无效性以及无效性(强制性地)结合在一起作为其(判决)的出发点。 从1970年开始，联邦宪法法院通过其判决逐渐确立了“限于对违宪的规范作出不一致性宣告”、“仍然还合宪的宣告”或称“吁请裁判”、“对于法律的合宪解释”等三种类型的“变形裁判”。 这种突破法律规定的“创新”在刚开始时受到了诸多批评，被认为是违背法律的，但随着变形判决的实效逐渐体现，理论研究相对丰富之后，其原则上的必要性得到了广泛承认，也逐渐被社会所接受。 从严格意义上说，韩国宪法法院的变形判决本身仍可归入宪法法院法所规定的“违宪”判决形式，无论是宪法不合致还是限定违宪或限定合宪本质上都是违宪判决，只不过是对判决内容、判决效力等分别作了技术化处理，允许一定程度的变通以使其更符合实际需要。 例如，上述“继受税法案”中法官将本来宽泛的继受税法相关条款作了限定解释，解释到它不违反宪法的程度，即“以逃税为目的才征税”。 宪法法院通过对法律问题作技术化的变通，达到回避适用宽泛的甚至违宪的继受税法之规定，提出宪法诉愿的原告权利得到了维护；而继受税法也不用被宣告违宪，国会的尊严和法律的秩序都得以保全。 可见，韩国宪法法院的判决原则上应宣告法律或法律条款的“合宪”或“违宪”；法律或其条款被宣告违宪时自始无效，被宣告合宪时继续有效。 而变形判决是对上述判决原则必要的、技术化的补位，实践中形成的“变形判决”有“宪法不合致”、“限定合宪”与“限定违宪”。 二宪法不合致判决前述“国会议员候选人参选保证金”案是韩国宪法法院史上第一个“宪法不合致”的判决。 评议该案时，宪法法院法官们普遍认为首先，单纯的“违宪”或“合宪”宣告因过于刚性故不足以灵活充分地表达其对被审查法律的理解，而宪法所力图调控的法律秩序复杂异常，刚性的宣告可能导致法律制度的真空，造成混乱和破坏宪法秩序的稳定性；其次，刚性的宣告可能不当地限制或逾越了立法机关的权力；再次，作为一种限制参选人数量和保持选举严肃性的方式，该韩国宪法法院与德国联邦宪法法院的变形判决的对应关系大致是“宪法不合致”对应“限于对违宪的规范作出不一致性宣告”、“限定违宪”对应“仍然还合宪的宣告”、“限定合宪”对应“对于法律的合宪解释”。 德j克劳斯施莱希、斯特凡科里奥特德国联邦宪法法院地位、程序与裁判，刘飞译，法律出版社，xx，第397460页。 051当韩凰-2每冬季暑?条款是“合宪”的，但是要求的数额过多将会使态度严肃却贫穷的参选人丧失机会，这侵害了他们担任国家公职的基本权利，甚至将选举变成“有钱人的游戏”；它所要求的独立参选人缴纳保证金2000万韩元保证金和政党提名的候选人缴纳1000万韩元之内容违反了宪法的平等原则，侵害了独立候选人的平等权和选举经费由公共财政负担的宪法规定，所以该条款是“违宪”的。 最终，考虑到对国会及其立法权的尊重、考虑到国会组成人员性质应当一致的需要以及考虑到成为国会议员的条件应保持平等等因素，宪法法院判决宣告该条款“与宪法规定不一致”，并进一步指出“国会应于一定期限之前修改与宪法规定不一致的条款，在规定期限之前该违宪条款仍然可暂时适用，到期仍未修改则立即失效”。 1991年，宪法法院在另一个有关选举保证金条款的案件判决中，进一步完善了“宪法不合致”的判决方式。 该案是对地方议会议员选举法中要求“参选人缴纳选举保证金”的条款的合宪性审查，宪法法院对该案的判决和前述案件的判决方式和内容是一样的，但对判决理由的说明有所不同地方议会议员选举法有关“要求交纳保证金”的条款是合宪的，但“要求过高的保证金数额”是违宪的，所以一种更好的解决方式是国会对违宪部分作出修正，而不是由宪法法院废止收取保证金的条款。 宪法法院实际上通过这一判决基本阐明两个问题一是其作出“宪法不合致”判决的合法性在于以尊重国会立法权的方式保障法律秩序；二是其在什么情况下将作出“宪法不合致”的判决，即被审查条款既包含合宪成分又包含违宪成分。 随着采用“宪法不合致”方式进行判决的案件数量逐渐增多，宪法法院也进一步完善了“宪法不合致”判决方式，形成了更加丰富的适用条件和判决内容，如“国会应于一定期限之前修改与宪法规定不一致的条款，在规定期限之前该违宪条款暂停适用，到期仍未修改则立即失效”；仅宣告相关条款“与宪法规定不一致”，不再作进一步的宣告；确立起“原则上，宪法不合致判决不为与宪法规定不一致的法律或条款设定暂时适用期限，而是暂停其适用，同时终止普通法院可能适用该法律或条款的案件的审理，以避免更多宪法审判诉讼被提起”为“宪法不合致”判决的基本原则。 再看xx年的“公职选举法”案，相对妥善的判决方式正是“与宪法规定不一致，但相关条款可暂时适用”的宪法不合致判决。 xx年6月28日宪法法院作出的这一判决解决了韩国政治生活中长期存在的问题，受到定居海外的韩国人的热烈欢迎，国内各政党也表示支持。 xx年1月22日，韩国国会对宪法法院的判决也做出了积极的回应，根据该判决的要求，通过了公职选举法修正案，300万海外韩国人将能够在xx年韩国总统选举时行使选举权。 052See The Constitutionalc0un ofKorea，Twenty Yearsof The Constitutional co叭o fKorea，xx，PP131132韩郑效植300万海外韩国人将从xx年总选开始获选举权，载韩国中央日报中文网，chinesejoinseomgbarticledo?method=detail&artid=14984，访问日期xx年9月24日。 (一)限定合宪判决麓凰褰速遘变形廛复羼?三限定判决如前所述，宪法法院对“继受税法案”的判决是其历史上第一个“限定合宪”判决，也是其作出的第一个“变形判决”。 之所以作出“限定合宪”的判决，宪法法院解释说，尽管被审查的法律条款有违宪的一面，但如果它同时能够以合宪的方式进行解释，宪法法院可就此视情况作出“限定合宪”或“限定违宪”的判决。 时任宪法法院院长的赵奎光法官后来进一步解释说，根据文本和立法原意，如果对法律的解释产生了两种含义，一种合宪而另一种违宪，宪法法院就不能对其作违宪宣告，而最好宣布它应按合宪的那种解释继续适用。 无论是“限定合宪”还是“限定违宪”，法律性质本质上都是一样的，都属于“部分违宪”的宣告。 之所以区分为“限定合宪”和“限定违宪”，只不过是视案件情况的需要以便于选取一个最恰当的方式而已。 该判决在事实上确立了韩国宪法法院“合宪性解释”的取向，即法律解释的合宪性推定原则。 这也表明，限定合宪是宪法法院所采纳的一种宪法解释方法，限定合宪判决则是应用这一解释方法得出的结论。 综上，作出限定合宪判决的前提是对法律或法律条款存在两种以上的解释，既包含可认定为合宪的解释，也包含可认定为违宪的解释；限定合宪的表达逻辑采取“在?的解释下，不违背宪法”或“只要按照?的解释，就是合宪的”的方式；限定合宪判决虽然不具有从文本上改变相关法律规定的效力，但事实上限定了今后只能按照宪法法院认为合宪的解释适用该条款，除此之外的理解或解释等同于已被宣告“违宪”。 (二)限定违宪判决宪法法院的第一个“限定违宪”判决是1991年4月1日宣判的“公开道歉案”判决。 该案原告是东亚日报总裁及其旗下东亚女性杂志的主编。 在一起由前“韩国小姐”因主张东亚日报旗下的东亚女性杂志1988年6月的一起报道损害了她的名誉而提起的民事诉讼中，前“韩国小姐”要求东亚女性杂志对其赔偿并公开道歉。 当东亚Et报一方要求审查民法典第764条关于诽谤行为应承担道歉的民事责任形式的规定被汉城地方法院拒绝后，东亚日报提起了宪法诉愿，认为民法典的规定违背了公民“良心自由”的宪法权The ConstitutionalCourt ofKorea，Twemy Yearsof TheConstitutionalCourtofKorea，xx，P168TheConstitutionalCourt ofKorea，Twenty Yearso fTheCons titutio nalCourt ofKorea，Pp-218-2xx3当代藏凰2复冬季?利。 宪法法院的判决是这样的“民法典第764条若解释为公开道歉是恢复受损害的名誉的恰当方式时，是违宪的。 该案的“限定违宪”判决使得普通法院此后在审理名誉侵权案时，不得再作出“公开道歉是恰当的恢复名誉的方式”的判决。 国会对该判决作出了积极的反应，修改了民法典的相关条款，韩国民法学界也通过此判决进一步思考传统民事法律理论如何适应宪政条件下的人权保护需要。 可见，限定违宪也是一种宪法解释方法，作出限定违宪判决的前提也是对法律或法律条款存在两种以上的解释，既包含可认定为合宪的解释，也包含可认定为违宪的解释；限定违宪的表达逻辑采取“包括?在内的解释，是违宪的”的方式；限定违宪判决也不具有从文本上改变相关法律规定的效力，但事实上排除了已被宣告“违宪”的解释今后适用的可能性。 限定违宪判决还在一定程度上扩展了宪法法院的审判权，成为宪法法院审查行政命令、规章、规则等合宪性的依据之一。 很多法律都授权行政机构就本法适用的细节问题制定具体的规则，那么，若宪法法院宣告该法律“在?的解释下，是违宪的”且相关行政立法恰好规定了该特定解释，显然，宪法法院限定违宪的判决效力应当及于该行政立法。 那么，宪法法院审判权扩展至行政命令、规则和规章，是不是构成对最高法院相关规范审查权的逾越，甚至是违宪呢?笔者认为，宪法法院审判权的扩展是宪法法院审判权行使的自然结果，是规范上下位阶法律效力、维护宪法秩序所必须的，不构成违宪。 (三)限定合宪判决与限定违宪判决的异同限定合宪判决与限定违宪判决的“技术思路”是一致的，这是其相同之处第一，从产生的条件、环境和目的方面看，限定合宪与限定违宪是一致的；第二，二者都是针对法律或法律条款有两个以上理解时，解释宪法的方法和技术；第三，二者本质上都是违宪判决，在程序上作出此类判决也需要六名以上宪法法院法官的赞同；第四，无论作出限定合宪还是限定违宪判决，实际上取决于宪法法院对判决实效的评估是排除某种违宪解释还是限定其合宪的范围。 二者“技术路径”上的区别也是明显的。 第一，限定合宪与限定违宪的表达形式是截然相反的，限定合宪是一种肯定式的表达；而限定违宪是一种否定式的表达；第二，限定合宪在肯定某种解释合宪的同时，消极地排除或否定了其他解释的合宪性及其适用性；限定违宪在否定某种违宪解释的同时积极排除与之相应的适用性，(消极地)肯定了其他解释的合宪性；第三，限定合宪的技术路径在于禁止对法律条款的扩大解释；限定违宪的技术路径则在于禁止对法律条款作某o54陈欣新韩国转型时期的司法审查，载中国法学网，iolaworgshowNewsasp?id=948，访问日期xx年9月25日。 韩国实行二元宪法审查模式宪法第107条第1款规定宪法法院有权对法律进行合宪性审查，第2款规定最高法院有权对行政法规、规则和命令进行合宪性审查。 蔑国窦蘸渍熙套劁糜形威发最?一特定解释。 与限定违宪或限定合宪作为一种宪法解释方法直接确定受审查法律或条款的含义不同，宪法不合致判决构筑起一道“违宪法律或条款”与宪法之间的缓冲带，通过对“