不动产预告登记法律制度研究.doc

不动产预告登记法律制度研究 Abstract The Real Estate Property Preliminary Registration Law System(REPPRLS)was establishedby Germanyin theMiddle Ages,and adoptedby Switzerland,Japan andmany othercountries.REPPRLS isalso animportant civilright inour countrys Property Law.October1,xxProperty Lawwhich hasmade clearrequirements onThe Real Estate PropertyPreliminary Registrationwill beformally putinto effect.Along withthe rapiddevelopment ofreal estatemarket,mercial buildingsale contractregistration shouldbe changedgradually toREPPRLS because of theabsence of an unifiedtheoretical supportand thepulsory registration.Requirement onTheRealEstatePropertyPreliminary Registrationin PropertyLaw isnot specificenough,to furtherprotect thesafety ofreal estatetransaction andeffectively balancethe economicinterests ofthe parties,the firsthalf ofthis paperdescribes thetheoretical basisof REPPRLS,the lastpart ofthe paperproposes somegeneral rulesof REPPRLS.The partymust havethe correspondingconditions andright prove;the partyshould submitlegitimate application,identity card,proof ofthe existenceofaneffective requestright to the registrationoffice;Action aordingtotheverdict,judgement,mediation ofthe courtor arbitrationtribunal orthe administrativedecision,and actionby theinsolvency administrator,will beinvalid tothe preliminary registration obligeeif theaction againstthe contentof preliminary registration,except theaction providedby law;When therequest protectedby preliminary registration isrealized,the resultingreal propertypriority ispursuant tothe timepreliminary registrationestablished;Preliminary registrationis permittedto registrationcredibility.Registration recordeven withmistakes,but aslong aspeople trustthis registration,they canstill obtaindesired benefit;Obligor isapproved toadvocate the right toplea,this rightshould notbe limitedor eliminatedbecauseofthe registration;When theright torequest transfer,the registrationtransfer followed.Preliminary registrationshould notbe transferredseparately;When registrationcause iseliminated,preliminaryregistrationobligee givesup ordoesnt exerthis right,real propertyobligee ownstherightto exclusiveplea andrequest toobliterate thepreliminaryregistration,preliminaryregistrationis over.Key words:PropertyLaw,RealEstateProperty RegistrationLaw,PreliminaryRegistrationLawSystem,Legislation Proposal.原创性声明及论文格式 11、原创性声明论文使用权说明格式如下原创性声明本人声明兹呈交的学位论文是本人在导师指导下完成的研究成果。 论文写作中不包含其他人已经发表或撰写过的研究内容，如参考他人或集体的科研成果，均在论文中以明确的方式说明。 本人依法享有和承担由此论文所产生的权利和责任。 学位论文作者签名日期 22、论文使用权说明格式如下学位论文版权使用授权声明本人同意授权华侨大学有权保留并向国家机关或机构送交学位论文和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅。 论文作者签名指导教师签名签名日期签名日期不动产预告登记法律制度研究1引言德国土地登记法与德国民法典中的物权编相得益彰，其重要性不言而喻，1但不动产物权登记的全貌尚未为我国民法学界所熟知。 在我国民法学科知识体系中，不动产物权登记被其他更闪光、更宏大的物权法主旨所遮掩，对不动产物权登记进行深入分析和讨论者寥寥无几。 而在德国，几乎每一本物权法教科书都要用相当份量的页面来专门论述登记；在日本，研究登记的大部头著作和学术论文如雨后春笋般不断涌现。 我国现有的理论明显地不能给实践问题提供比较妥当的方案，实践的需求表明了登记理论的生命力。 作为大陆法系民法中不动产物权变动的一项重要制度，预告登记制度起源于中世纪之普鲁士法，旨在保全以不动产变动为目的的债权请求权，赋予该请求权以物权的排他效力。 xx年3月16日第十届全国人大第五次会议通过的中华人民共和国物权法于第一编总则，第二章物权的设立、变更、转让和消灭，第一节不动产登记，第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。 预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 第一次从法律上确立了我国的预告登记制度。 本文的研究，尝试以民事法律制度中的不动产预告登记制度为对象作若干探讨，基本思路是通过从理论上科学、准确、全面地厘清和把握我国现行预告登记制度的性质、特征、范围、功能、效力、构成等一系列基础性问题，进而对国外不动产预告登记制度、假登记制度与我国商品房预售合同登记备案制度进行相应规则的比较法考察，以及对我国不动产预告登记在实践中之制度缺失进行审视和检讨。 基于经验总结、理论思考，揭示出如何妥当地整合法律文本和规则背后、实践生活中的各种要素。 本文的研究旨在探讨应然的预告登记制度，力图提出完善我国不动产预告登记制度以及进一步修订我国不动产物权登记法的参考建议。 1常鹏翱.物权程序的建构与效应M.北京中国人民大学出版社,xx:379.不动产预告登记法律制度研究2第一章不动产预告登记制度的涵义及意义第一节不动产预告登记的内涵界定 一、不动产预告登记的涵义与特征不动产，最通俗解释就是土地、房屋、树木等不能移动的物。 理论解释不动产,指土地以及建筑物等土地附着物。 2现实社会中，不动产一般均为基本的生存或生活资料，其价值一般较大系物权之重要客体，其权利的归属及变动与社会经济秩序关系甚大。 不动产的转移和取得要以登记为要件。 不动产登记，不动产权利的取得应当以登记为要件,不动产登记之效力与社会财产之归属、利用的秩序相关，各国均普遍设有不动产登记制度，以期避免纠纷、减少讼争。 不动产登记制度源自欧洲，是指经当事人申请，国家专门机关将土地及其定着物的所有权及他项权利的取得、丧失与变更，依法定程序记载于专职机关掌管的专门薄册上的事实或行为。 我国现行物权法第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。 广义不动产登记包括权利的、取得时间、权利变化情况和不动产的面积、结构、用途价值、等级、坐落、从坐标、图形等诸多事项。 狭义不动产登记仅指土地及其定着物所有权与他项权利的登记。 从登记时间的角度，不动产登记包括预告登记与本登记。 本登记直接决定或影响物权的变动，而预告登记本身并不导致物权的变动，其功能仅在保障不动产物权变动的顺利进行及物权存在之秩序。 不动产预告登记是预备登记制度的重要组成，是立法技术的一个重要创造。 各国规定的预告登记在具体内容上存在差异，其概念表述也有不同。 我国学术界将预告登记翻译为预先登记、预登记、暂先登记等。 预告登记,即为保全一项以将来发生不动产物权的移转、变更、废止为目的的请求权而进行的不动产登记。 在不动产变动中,从达成权利移转合意到办理权利变更登记的过程可能需要一段较长的时间,在此期间有可能出现危害债权人请求权实现的情形。 如在此期间房屋所有权人将房产又移转给善意第三人并履行了登记手续，就会导致物权优先原则的适用，善意第三人成为该房屋所有权人。 尽管请求权人可以通过追究原房屋所有权人的违约责任来在一定程度上补偿自己的损失，但其设立债权并取得房屋所有权的目的毕竟还是落空了。 为保护自己的利益,债权人在权利变更登记之前可以申请预告登记，目的是确保于将来只发生该项请求权所期待的不动产物权变动的法律结果。 预告登记发端于早期普鲁士法上规定的异议登记制度。 早期的普鲁士法上的异议登记分为固有异议登记和其他种类的异议登记两种。 固有异议登记具有保全权利和顺位的效力,而其他种类的异议登记只有保全权利的消极效力。 后期的普鲁士法,1872年5月5日的所有权取得法和土地登记法没有废弃早期2物权法有关名词解释J.中国集体经济,xx (4):21.不动产预告登记法律制度研究3的普鲁士法上的异议登记制度,而是将其称为预告登记,并承认两种类型3（一）是保全已经成立的物权的预告登记,这是现代异议登记的渊源；（二）是保全物权的转移、消灭的债权请求权的预告登记,这是现代预告登记的真正发端。 德国民法继承了普鲁士法,用异议登记制度代替了以前保全物权的预告登记制度,同时又承认了保全债权请求权的预告登记制度。 日本的不动产登记法中规定的预告登记制度与德国民法上的异议登记制度相对应，与日本法中预告登记相对应的概念为假登记。 台湾民法深受德日民法影响,在土地法中也规定了保全请求权之预告登记制度。 根据北京大学法学百科全书（民法学商法学卷）中对于本登记的介绍，可以了解到，本登记（Register inEnd）又称终局登记，与预备登记相对应，这种登记将不动产物权的设定、移转、分割、合并、增减以及消灭记入登记簿中，有确定的终局的效力。 考察本登记的概念，使预告登记的特征清晰起来。 预告登记自产生之日起，就是为债权请求权保驾护航的工具，请求权是预告登记得以生成的前提和运动轨迹的中心圆点，在一般情况下没有正确请求权作为依托的预告登记不具有正当性。 预告登记保全请求权的措施是借助登记这个公示形式，使请求权具有几分物权效力，正可谓借力生力。 可用简洁的公式表示为“预告登记=债权请求权+登记薄记载”。 与一般的房产登记相比较，预告登记具有如下特点（一）特殊性。 一般的房产登记其登记内容是已经完成的房产物权。 而预告登记的内容并不是房产物权，而是以将来发生房产物权变动为目的的请求权。 （二）临时性。 预告登记本身并不能替代正式的房产物权变动登记，因此在条件成就、期限到来或其他物权变动的条件具备时，当事人应当办理正式的物权变动登记。 4现实的不动产登记中，本登记占绝大部分，预告登记只是在不具备本登记条件时而为的一种临时登记。 预告登记保全债权请求权的意义，在债权请求权没有合法抗辩事由的前提下，将其转化为物权，预告登记本身不能对抗针对请求权的各种合法抗辩，在请求权受到合法抗辩（如请求权在法定情形下的无效、请求权罹于消灭时效等）后，本登记最终不能发生，预告登记也因失去保全的对象而消亡。 正是受制于债权请求权的存续时限，预告登记不可能像本登记那样固守所有权终其一生。 无论本登记是否发生，预告登记存续的临时性都是确定的。 （三）担保性。 预告登记用于担保引起不动产物权变动的债权请求权，是对与不动产有物的固定联系的应当保护的债权请求权赋予物权效力的一种担保方式。 5（四）从属性。 债权请求权的存在是进行预告登记的前提条件。 若债权请求权消灭，则预告登记随之自动消灭。 预告登记还可以和债权请求权一同转让给第三人。 根据其担保债权的目的和对债权存在、行使的依赖性，预告登记相当于一项从属性的权利。 6（五）对抗性。 3王轶.物权变动论M.北京中国人民大学出版社,xx:165167.4万孝红.预告登记的性质、法律效力及运用中的几个问题J.房地产行政管理,xx (3):34.5孙宪忠.德国当代物权法M.北京法律出版社,1997:154.6德曼弗雷德沃尔夫.物权法M.吴越,李大雪,译.北京法律出版社,xx:234.不动产预告登记法律制度研究4纳入预告登记的请求权，对将来发生的、与该项请求权内容相同的房产物权处分行为产生对抗的效力，以致将来只能发生请求权所期待的后果。 二、不动产预告登记与异议登记的区别所谓异议登记，在德国法上称之为异议抗辩登记，瑞士法上称之为临时登记，日本法上称之为预告登记。 异议登记是指事实上的权利人及利害关系人发现不动产登记薄中登记的权利与真实权利状态不符时，将自己对不动产登记薄中关于权利登记的正确性的异议抗辩予以登记的制度。 其法律效力是直接中止现时登记的权利人按照登记的内容行使权利。 异议纳入登记后，登记权利的正确性推定作用丧失效力，第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得不动产物权，与异议登记相悖的处分行为绝对无效。 因各种原因导致不动产登记簿的内容错误，权利人和利害关系人可以申请更正登记。 如果登记簿上的权利人不同意更正，利害关系人可以申请异议登记。 物权法规定的异议登记制度，作用是防患于未然，在事实不明了前作出限制和提示。 清华大学法学院申卫星副教授举例称，若一对同居人共同出钱买房，但产权证上只写了男方名字，男方试图私自卖房。 女方发现后提出异议，为了防止男方先将房产脱手，女方可申请异议登记。 而买房者在看到此房存在争议后，一般不会匆忙购买。 7但按照我国现行物权法规定，女方必须在异议登记后15天内提出起诉，若在期限内没有起诉，异议登记失效。 另一方面，15天期限也保障了权利人的交易权，避免有人恶意申请异议登记，延误交易时机。 异议登记与预告登记是同源不同质的预备登记方式，因此有很多共同之处（一）均具有暂时性，预告登记必须要推进到本登记以后，才能真正发挥其作用。 “可以看出，预告登记本身并无独立的效力，只是在本登记时，才具有意义。 因此，预告登记的命运与效力完全依赖于日后本登记是否可以作成。 8同样异议登记也必须在完成更正登记以后，才能使异议登记人的权利得到保障。 异议登记实质上是一种暂时的保全登记，是更正登记的前置辅助手段。 两者在登记原因上是一致的，都是登记的权利和现实的法律状态不一样。 9（二）均属限制登记，都是通过对登记名义人的处分权限制而达到保全登记权利人权利的目的。 尽管都对登记名义人的处分权进行了限制，但这种限制都是不完全的。 预告登记并不导致土地登记簿冻结，债务人如同以前一样，仍可以对其权利为处分，但该处分行为对于预告登记之被保护者，为不生效力也就是相对的不生效力。 在异议登记中，登记名义人仍然可以在法律允许范围内处分其权利，异议并不导致对土地登记簿的封锁，亦即不导致土地登记簿冻结。 登记权利人虽有可能仅是登记上的权利人，但对权利仍然可以进行处分；而异议所阻却与排除的，只是基于该项处7物权法预告登记防范地产商将预售房卖给第三人，“搜房网”news.soufun./xx-03-19/983087.html，xx年3月19日.8王轶.物权变动论M.北京中国人民大学出版社,xx:169.9李昊.异议登记制度研究C/蔡耀忠.中国房地产法研究（第2卷）.北京:法律出版社,xx:602.不动产预告登记法律制度研究5分行为的善意取得（善意取得指为了保护正常交易而设立的一项法律制度。 如甲把借来的自行车当作自己的自行车出卖给乙,乙不知该自行车是甲借来的,这时乙是善意的购买人。 构成善意取得,必须符合法律规定的各种条件。 ）。 (三)均属于保全登记，目的都在于确保登记权利人的权利得以实现，并均具有阻止登记公信力的作用，只不过预告登记之制度目的，在于保护以物权变动为内容之请求权，而异议登记保全的是真实物权，其目的在于阻却因信赖登记簿之正确性而发生的权利取得。 10（四)均可以依共同申请或假处分命令而为之，不过该共同点只有在德国法上才存在。 德国法中的预告登记与异议登记同出于普鲁士法的预备登记制度,后几经周折到了德国民法典中才成为两种截然不同的法律制度，均具有保全权利、给世人以警示的功能,但它们的区别非常明显:（一）适用情形不同。 异议登记因登记错误而产生,无登记错误就无异议登记，适用于登记的权利与真实权利不相符时，为防止真实权利人丧失权利的危险所采取的保护手段；预告登记与登记错误无关,适用于不动产物权变动的原因已经发生,但不动产物权变动尚未完成的情形。 （二）保全对象不同。 异议登记保全登记错误时所产生的更正登记请求权;预告登记保全作为物权变动原因的债权请求权。 异议登记是为了中止现实登记人的权利，是保护事实权利人及利害关系人;预告登记是为了保护权利人的请求权。 异议登记保全的是物权，是既得权；而预告登记保全的是债权请求权，是期待权。 （三）功能不同。 异议登记制度价值在于对抗本登记的权利正确性推定，通过抗辩登记的正确性以阻断登记薄的公信力，异议登记只是针对现有登记的一种置疑，并不是对现有登记的推翻，所异议之物权的状态，尚处于真伪不明的阶段。 所以异议登记不能适用登记的推定效力，当然也就没有公示公信力。 而预告登记意义在于限制不动产物权人的处分权，用于标志将来的物权变动,具有预告未来的功能,以促进不动产物权变动的完成。 预告登记具有公示公信力。 （四）品性不同。 异议登记具有宣示性,旨在表明登记可能错误的状态,故不能被善意取得；预告登记具有设权性,因预告登记之成立，为一项法律行为方式的设立行为，故依德国民法典第893条之规定，可自不正确登记之同意人处，进行预告登记之善意取得。 （五）在推进至本登记的程序上，预告登记权利人取得利害关系人的同意后方可进行，至少在我国台湾地区，利害关系人的承诺书是预告登记权利人推进至本登记的必要条件；而异议登记在有理由时可以直接涂销无效的登记，无需征得利害关系人的同意。 预告登记与异议登记可以衔接并用。 第二节不动产预告登记制度的意义 一、不动产预告登记制度的效益分析法律经济分析是运用经济学的分析方法来解释法律规范，故可谓是种科际整10德鲍尔施蒂尔纳.德国物权法（上册）M.张双根,译.北京:法律出版社,xx:365366.不动产预告登记法律制度研究6合的学问。 11从经济学的角度看，有效的制度就是能够保证达到社会最优的制度。 而是否达到社会最优其衡量指标又是多元的，其中交易成本和收益是最重要的指标。 法律成本是指法律系统运作的全部费用支出，它具体包括立法及法的实施等各个环节中当事人实现权利、行使权力、履行义务和承担责任所耗费的人力、物力、财力、时间资源。 法律成本在性质上属于交易成本。 交易成本的概念最早由1991年诺贝尔经济学奖得主科斯于1937年提出来，后科斯又将这一概念引入对制度的分析。 在社会成本问题一文中，科斯说“为了进行市场交易，有必要发现谁希望进行交易，有必要告诉人们交易的愿望和方式，以及通过讨价还价的谈判缔结契约，督促契约条款的严格履行，等等。 12从法的运行的角度看，法律成本可分为立法成本、实施成本，前者指立法过程中人力、物力、财力和时间等资源的支出，后者则指在法律实施（执法、司法、守法）过程中的投入。 一般讲，影响立法成本的因素主要有（一）法律规范的产生机制。 自发产生的规范由于省却了专门的分析研究费用，因而发现成本较低，相反自觉的、超前的立法则发现成本较高。 发现成本，是指市场主体在情势复杂和信息不完全的环境中为获取真实、充分、有效的信息，作出正确行为选择所耗费的资源，其实质是信息成本；13（二）法律的稳定性。 法律的稳定性越强，改、废的次数就越少，故而费用也越低；（三）法律的社会性和普遍性。 在各国越是普遍的法律就越容易互相借鉴，从而节省了立法成本； (四)立法技术。 立法过程中大量现代化技术手段的运用可以大大缩短时间而降低立法成本。 影响实施成本的因素主要有 (一)法律内容的科学性，越符合科学规律的法律越容易实施； (二)法律的操作性，操作性越强的法律越容易实施； (三)守法激励机制，当个人守法的结果与其私人利益相一致时，法律因为具有内在的利益驱动性而易于推行；14 (四)法律实施机构设置的合理性，机构设置如果对当事人的交易活动多有不便，当事人的守法成本将大大提高； (五)公众的法律意识状况和法律传统。 法律效益是指在立法和法的实施过程中的收益减去成本耗费后所得到的综合结果，也即法律在现实生活作用结果中合乎目的的有效部分，用公式表示就是（法律效益法律收益法律成本）与法律成本相对应，法律效益也可分为立法效益和实施效益。 前者指通过立法所取得的时间效益、经济效益和社会效益的总称；后者指人们在法律实施中所获得的司法效益、执法效益和守法效益等的总称。 法律效益的决定因素的主要两项，即法律收益和法律成本，其具体的自变和因变关系通过上述公式自是一目了然。 法律效率是指采用某种法律制度的新增效益与其所耗成本之间的比率，用公式表示就是（法律效率法律效益法律成本）法律效率是将法律自身的投入和产出进行比较以后的产物，其突出表现为单位法律成本所产出的效益量。 因此它是衡量法律制度绩效的重要指标。 从上述公式也11See,e.g.,A.Mitchell Polinsky,supra note10.12美科斯.社会成本问题C/R.科斯,A.阿尔钦,D.诺斯,等,著.财产权利与制度变迁-产权学派与新制度学派译文集M.胡庄君,陈剑波,等,译.北京:三联书店,xx.13盛洪.分工与交易M.上海:三联书店,1994:38.14周林彬.法律经济学论纲-中国经济法律构成和运行的经济分析M.北京大学出版社,1998:350.不动产预告登记法律制度研究7可看出，法律效益和法律成本是决定法律效率的因素，其中法律效益与法律效率成正比例关系，法律成本与法律效率成反比例关系。 而由于法律成本既影响法律效益又影响法律效率，因此其在决定系统中处于关键地位。 经济学理论运用到法律之上，由于法律本身具有强制力，且规范本身的意涵就是要个人去遵守，故纯粹以描述的角度去分析各种行为或方案的利弊似乎有所不足，故在法律经济分析上可能免不了要去谈“应不应该”的问题。 因此在法律经济分析上，可以分为实证经济分析观点及规范经济分析观点。 就法律经济分析实证观点而言，是描述性地说明个人面对法律规范、程序、制度时所作之选择行为，我们可以说是法律赋予个人行为某种价格，从而依理性选择理论，个人的行为会依此种“价格”而作调整。 15而法律经济分析规范观点，则在决定怎么样的法律规范所带来之价格，才能达到社会财富极大化，并主张社会财富极大化是法律规范应该追求的对象。 16在制定法律规范时必须将成本效益的理念融入其中。 关于预告登记制度的成本效益考察。 正统经济学中有所谓经济人的假定，即指会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。 “经济人”是西方经济学中的一个至为重要的假定，这一概念最初从古典经济学那里发端，到现在已经被不断的突破和修正。 本文对“经济人”所作的表述约翰穆勒的观点，他认为，经济学并不论及社会中人类本质和行为的全部问题，而是限制在更窄的范围它把个人仅仅看作是向往拥有财富的一个存在，他能够以达到这一目的的不同手段的比较效率为基础来作出判断。 17这一点在日常的交易活动中有体现，例如甲将其不动产转让给乙，但因其它原因没有进行登记，在形式主义（物权形式主义和债权形式主义）的立法模式下，乙不能取得所有权。 后甲为了获取更大的收益又将该不动产转让给了出价更高的丙，并进行了登记，此时丙确定地取得了所有权。 一般认为，这样做有利于使资源配置到能将其更有效利用的部门（丙出高价，表明丙认为物有所值，该物可以给他带来更大的收益），但这种资源的优化配置是有条件的，即必须是在相同的竞争条件下。 试想如果乙和丙同时向甲表示要购买此不动产，此时若甲将标的物转让给出价较高的丙，这样的物权流转自然是符合资源优化配置的本意。 但如果在乙已经为接受此不动产物权进行了准备或进行了其它以此不动产为必要条件的活动（如已为装修房屋而买了涂料）的情况下，则就很难说是资源的优化配置了。 因为此时甲虽获得了更高的收益，但乙却付出了更高的成本，对于整个社会来说，收益可能并没有增加。 上述情况就是经济学中所常说的外部性，即当一个主体的行动直接影响到另一个或另一些主体的福利时，我们就说前者的行动对后者有外部性。 18曼昆则用最简单的话将其概括为“一个人的行动对旁观者福利的影响。 19从资源配置15See,Thomas S.Ulen,supra note22,at437.16See,Nicholas Mercuroand StevenG.Medema,supra note23.17陶一桃,蔡增正.西方经济学的问题演进M.北京:中央编译出版社,xx:13.18姚洋.制度与效率与诺斯对话M.成都:四川人民出版社,xx:4142.19美曼昆.经济学原理M.梁小民,译.三联书店,北京大学出版社,1999:10.不动产预告登记法律制度研究8的意义上分析，正外部性还是负外部性都会影响资源配置的效率。 20上述实例中甲的行为对乙来讲，显然具有负外部性，它并不能使资源配置达到最佳，因而不能让经济收益最高。 而且甲的行为在法律层面上虽无可指责，但在道德层面上却不值得提倡，如任其发展，对整个社会的信用是有害的，其社会收益很可能降低。 预告登记制度恰好能解决这些问题。 经义务人同意或法院判决后，购买者乙可以将这项请求权纳入预告登记而具有物权的排他效力，故出卖方的任何违背预告登记内容的处分均为无效，这就确保了购买者将来能够获得指定的房屋，其实施后的司法效益是显而易见的。 同时，对于出卖方甲而言，他既然已经同购买方订立了合同，就应当信守自己的承诺，预告登记制度在一定限度内限制出卖方的处分权具有合理性。 而对于第三人丙来说，由于购买者的请求权已被公示，他完全可以通过查询来了解该不动产的情况，防止受到损害。 可见，预告登记制度对经济、社会效益的维护是周到的。 而从其设立成本来看，它只是在本登记基础上的“添砖加瓦”，很多设立成本（如对各国登记制度的调研费用等）都可以由本登记的设立而省却，需要做的只是将该制度形诸法律条文而已。 就实施成本而言，预告登记的作成，虽然需要有对方当事人的同意或法院的判决，但相对于作成预告登记所得的收益来说，这些费用是微不足道的。 在这一点上，当事人是最好的利益判断者，如果他认为请求对方同意或法院判决需费甚巨，他可以不必启动预告登记程序，选择权完全在当事人自己。 综合来看，预告登记的效益成本比是较高的，因而效率也较高。 二、不动产预告登记制度的理论与现实意义（一）理论意义。 在我国打造精致有序的预告登记制度，是健全不动产登记法的需要。 中华人民共和国民法通则第72条及中华人民共和国合同法第133条规定，所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。 不动产物权变动属法律另有规定的情形，我国物权法仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记，否则不能发生物权变动的结果，但并未建立完备的不动产登记制度体系。 不动产交易中，如对房屋的买卖，债权契约做成、债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但债权具有平等性和相对性，债权人仅享有请求债务人为移转登记的权利，并不能阻止债务人违背自己承担的义务而对其不动产所有权作其它的处分。 债权人的请求权也无对抗第三人的效力。 在不动产物权人违约，将不动产物权移转给第三人并登记的这种情况下，在同一不动产上既有物权又有债权，依物权优先原则，第三人将取得该不动产的物权。 此种情形，请求权人可以追究不动产权利人的违约责任，对其债权予以救济，这种法律状态是民法所认可的。 民法是市场经济的直接体现，肯认和尊重竞争；市民尊奉私法自治理念去参与生活，把理性判断作为交往的前提，他必须承受自己料事20周林彬.法律经济学论纲-中国经济法律构成和运行的经济分析M.北京大学出版社,1998:132.不动产预告登记法律制度研究9失误的风险。 债权人如何在这种情形下仍能实现交易目的呢？特别是对于住房权这种生存权即基本人权来说，需要在现有的制度体系下寻找一个法律空间来保护交易的安全。 预告登记制度正是针对这种问题的解决手段，依物权的公示公信准则，使该债权经过公示程序后有了公信的排他效力，足以抗拒后序的物权变动。 预告登记保全债权请求权的直接表现，是限制债务人处分自己的物权，这与异议登记限制登记权利人处分权的功能表现完全相同，不过，正是在保全对象上，两者产生截然对立，并因而成为在不同方面辅助本登记程序顺利展开的措施。 预告登记通过未雨绸缪的手段，强化了债权请求权的效力，为将来的符合当事人意愿的不动产物权实现注入了强心剂；异议登记则用亡羊补牢的机制，将本登记的错误可能性向世人展现出来，以阻断可能发生的登记公信力，维护真实权利人的利益，从而为真实权利本登记的复原提供了基础。 预告登记和异议登记分工协作，成为保障本登记程序运行以及登记制度整体建设的必要途径。 预告登记促进本登记程序的现实展开，一旦本登记程序运行结果的正当性受到质疑，异议登记随即登台露面，进而的更正登记则具有消除错误登记结果的效用，这样的制度衔接说明了预告登记存在的价值和合理性。 从法理的角度来说，预告登记制度符合民法的诚实信用和禁止权利滥用的原则21，符合当今法律注重保护弱者的价值取向。 所有权固然应得到法律的保障，但土地、房屋等不动产具有不可替代的价值，当物权变动对合同相对人有极为重要的意义时，作为利益平衡机制的法律，也应当认同这种期待的未来发生的不动产变动对相对人的意义，从而保障这种变动效果的实现。 （二）现实意义。 1、完善预告登记制度是我国不动产市场发展的客观需要。 自我国实行改革开放以来，土地及房屋不仅为生活所必需，而且成为不可或缺的生产要素，原先被视为禁区的许多不动产权利进入市场，导致了土地二级交易市场的建立。 “一物数卖，自古有之，在物价波动之际，最为常见。 而此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利。 22在不动产交易中，消费者面对更多的是实力雄厚的房地产公司，其主体双方本身就处在经济不平等、信息不对称的状态中，法律上承认消费者有获得特殊保护的必要。 主流学说认为，除了在后买受人以故意致前买受人损害为目的，采用违法的、违背善良风俗的方法而致前买受人债权受到侵害，后一合同当属无效外，若后买受人无故意侵害前一债权的目的，则出卖人和后买受人所订立的买卖契约仍为有效成立，不因前买约而受影响。 23长此以往，所有买受人都势必对不动产交易持以怀疑。 预告登记制度可谓是让债权进入了保险箱，债权人不用再担心债务人的履约诚意，也不用顾忌第三人就其标的物进行的正式登记。 对于出卖方而言，既已经同购买方订立了合同，就应当信守自己的承诺，唯利是图随意撕毁合同，这为民法的诚实信用原则和禁止权利滥用原则所不许。 对第三人而言，由于购买者的请求权已被公示，他完全可以通过查询21张红云.浅论预告登记与我国商品房预售登记的完善J.科技咨询导报,xx (4):97.22王泽鉴.民法学说与判例研究（四）M.北京中国政法大学出版社,1998:162.23王利明.民商法研究（第二辑修订本）M.北京法律出版社,xx:250253.不动产预告登记法律制度研究10来了解该不动产的情况，防止受到损害，倘若未经查询而迳行与出卖方订立合同，由于其有过错，对因该合同无效而引起的损失应承担责任。 2、完善预告登记制度是现实生活的迫切需要。 全国人大常委会法工委民法室主任姚红说“为避免开发商一房几卖、糊弄百姓的现象，物权法规定了不动产登记制度和预告登记制度，一旦签订购房合同，房屋物权透明，金融部门查询方便，公民物权能得到有效保护。 不动产涉及的面很广，土地、房屋是不动产；草原、林地、水库、道路也是不动产；探矿、采矿、养殖等都涉及不动产。 预告登记的实益在于权利人所期待的未来发生的不动产物权变动对自己有极为重要的意义，非要发生这种变动不可；而法律也认可这种变动对权利人的意义，并以法律予以保障。 因此可以说，预告登记制度为买受人保护自己的权利增加了一个可供选择的机会。 或许有人会质疑预告登记制度过多限制了原不动产物权人的权利，使其效率违约成为不能，不符合民法对效率的追求。 然而笔者认为，预告登记对债务人处分权的限制是合理而有节制的，其倡导的处分相对无效原则就是最好的体现。 不动产预告登记法律制度研究11第二章不动产预告登记的性质及所保全的请求权第一节不动产预告登记的性质民法学理界对预告登记的性质存在很大争议，国外学者主要有四种不同意见 一、独立的限制物权说。 在德国法中，认为经由预告登记，独立的限制物权便获产生； 二、非实体权利说。 认为预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，但它不具有任何实体权性质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度； 三、特殊登记制度说。 在瑞士民法中，认为预告登记是赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊登记制度；24 四、物权期待权说。 德国学者赖札认为，登记前的土地所有权受让人的状态，因非完全，故受让人对土地未具有权利，受让人虽得依让与请求权的预告登记受一定的保护，但该项预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权人（让与人）加以拘束，以资限制其权利，受让人纵已为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前的土地所有权受让人的权利，乃非物权，而是物权之期待。 25众所周知，是否具有排他性、优先性、公示性是物权与债权的区别。 物权是绝对权，具有对抗第三人的效力；物权的变动只能在公示后才能成立或具有对抗第三人的效力，不动产物权的变动以登记为公示手段。 债权是相对权，只对其当事人产生效力或约束力，不能对抗第三人。 在国内，关于预告登记的性质，主要有三种观点 一、请求权保全制度说。 认为预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实属困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权的目的，具有若干物权效力的制度；26 二、准物权说。 认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者说是一种准物权；27 三、债权物权化说。 梁彗星教授认为，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。 孙宪忠教授认为，预告登记是将物权法的规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以排他的物权效力，其本质属于物权法向债法的扩张。 房绍坤教授等认为，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力，因此，从预告登记的性质上说，它是债权物权化的一种具体表现。 预告登记发端于当事人申请的意思表示，且将请求权通过公示手段对外展示，反映了物权要求的公示原则；预告登记既是承认并保障权利人对不动产将来的法律支配关系的制度，也是债权债务关系的延伸，是一种担保手段。 故预告登记具有公法和私法的双重性质。 上述对预告登记性质的探讨，实际上涉及到两个问题预告登记的性质，及经预告登记后的权利性质。 前者是指预告登记形式意义上的性质，后者是指预告登记实质意义上的性质。 认为预告登记为一种特殊登24陈华彬.物权法研究M.香港金桥文化出版有限公司,xx:259262.25刘得宽.民法诸问题与新展望M.北京中国政法大学出版社,xx:555.26王泽鉴.民法物权（第一册）M.北京中国政法大学出版社,xx:128.27王利明.物权法研究M.北京中国人民大学出版社,xx:213.不动产预告登记法律制度研究12记制度的观点，界定的仅仅是预告登记这一登记制度本身形式上的性质，但这一界定并不能解决民法上的实际问题，显然无特别探讨的必要。 在理论上需要重点探讨的，应当是经预告登记后的权利性质，即请求变更物权的请求权，或者说请求为本登记的请求权，这一债权请求权，经预告登记后即具有了对抗第三人的效力，这一请求权是何种性质的权利，这才是问题的实质。 第二节不动产预告登记保全的请求权 一、不动产预告登记保全