破产免责制度沿革论　.doc

破产免责制度沿革论 破产免责制度沿革论内容提要对支付不能者的规制，从古至今一直是许多国家的立法和审判实务上的难题之一。 英美的破产法诞生后，对支付不能者的官方处理，被固定到了破产法上，创设了破产免责制度。 战后的日本破产法从英美引进了免责制度，在社会生活中起着相当大的调节作用。 中国在清末就从英美引进破产免责制度，现在台湾省的破产法仍然保留着这一制度。 我国目前的的破产法律规定只对企企业适用，对个人破产者尚尚无适用。 随着市场经济的发展，在已经着手的的破产法修订中要不要采用免免责主义和如何建立免责制度度的学术研究有着重要的的现实意义。 论文联盟。 关键词破产免责制制度支付不能者新规出发发政策免责主义 一、概论论早期的破产免责制度本来来是英美法中特有的一种社会会政策性法律制度。 其内涵是是当善良、诚实的事业家陷陷于破产境地时，在法院的监监督下使其偿还一部分债务，其余的债务则在法院的认定定下给予免责，从而使债务人人恢复失权、走向新生。 11英美法的破产免责制度是是在1705年安妮女王法的的创意下制度化的政策。 18800年美国的首部破产法继继承了这一制度，并且在之后后的一百多年中比英国更快更更彻底地发展成具有美国特色色的慷慨免责制度。 与美国破破产免责制度把免责看成是破破产人享有的当然的权利不同同，英国的破产免责制度则一一直把免责看作是给与诚实的的破产债务人的恩典。 2于是，英美两国破产法的指指导地位发生了逆转，19778年修订的现行美国破产法法的“新规出发政策,对11986年英国的支付不能者者法的制定产生了积极的影影响。 现在，除英国和美美国外，在破产法中采取免责责主义的还有加拿大3、澳大利亚4、日本等国国和我国的台湾省。 大陆法系系国家对个人破产的救济，一一般是通过支付延期或和解等等方法进行的。 在德国，从二十世纪中叶开始就有不不少学者提出引进破产免责的的立法性建议，1988年88月曾遭到破产法修改委员会会的否决5，但是19999年1月1日通过的新破产产法最终承认了破产免责制度度，该法第1条明确规定“诚诚实的债务人”经破产程序而而免责。 6目前，英美法法系国家、日本和我国台湾省省的大多数破产法学者都主张张在对个人破产的救济上采用用无条件的、慷慨的免责主义义。 但是，也有少数学者和专专家对免责制度产生怀疑，有有人甚至提出应对之加以严格格的限制或予以废除。 在美国国，以爱森堡()教授为代表表的一部分学者对现行破产免免责的“新规出发政策”提出出怀疑，认为现行免责制度对对债务人过于宽容，不符合破破产法的历史目的。 77这种观点遭到了哈利斯教教授、素布如()教授、杰克克逊()教授、霍华德()教教授等的猛烈批评。 特别是在在原斯坦福大学法学院院长杰杰克逊教授的不朽名作破产产法的新规出发政策和破破产法的逻辑与界限发表以以后，新免责主义反对论者的的阵营便土崩瓦解了。 8当代日本的主要破产法学者者如伊藤真教授、宫川知法教教授、佐藤铁男教授等在原则则上都倾向于美国的免责主义义。 9但是，也有个别学学者和专家对美国的破产免责责主义持强烈的反对态度。 如如栗田隆教授以当今破产免责责程序多有乱用为理由，提出出在破产案件审理的实务中要要慎重适用免责制度。 100井上薰法官则更加主张日日本社会不需要破产免责制度度，免责制度不适合日本社会会，应予以废止。 11在在我国台湾省，耿云卿博士对对现行破产法第149条规定定的免责制度也提出批评，主主张采用附条件的免责主义。 12在日本和我国台台湾，面对免责主义反对派的的攻击，在理论的阐述和和辩护上尚未有决定性的突破破。 而我国现行的破产制度则则只是面对企业设置，对自自然人尤其是消费者的破产产尚未有破产救济之规定。 我我国目前正在大力发展市场经经济，个人作为民事和经济主主体参加商贸、金融信用用性经济活动的机会和范围正正在日益扩展。 类似于美日等等国的大量消费者破产和信用用卡破产的高潮并非不可能出出现。 以往，我们只是一味强强调债权人的利益，如何追债债讨债等的方法和研究几乎成成了最摩登的并且是天经地义义的思想。 站在债务人特别是是事实上已经破产的债务人立立场上进行辩护的则非常少见见。 在中国历史上曾经存在过过的光辉的破产免责主义，几几乎已被遗忘。 本稿想通过对对破产免责制度沿革的法制史史和思想史考察，提出我国破破产立法采用免责主义的历史史性和政策性根据。 转贴于论论文联盟 二、英国的破产免责制度1542-1543年间通过过的英国最初的破产法把重点点放到了对债权人的救济和对对债务人的处罚上，债务人的的免责没有被考虑在内，破产产被看成是一种犯罪，对破产产者规定须用监禁、驱逐等刑刑罚予以处理。 该破产法在11571年作了补充，在16604年和1623年又分别别作了修改。 根据1571年年的破产法，对骗取或妨害债债权人财产的成年人，通过法法院裁决可将其从神圣的教会会区加以驱逐，或将其关进监监狱。 1604年的修改基本本上对上述规定予以重申，并并规定在逮捕债务人之后6个个月的关押期间，债务人要根根据法院的命令出庭接受审判判。 1623年修改而成的破破产法则减轻了对债务人的压压力，规定破产的债务人可以以向法院提出债务减免或延期期的申请。 13值得尊敬敬的休达王家和斯秋特王族的的活动在债务人的援助上作出出了卓越的成绩。 当时，促进进贸易被看成是中央政府的第第一事业，在现实上也要求对对破产商人进行救济。 枢密院院处理的大部分事宜是与债务务人的援助有关的事项。 这个个活动的主要动机是对过于苛苛刻的契约和习惯法加以一定定的限制。 引导债务人走向更更生的主要方法是，由从从地方商界选出的商人组织进进行债务仲裁。 这个债务人更更生的手续在一定程度上，暂暂时停止了对债权人的救济，但减少了由于对债务人实行行监禁、财产没收或者由于债债务逃亡而招致的社会损损失。 14笔者认为这个个时期实行的破产债务人救济济程序，事实上成了破产免责责制度的萌芽。 破产免责，暂且不论它后来成为了破产产法最崇高的目的这一结果，作为破产法的一个制度却是是1705年英国破产法首先先提出来的。 15当时的的免责只是恩典给在破产处理理上持协助态度的商人，非商商人的破产则适用支付不能者者法，不能得到免责。 翌年，又规定对债务人免责与否要要由债权人进行投票表决，即即破产商人必须在占债权价值值和债权人人数的五分之四的的同意下才能得到免责。 由于于免责只是给诚实的商人的恩恩典，因此对不诚实的商人以以及没有资格得到免责的一般般的支付不能者则依然和以前前一样要加以惩罚。 16上述基本原理在以后的一个个多世纪中一直没有发生太大大变化，直到1861年的破破产法才有了新的突破。 该法法取消了以往破产法和支付不不能者法的区别，规定商人和和非商人适用同一破产法，非非商人的破产也能得到免责。 171869年的支支付不能者法则废止了债务监监禁制度，并规定将已经监禁禁的债务人全部释放。 从此，在破产的处理上商人和非商商人的区别彻底地被消灭了，英国破产法的一般破产主义义和免责主义得到了确立。 18但是，现代英英国的破产免责原理却是从11914年的破产法开始设计计出来的。 该法的第26条规规定了附有比较严格条件的免免责程序。 破产人在被宣告破破产之后，随时可以向法院申申请免责。 但这个申请在对破破产者的官方调查终结以前，不能得到审理。 法院在审理理免责申请时，应同时考虑破破产财产管理人的报告，可以以作出免责的命令也可以拒绝绝免责申请，或者在明确规定定的时间内保留免责命令的效效力，或者给与经后支付的附附条件的免责命令。 19该法在申请手续上规定破产产人应首先履行请求的义务，因此当时大概只有四分之一一或五分之一左右的破产人实实际上请求了免责。 20这一条件苛刻的免责手续在在1976年的支付不能者法法中得到了改善。 该法的第77条规定了“自动免责”，第第8条规定了“根据破产财产产管理人申请的免责”。 221此后，英国的破产制度度反受美国的破产法和债务人人更生制度及其理论的影响，于1986年制定定了新的支付不能者法。 该法法缩短了破产到免责的期间，使免责的手续更简单了。 该该法第279条规定，破产人人在“适当的期间”满了时，法院就可以给予免责命令。 22 三、美国破产免免责制度的发展美国最最早的破产法制定于18000年，该法主要抄袭了当时的的英国破产法。 破产免责只是是适用于在非自发性的破产中中协助破产处理的支付不能的的商人。 23当时，破产产法的机能主要被认为是对债债权人利益的管理和分配，破破产免责被看成是促进债务人人尽快完成财产引渡的“胡萝萝卜”，并且只有取得三分之之二的债权人的同意，才能得得到免责。 2418441年美国通过了第二部破产产法，该法规定不管商人和非非商人、非自发性破产申请和和自发性破产申请，法院都可可以判决给予免责。 251867年的美国第三部部破产法在继承第二部破产法法的基础上明确规定了破产免免责的条件，即免责需要有大大多数债权人的同意和对债权权人完成50%的债务分配。 这个严格的免责条件在18874年的修改案中得到了缓缓和，该修正案规定在自发性性破产中破产人只要取得持有有三分之一债权的四分之一债债权人的同意或者完成30%的债务分配，就可以得到免免责；在非自发性破产的情况况下则可以不问债务的分配率率。 26从这个时期开始始，美国的免责制度事实上已已超越了英国免责制度的范畴畴，开始走向了慷慨的免责主主义。 转贴于论文联盟h t ttp:/1867年的的破产法虽然由于债权人的强强烈反对在1878年被废止止了，但是慷慨免责的立法建建议却一直在律师界、议会和和商会中得到了广泛的讨论。 结果，1898年青年律师师托利的法案被议会采纳，成成了1898年的破产法草案案。 271898年的的破产法坚持了彻底的免责主主义，和以往的破产法相比有有了质的变化。 该法规定在给给予免责与否时不考虑债权人人的意见和最低限度的债务分分配率。 28此外，该法法的第6章还规定了个人破产产财产的“免除”制度，可谓谓对破产人的救济作了周到的的考虑。 2918988年的破产法由于开创了倾向向于保护债务人的彻底的免责责主义，受到了债权人团体的的强烈抵抗，特别是在19003年，当大量债务人得到免免责时，南部各州提出了强硬硬的反对意见。 结果，在19903年议会采纳了债务人和和债权人代表的妥协条款，债债务人的免责受到了一定的控控制。 之后，虽然又经过了多多次修改，但从1903年开开始到现行破产法第7章的免免责方式则在本质上被保留下下来了。 因此，可以说18998年的破产法是美国破产立立法史上具有永久性价值的法律。 30二十世世纪五十年代开始，美国个人人破产的申请剧增，大约955%的破产案件中破产人得到到了免责。 31从七十年年代开始，应比以往更容易地地给予破产免责的议论又活跃跃起来了，于是在1978年年通过的现行破产法中确立了了“新规出发政策”。 “新规规出发政策”是专门对持有定定期收入的个人进行的破产救救济政策，其基本内容是是在法院认可给与债务人一一定免责的基础上，进一步指指导债务人做出一个对其残余余债务用未来收入进行偿还的的计划，从而使债务人尽快走走向更生。 32从此，在在美国的个人破产可以在两种种情况下得到免责救济，即破破产法第7章规定的传统的清清算型免责和第13章规定的的更生型“新规出发政策”的的免责。 免责以及更生的规定定成了美国破产法的中心内容容。 33对个人或者商商人来说，破产法的心脏在于于债务与其他法律责任的免责责乃至“新规出发”的政策。 再生的新规出发的概念，是是不断地活动着的奔向西部开开拓的文化的结晶，是一个支支配性信仰上的中心提案。 让让债务人在比较充足的时间内内，返还全部或者一部分债务务、或者完全不返还的这样一一种严格的法律责任的免除，是不能不存在的美国破产法法的灵魂。 34在财政上上遇到麻烦的个人或者家族，经常可以选择破产法的第77章和第13章寻求救济。 第第7章的清算手续，一般在约约4个月的时间内，在向债权权人作出一部分返还后就可以以马上得到免责。 选择第133章的债务人则要在计划后的的三到五年中返还自己承诺的的一部分债务。 第7章的债务务人在放弃非“免除”的财产产之后其所有将来的收入可以以得到保持；第13章的债务务人则在用未来收入返还一部部分债务的约束下，现在的全全部财产则都能得以保持。 35由于第13章债务人人的还债计划往往是在对无担担保债权人的0%或者10%以下的返还率下被认可的，因此第13章常常比第7章章更受债务人的欢迎。 366 四、日本的破产免责制制度日本最初的破产法是由由德国人老斯勒起草、于明治治23年公布的旧商法的第三三编规定。 该法主要模仿法国国和德国的破产规定，采取了了商人破产主义和非免责主义义。 37进入大正年代后后，英国的免责主义得到了花花冈敏夫博士和齐藤常三郎博博士等学者的介绍。 38同时，加藤正治博士则主张张运用“和议法”的强制和议议制度对“债务者阶级”实行行“解放”。 39但是，1922年通过的破产法仍仍然是模仿德国破产法，虽然然采用了一般破产主义，却没没有采用免责主义。 第二次次世界大战后，日本以经济济民主化和扩大人权为背景景，在美国的指导下陆续完成成了各项法律的修正工作。 11949年在占领军司令部的的指示下开始修改破产法。 40在破产免责制度上兼兼采了美国和英国的规定，即即在免责的债权范围、不需要要固定的债务分配率及不许可可免责的事由上大致采用了美美国的做法，在免责需要申请请这一程序上则采用了英国的的做法。 41这个修正成成了1952年公布的现行破破产法第366条第2款以下下的免责规定。 由于日本的破破产免责规定是和会社更生法法同时引进和制定的，因此许许多学者认为破产免责的法理理和公司更生的法理是一致的的。 当时具有代表性的民事法法学者兼子一博士认为，在财财产法的主体性上对法人和个个人实行差别性考虑是没有必必要的。 个人的法主体性在财财产性上应以法人特别是财团团为标准来考虑。 42这这个见解曾经成了日本破产免免责主义的宪章，是早期日本本破产免责制度的理论基基础，并且在现在仍有一定的的影响。 但是，近年来日日本的一部分有力学者开始为为破产免责寻找新的理论根据据。 在七十年代，山木户克已已教授提出破产免责的目的的是为了促进作为自然人人破产者的更生，其根据在于于人的尊严乃至人性的保障这这个道义的理念。 这个学说得得到了当今许多学者的支持和和发展。 43转贴于于论文联盟/进入八十年代，日本消费费者破产和信用卡破产的问问题十分严重。 如19844年全国各地法院受理的破产产申请数有二万六千多件，11991年受理的有二万五千千多件，其中自然人的破破产申请占90%以上。 444根据1983年和19984年的官方调查，因无力力偿还债务或破产而自杀的年年间约有一千三百人，离家出出走的年间超过一万人。 445目前法院在处理个个人的破产免责申请时，只要要债务人没有犯下法律意意义上的诈欺财产或不诚实行行为，一般都能得到免责，近近数年来的免责率均在95%以上。 46但是，关于于免责的理论根据，在学学者和有关专家之间尚没有形形成统一的认识。 对免责的不不同看法大致可分为把免责责看成是对债务人的“特别恩恩典”和把免责看成是债务人人的“更生权利”这样两种主主张。 前者是因袭了英国免责责主义的传统思想，后者则倾倾向于美国的慷慨免责主义。 五、我国能否采用免责主主义之我见我国是古代文明明社会中没有过破产立法法的国家之一。 1906年在在卓越的法律家沈家本的努力力下，仿照西方诸国制定了第第一部破产法即“商部奏定破破产法”。 该法采用商人破产产主义，并且引进了当时英国国的破产免责主义，该法第666条规定如破产人确有破破产理由，则在偿还债务的十十分之一时就可给予免责。 这这与当时日本旧商法第10449条采用的非免责主义相比比，可以说在立法上是一个进进步。 47但这个法律受受到了当时商部财政处的反对对，翌年10月就被废止了。 由于该法具有立法科学性，因此在其被废止后，仍仍然有人在司法实务中援用其其规定。 中华民国初期，民国国政府聘请了日本法学博士松松冈义正起草破产法。 松冈博博士参照当时日本破产法的规规定，采用了一般破产主义和和非免责主义，1915年完完成了破产法的起草工作。 该该法在1926年付诸试行，由于在许多点上与中国商人的和解习惯相违背，因因此在司法实务中没有严格被被采纳。 4819355年中华民国通过了新的破产产法，重新采用了免责主义。 根据该法第149条规定，破产人除犯诈欺破产罪而受受刑之宣告者，一般在依调协协或破产程序还债之后，其不不能偿还部分视为消减。 该法法的免责条件非常宽容，并且且在强制和解的情况下也承认认免责，被日本法学家认为是是世界上少有的立法之例。 49根据该法草案初稿的的说明和有关学者的研究，该法采用免责主义的理由由可归纳为债务人在破产的的情况下，已经陷入不幸的地地位，因此在终结破产程序之之后应将其从债务的束缚中解解放出来，允许他寻找新的生生活机会；不然债权人随时可可对其财产实行强制执行，对对债务人未免太苛刻，这与我我国固有的和平和宽容的习惯惯也不相符；破产法在破产财财产的范围上已采用了膨胀主主义，即对债权人的利益保护护已做了相当的考虑，因此对对债务人的利益也应加以考虑虑，不能把债务人逼入绝境。 50但是，当破产人犯犯有该法第154条规定的诈诈欺破产罪而受刑之宣告者，则不能给予免责。 但当破产产人得到无罪判决或者有罪的的判决被上诉法院取消的情况况下，仍然可以给予免责。 51法院作出免责决定后后，债权人的请求权即视为消消减，但是债权本体仍然存在在，破产人在恢复资力后有偿偿还或不偿还的自由。 522这个当然的破产免责主义义比战后日本采用的免责主义义要来得彻底得多。 53我国目前的破产制度只对对企业或公司适用，对个个人债务者尚无破产之规定。 现在，我国正在大力发展展市场经济，对以市场场经济为前提的破产法特别是是个人破产问题的研究已不再再是脱离实际的空谈了。 向市市场经济的转向，必然会从企企业的私有化中产生出较高的的失败率，实行破产免责主义义可以在非常不透明的经济情情势下，当开始新的实业、冒冒必要的经济风险时，鼓励个个人或者个人的经济组织坚持持理想和信心；实行债务人更更生或破产免责制度，也可以以给法院提供在新的市场环境境中援助有生存机会的实业家家的柔软性标准；并且，至少少在新的市场经济没有完全确确立的时期，外国的投资家会会来华寻求较大的亲密度，在在新的制度下体验商业成功的的方法，破产免责乃至更更生的规定也许会在兴奋外国国投资家的神经方面起到不可可替代的作用。 54转贴贴于论文联盟/在我国，起源于英美日日的信用卡系统正在普及之中中，各种信用卡的发行数急速速增加。 目前在市场流通通的信用卡有长城信用卡、牡牡丹信用卡、金穗信用卡、万万事达信用卡、维隆信用卡等等数十种，信用卡破产的高潮潮也许很快就会到来。 对个人人破产的处理也将成为将来破破产制度的中心课题。 我国历史上曾经对个人破产实实行过宽容的免责主义，并且且在一定程度上被证明它符合合中华民族崇尚和平、协力经经商的良好传统。 我国原来的的破产免责主义主要是参考考英美的破产法而制定的。 现在，在国内法学界也有学学者对破产免责主义表示出肯肯定的意见。 55因此，在进一步完善我国的破产产立法中，笔者认为应该进一一步研究世界上有代表性性的英美破产法，特别是应对对英美破产法的灵魂，即破产产免责主义进行深入的研究；在制定和利用破产免责制度度方面则可同时参考战后日本本的做法。 一旦我国的个人破破产或信用卡破产成为社会会问题时，可以考虑引引进破产免责主义，对善良但但不幸的事业家或消费者进行行一定的债务免责，以便让他他们尽快获得新生，促进社会会的安定和繁荣。 1加藤正治英国破产法法的特征，载破产法研究究第6卷，有斐阁19277年版,第191页。 霜岛甲甲一英国破产法制的现状状续英国破产法的特征，判例时报1975年第第319号，第3页。 22齐藤常三郎破产法法及和议法研究第9卷，弘弘文堂书房1934年版，第第69页。 中野贞一郎关关于美国破产法的免责，法学论丛1951年第33号，第102页。 3加拿大破产法第142条条规定个人在破产后的3个个月到1年中，破产财产的受受托人可以为破产者提出免责责申请。 免责可以被法院拒绝绝或中止，也可以无条件或附附有条件地被认可。 参见A.Mears,D.F Flaschen,E.Powers,Int e ernational Lo oanWorkouts and,1988,4在澳大利亚破产法中中，免责被认为是破产法的主主要目的之一。 个人破产者可可以通过两种方法取得免免责一种是根据破产法第1149条，从破产之日起满33年后，自动取得免责；另一一种是根据破产法第150条条，按照法院的命令给予免责责。 参见D.Rose,Lewis Austra alianBankru p ptcy Law,19990,5上原敏敏夫关于西德破产法的修修改草案，判例时报11989年第694号，第338页。 6李永军破产法律制度，中国法制出版社20000年版，第348页。 77T.Eisenb eerg,Bankrup t tcy Lawin Pe erspective,U CCLA,1981,8S.Harri s s,A Replyt oo Theodore 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