商鞅的法律起源思想(法律史论文).doc

商鞅的法律起源思想汉书刑法志记述了远古时代的涿鹿之战、颛顼与共工之间的战争，说明刑罚由来以久。刑起于兵，在先民看来法律的起源与甲兵密不可分。夏商周也是用兵、刑大刑征服异族而定天下。这是中国法律起源的途径之一。其二则是“部落时期的庄严祭礼导致了礼的形成与发展” 马小红，姜晓敏：中国法律思想史，中国人民大学出版社2010年版，第8页。，这也是后来儒家“德主刑辅”法律思想的先声。那在法学主要代表人物商鞅看来，法律的起源又是怎样的呢？一、商鞅所处时代（一）社会层面1、政体的改变到战国时期，诸侯纷争愈演愈烈。相比春秋时期，“春秋是属于贵族政治的的封建时代，尽管贵族与贵族之间有矛盾冲突，但是，从宏观角度来分析，政治上的参与权大部分还是掌握在贵族手中。如果没有贵族的参与，春秋时代的政治就不成为政治了。相反，战国却是君主专制政治的时代，世卿巨室被打击、被消灭，权力高度集中在国君一人手中，底下不过是一批没血缘关系而只有职业关系的官吏。” 郑良树：商鞅评传，南京大学出版社1998年版，第4页。血缘关系约束力越来越弱，对贵族等级制度产生了强烈的冲击。体现在赏罚方面就是“壹赏”与“壹刑”。“ 所谓壹赏者，利禄、官爵，抟出于兵，无有异施也。” 商君书赏刑。“所谓壹刑者，刑无等级。自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。” 商君书赏刑。权力高度集中的君主制，使得当时的世卿巨室受到了重创。世卿世禄被颠覆，人们对战功越来越重视。2、经济的转型铁器工具的使用与牛耕技术的广泛推广，当时社会的生产力有了较大提高。“随着农业、纺织业及手工业的进步，一个旧有的社会阶层商，在春秋中期以后就开始酝酿、冒升，并且在春秋末叶发展壮大，吸引了不少优良的知识分子加入行列。春秋末期晋国叔向说商人一方面能金玉其车，文错其服，一方面也能行诸侯之贿（国语晋语八），孔子学生子贡从商，孔子说：赐不命而货殖焉，亿则屡中。（论语先进）商人阶级的逐渐被肯定，并且进行政治交易，似乎已是时代的趋势了。于是，贵族过去那种以农耕地掌握国家经政命脉的局面于焉随大江东去，经济和政治不但随着春秋的结束而分开，经济活动的内容也随着战国的来临而转型，成为另一种文化的新局面。” 郑良树：商鞅评传，南京大学出版社1998年版，第5页。3、社会阶级的兴替封建制度的分化，使得贵族分子流落民间，“他们为了谋生，挟其知识、文化到处讲学设教，从事教育活动，因而打破了贵族垄断教育、学术及文化知识的局面，使文化、知识普及庶民，使平民百姓知识化及学术化。孔子就是这种分化中涌现出来的最伟大的杰出代表，他培养了无数的平民子弟；而这些子弟，又再培养千千万万下层社会的平民，影响了整个战国时代。知识文化的普及至庶民，使社会下层拥有干预政治的力量。另一方面，上层的贵族由于各种复杂的原因，逐渐腐化、解体，然后，逐渐退出政治舞台，由这批新知识分子取而代之。到了战国时代，除了那七个诸候保留一点贵族血统之外，整个社会由上层至下层几乎成为一个开放、自由的社会了总的来说，经过长期的演变，战国时代种种面貌、精神及内涵，已经完全异于春秋时代，流行的完全是商业文化、经济文化了。” 郑良树：商鞅评传，南京大学出版社1998年版，第6-7页。（二）文化层面1、战争引起抢掠争夺的功利思想礼乐征伐自诸侯出，春秋战国战乱不断。“战争是财产重新分配的一种手段，然而，这种手段是非法的、强暴血腥的。战争使人丧失理性，使人转趋残酷无情，使人陷入无穷欲望的深渊，对人的影响是深远及深刻的。从西周开始，中国历史就步入这种以公开抢掠的方式来重新分配财产的高峰期。春秋时代更是如此，而且有加剧之虞。然而，到了战国，战争不但依然频仍，而且战争越来越剧烈残酷，暴师经岁，杀人盈野，死伤枕籍，十倍百倍于春秋时代。” 郑良树：商鞅评传，南京大学出版社1998年版，第9-11页。对利益的追逐，使得诸侯国不惜诉诸武力。利益使得国与国之间吞并不断，战争不断。这种情况下，功利思想在人们心中占据主导地位就不难想象了。2、纵横家引起朝秦暮楚的投机风尚策士周游列国，游说四方。当时出现了一个群体纵横家，“纵横家是先秦诸子之中，最富商业意识及思想的一群策士；而纵横家之徒，即主宰战国时代，成为战国时代的主流，儒家及法家无法望其向背。春秋时代孔子固然已开启了周游列国、士无定主的风气；战国时代的墨子、孟子也已频频游说列国，主张各种不同的结盟方式，邦无定交；然而，他们到底还坚持了兴灭国，继绝世、以礼为国以及非攻的基本原则，没占染上投机取巧的商业文化。然而，纵横家却恰恰相反，他们既无定主，也没有原则性的立场，更没有固定性的主张及思想，他们完全是商贾的作风，那儿有利润就追逐到那儿去，那儿利益已枯竭就远离那儿，他们投机豪赌，他们买空卖空，他们到处开空头之支票。” 郑良树：商鞅评传，南京大学出版社1998年版，第12页。纵横家蔚然成风，与上面功利思想的风靡紧密相关。人们追逐利益的心越来越强烈，投机风尚弥漫开来。3、新兴知识分子注重功利的文化贵族流落民间，带动了新兴的知识分子。然而绝大部分知识分子都出身卑微，来自社会的中下层。“这批新兴知识分子为战国带来什么文化呢？其价值观及风格又是什么呢？当苏秦失意返家，备受家人嘲笑时，他所透露出来的大志是：夫士业已屈首受书，而不能以取尊荣；虽多，亦奚以为！ （汉）司马迁：史记卷六九苏秦传。在苏秦的观念中，知识分子人生最大的目的取尊荣，其他事物即使再多，亦奚以为！” 郑良树：商鞅评传，南京大学出版社1998年版，第12页。商业文化在当时氛围浓厚，而这种商业文化是种鄙俗的商业文化。游说成为了新兴知识分子的最佳出路，人们只知道“取尊荣”的手段，却忘记了自己的目标是什么。相比春秋时期，战国时代的功利思想是越来越重。“由于战争掠夺频仍，贪欲无餍，人性失常，尊礼重信当然就一点用处也没有了；由于朝秦暮楚投机风尚流行，当然再也不会论宗姓氏族；由于庸俗的商业文化大行其道，宴会赋诗这种古雅的政治文化当然被遗弃；总而言之，从文化层面来看，战国时代已大异于春秋时代了。总论这两个时代，由于社会层面及文化层面种种差别，一个是古典的，一个是庸俗的；一个是崇尚精神的，一个是臣服于物质的，因此，其所发挥出来的社会表象，无论是什么范畴，都有很大的差异。” 郑良树：商鞅评传，南京大学出版社1998年版，第17-19页。二、商鞅的法律起源论（一）法家学派对法的定义在法家看来法是与礼相对立的，“法家给法下过许多定义，其中有一些是涉及法律的本质和特点的。这些定义归纳起来，大体可分为两类。” 张国华：中国法律思想史新编，北京大学出版社1998年版，第114-115页。1、法律是公平正直的法律是区分曲直的标尺，“法律应该是公平正直的，因而如同量长度的尺寸、正曲直的绳墨、称轻重的衡量石等度量衡一样，可以作为衡量人们行为的客观准则。商君书修权也说：法者，国之权衡也。他们所以用度量衡来比拟法，也就在于强调法的客观性和平等性。” 张国华：中国法律思想史新编，北京大学出版社1998年版，第115页。法律是社会最重要的规范，正曲直、明事非当然是题中之义，但是在法家看来这种平等性并不是全体社会成员的平等。“法家这种观点虽然是以普通性的形式，即作为社会全体成员代表身份提出的，但实质上主要代表当时的新兴地主阶级，反映了新兴地主阶级要求在法律面前与贵族平等的思想。因此。法家的法也就不同于别亲疏、殊贵贱的礼。” 张国华：中国法律思想史新编，北京大学出版社1998年版，第115页。虽然法家在当时提出的法的本质并非现在我们所说的公平正义的法。但是对于颠覆旧贵族、打破旧等级制度起到了关键作用。法家的“法”是新兴地主阶级争取自己利益的必然产物，这也和当时社会功利思想风尚密不可分。2、“法”与刑相结合法与刑的含义在某种程度上是高度重合的，但是在分析法家的法的本质时，“以法作为定罪量刑的依据，以刑及其与之相对的赏作为保证行法的手段” 张国华：中国法律思想史新编，北京大学出版社1998年版，第115页。，法与刑分开来看，刑成了保障法实行的手段。“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心。赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。” 韩非子定法。可见，法的实施由刑来保障。法与刑相结合的思想，显然有别于长期以来“礼”与刑相结合的思想。“因为自西周以来，由于奴隶主贵族实行礼不下庶人，刑不上大夫的礼治，礼和刑是分开的。礼主要用来调整贵族内部以及本氏族或部落成员的关系，刑则主要用来镇压奴隶和平民，即所谓使民战栗。法与刑结合也就意味着刑可上大夫。与此同时，法既然以刑为保证，法也就成了人们必须遵守的行为规范，具有以国家暴力为后盾的强制性，如果谁敢违犯就要受到刑罚的制裁。这是法不同于礼的又一特点。中国封建社会的法律之所以以刑法为主体，乃至民刑不分，思想上就是从法家开端的。” 张国华：中国法律思想史新编，北京大学出版社1998年版，第115页。新兴地主阶级急于获取自身应有的地位，法律就是最佳手段。所以法家的法律观就可以被人理解，“法家把法说成是公平、正直的客观准则，也就是他们对法律本质的一种看法。在法家看来，当时新兴地主阶级反对贵族垄断经济、政治利益的世袭特权，要求土地私有和按功劳与才能授官予爵等主张是公平的，而维护贵族世袭特权的礼则是不公平的。因此，应当按照新兴地主阶级的意志来立法，也只有按照新兴地主阶级的意志所立的法才能称法。由此可见，法家所讲的法不是一般的法律。所以法家讲平等，只是替当时作为平民的新兴地主阶级向贵族争平等，即使在形式上也不同于后来资产阶级提出的在法律面前人人平等。” 张国华：中国法律思想史新编，北京大学出版社1998年版，第115-116页。法家的法律观必然是当时社会与文化的体现，君臣关系的松动、功利思想的泛滥。显然法家的“法”与“礼”是相互对立的，是新兴地主阶级对世袭贵族发出的挑战。法律是维护国家利益的手段，这是前期法家极力强调的，“法律是为整个国家利益服务的，它高于包括最高统治者在内的所有社会成员的个人利益。他们称个人利益为私，整体利益为公；体现这种利益的法则为公法。公高于私，因而法也高于私，而且两者势不两立。” 张国华：中国法律思想史新编，北京大学出版社1998年版，第116页。法家对法的本质的探索是大胆的，虽然法家所谓的“公”与“私”并非今日的公益与私权，但是法家对特权阶级的挑战是进步的。当然法家的法律观无法抹去当时社会文化的烙印，但是法家对法的重视使得统治者也越来越重视法律在治国过程中的重要作用。（二）法律的起源1、法律与国家同步产生商君书开塞篇中说：“天地设而民生之。当此之时也，民知其母而不知其父，其道亲亲而爱私。亲亲则别，爱私则险，民众而以别险为务，则民乱。当此时也，民务胜而力征。务胜则争，力征则讼，讼而不正，则莫得其性也。故贤者立中正，设无私，而民说仁。”商君书开塞。法家认为法律的产生并非与人类产生相伴随，天地初开时人们只知其母不知其父。当时人与人之间关系的准则就是爱自己的亲人，随着人口的增长就需要尽力分别亲疏，对他人的利益侵害也愈发激烈。人与人之间的纠纷需要公正的解决而又得不到公正的解决，每个人都无法得到自己想要的生活。于是人们寄希望于贤人的出现，成为一个仁爱的人，把爱人利人作为自己该做的事情。如果这样社会就能安定下来，法律当然也就不会出现了。然而，人们对利益的追逐是不可遏止的。“当此时也，亲亲废，上贤立矣。凡仁者以爱为务，而贤者以相出为道。民众而无制，久而相出为道，则有乱。故圣人承之，作为土地、货财、男女之分。人分定而无制，不可，故立禁；禁立而莫之司，不可，故立官；官设而莫之一，不可，故立君。即立君，则上贤废而贵贵立矣。” 商君书开塞。人们的行为还是需要法律来约束，社会的混乱才有可能减弱。贤人在人们之间定明分，对土地和财物进行划分。当然，“明分”是靠“礼”来约束。这还是远远不够的，制定法令、设置官吏、设立国家，于是法与国家就同步产生了。人们之间的关系要受到法律的规范，只有这样社会才不至于过于混乱。2、法律起源于“定分止争”的需要新兴地主阶级当然希望保证既有的个人财产权利，在国家产生后法律“定分止争”的作用也越来越凸显出来。就如上文所说，法律与国家的起源同步。而“定分止争”在国家出现前是法律出现的关键原因，在国家出现后亦是法律能够保持如此活力的重要原因。人与人、部落与部落之间的相互争斗，社会十分混乱，光靠“仁爱”约束功利的人性是如此的苍白无力。于是，有了国家与法律。在国家产生后仍需要法律，这是因为“定分止争”仍是法律产生的重要原因。法家的明分不单单是分工和等级，“法家所谓分即作为土地货财男女之分，主要指以土地私有制为基础的财产所有权。他们这种法律起源论不但完全排除了殷周以来的天命神权思想，而且由于和定分止争联系了起来，也就初步触及到适应保护私有制和维护社会秩序与安定等需要的问题。他们并且指出，国家与法律是在突破亲亲而爱私的氏族组织的情况下产生的。” 张国华：中国法律思想史新编，北京大学出版社1998年版，第116-117页。由此可见，法律的“定分止争”是在保护土地私有制为基础的财产所有权。在国家与法律产生之后，法律得以在社会关系中扮演重要角色也是“定分止争”的诉求。在法家的法律起源论中，法律的产生主要在于“立禁”和“止争”。3、“三个时代”与“圣人不法古、不修今”人们的行事方法随着历史进程发生着变化，“然则上世亲亲而爱私，中世上贤而说仁，下世贵贵而尊官。上贤者，以道相出也；而立君者，使无用也。亲亲者，以私为道也；而中正者，使私无行也。此三者，非事相反也，民道弊而所重易也，世事变而行道民也。故曰：王道有绳。” 商君书开塞。上世即“上古”，这大体是母系社会至父系社会的过渡，这一时期的人们只懂得爱自己的亲人，社会关系也比较简单。中世即“中古”，大体是黄帝至尧、舜、禹时代，人们只是崇尚贤人，喜欢仁爱的。下世即“近古”，大体指夏、商、周，人们重视尊贵，尊崇官吏。法律的产生经过了三个时代的孕育，至近古时官吏与君主设立，国家产生。于是法律终于产生。而在这之前，上古时人们的行事原则是自私，只爱自己的亲人；中古时代，倡导仁爱、崇尚贤人，仁爱成为了这时的主旋律；法律在近代正式产生，成为了规范人们行为的主要规范。商鞅认为，之所以会这样并不是人们做的事情发生了改变，而人们遵循的原则发生了变化。世事发生了变化，人们的行来原则也就发生相应的变化。于是，由法起源的过程，商鞅认为国君治国是有一定准则的。“夫王道一端，而臣道亦一端，所道则异，而所绳则一也。故曰：民愚则知可以王，世知则力可以王。民愚则力有余而知不足，世知则巧有余而不力不足。民之生，不知则学，力尽而服。故神农教耕而王天下，师其知也；汤、武致强而征诸候。服其力也。夫民愚，不怀知而问；世知，无余力而服。故以王天下者并列，力征诸侯者退德。” 商君书开塞。社会具体情况不同，治理国家方法也就不同。不同时代的人物，神农教人农耕而王天下，是以其智；商汤与周武是以武力使诸侯国臣服，是以其力。靠智慧统治天下的人废除刑罚，而靠武力征服天的人则放弃了德与教化。既然世无常法，并没有一直适用社会的唯一准则。所以，“圣人不法古，不修今。法古则后于时，修今则塞于势。” 商君书开塞。法律的动态变化是因为社会具体情况不断变化，这也是法律起源过程的延伸。作为一国之君的圣人，既不能效法古代，也不能拘守现状。效法过去，会被时代甩开；而拘守现状，同样会跟不上形势的发展。三代都不效法前代，但都能把国家治理好。所以创建王业与保持王业的手段是不同的。政权的取得往往要靠武力，而取得政权后安定天下则用礼义。我们可以认为，商鞅还是肯定了礼义在治世的作用。可是，身处乱世的他当然主张靠变法实现王霸天下。所以，商鞅法律起源论是其变法主张的前奏。4、乱世下的重刑主义法律起源经过了三个时代，至商鞅时的战国末期天下是这样一个状况，“今世强国事兼并，弱国务力守，上不及虞、夏之时，而下不修汤、武。汤、武塞，故万乘莫不战，千乘莫不守。此道之塞久矣，而世主莫之能废也，故三代不四。非明主莫有能听也，今日愿启之以效。” 商君书开塞。强国兼并，弱国防守。商鞅认为，夏、商、周之后并没有出现第四个大一统的时代。若要实现统一又该如何呢，商鞅先是分析了现状与古人的区别“古之民朴以厚，今之民巧以伪。” 商君书开塞。既是有如此的差别，所以古今的治国方式也当然是有差别的“故效于古者，先德而治；效于今者，前刑而法：此俗之惑也。” 商君书开塞。德治是适合古人的统治方式，而商鞅认为自己所处的时代则应当把刑罚放在首位。“今世之所谓义者，将立民之所好，而废其恶；此其所谓不义者，将立民之所恶，而废其所乐也。二者名名贸实易，不可不察也。立民之所乐，则民伤其所恶；立民之所恶，则民安其所乐。何以知其然也？夫民忧则思，思则出度；乐则淫，淫则生佚。故以刑治则民威，民威则无奸，无奸则民安其所乐；以义教则民纵，民纵则乱，乱则民伤其所恶。吾所谓利者，义之本也；而世所谓义者，暴之道也。夫正民者：以其所恶，必终其所好；以其所好，必败其所恶。” 商君书开塞。在人们看来的义与不义与商鞅所认为的义与不义是不同的，商鞅认为若用“义”来教化民众，民众倒会放纵，民众放纵就会作乱，民众作乱就会受害于他们所厌恶的东西，也就是民众所认为的不义。于是，商鞅认为刑罚是根本，而人们所认为的“义”却是暴乱的根源。所以商鞅认为刑罚是相当重要的，于是就是有了下面商鞅重刑思想。商鞅说：“治国，刑多而赏少，故王者刑九而赏一，削国赏九而刑一。夫过有厚薄，则刑有轻重；善有大小，则赏有多少。此二者，世之赏用也。刑加于罪所终，则奸不去；赏施于民所义，则过不止。刑不能去奸而赏不能止过者，必乱。故王者刑用于将过，则大邪不生；赏施于告奸，则细过不失。治民能使大邪不生，细过不失，则国治，国治必强。一国行之，境内独治；二国行之，兵则少寝；天下行之，至德复立。此吾以杀刑之反于德，而义合于暴也。” 商君书开塞。商鞅看来，治理好的国家必是刑罚多于赏的国家，所以创建王业的君主，九分用刑而一分用赏。衰弱的国家则与之相反。赏罚是常用的两种办法，而刑罚不仅要惩于已然更要防于未然。商鞅认为，这样的话再细小的罪过也不会漏掉。国家也会因此安定。商鞅法律起源论最终演变成了重刑思想，法律在商鞅看来是治理国家的重要手段。法律的规范作用要强于仁爱和礼义。相比起其他学派，尤其是战国末期的儒家代表人物荀子，商鞅的法律起源论与其有何差异呢？三、商鞅法律起源论对荀子的影响（一）荀子对商鞅的继承1、礼的起源荀子与商鞅同处战国末期，或者说比起商鞅来，荀子所处的战国末期更加混乱、功利思想也更加浓厚。荀子在说明礼的起源时，说到这是因为人的群性与分。荀子同样感受到了那个时期人们对利益的追逐已经到了疯狂的地步。“定分止争”与商鞅所认为的一样，是礼的起源。与商鞅所认为的法律起源的原因相同。2、重法荀子提倡重法，这显然是受到了前期法家思想的影响。当时各国的变法运动，法律开始受到了人们的重视。在实践层面，法律的地位被荀子提高了。荀子作为先秦最后一位集大成者，对法比起前人也更加重视，“因此，要重建政治系统，就不能无视法在当时社会中的地位。荀子是一位具有现实主义品格的伟大思想家，因此，他必然会理性地看待法律在维护国家政治的社会秩序方面的客观价值。” 王颖：荀子伦理思想研究，黑龙江人民出版社2006年版，第165-168页。援法入礼，在荀子看来三代时礼与法就开始共存了。只是当时的法就是“刑”，是对违礼者的处罚。就像有的学者所说那样，“发端于部落战争中的刑，仅仅是中国传统法的一个组成部分，若要完整地论述法的源头，在中国就不能不论及礼。如果说部落战争是法产生的外部的因，那么部落内部成员关系的变化则是法产生的内部原因，也是礼充满温情的原因。