法律论文-FIDIC.doc

天津大学2006届本科生毕业设计（论文） 第一章 FIDIC合同条件概述1.1 FIDIC合同基本问题1.1.1 FIDIC相关概念“FIDIC”是国际咨询工程师联合会（Federation International des Ingenious Conseils）的法文缩写1。其英文名称是International Federation of Consulting Engineers。FIDIC于1913年由欧洲5国独立的咨询工程师协会在比利时根特成立。现总部在瑞士洛桑。在国际上它具有很高的权威性，其成员为各国的和地区的咨询工程师协会。FIDIC专业委员会编制了许多规范性的文件，其中应用较广的就包括土木工程施工合同条件，即业内通称的FIDIC合同条件。它是世界各国土木工程建设管理百余年经验的总结，科学地把国际工程技术、管理、经济、法律有机的结合在一起，用合同的形式固定下来，详细地规定了业主、工程师和承包商的责任、义务和权利。1.1.2 FIDIC性质FIDIC合同条件是大型复杂建设工程项目管理的国际惯例，它是在一定约束条件下(工期、投资、地域特点等)建设项目的质量保证体系，它包括了高水平项目管理的丰富内涵。国际咨询工程师联合会作为一个国际性的非官方组织，其编写FIDIC合同条件的宗旨，就是要将各个国家独立的咨询工程师行业组织联合成一个国际性的行业组织；促进还没有建立起这个行业组织的国家也能够建立起这样的组织；鼓励制订咨询工程师应遵守的职业行为准则，以提高为业主和社会服务的质量；研究和增进会员的利益，促进会员之间的关系，增强本行业的活力；提供和交流会员感兴趣和有益的信息，增强行业凝聚力。1.1.3 FIDIC历史发展FIDIC合同条件第一版是1957年出版的，于1965年修改后出版第二版，1977年出版了第三版。1987年，FIDIC所属的“土木工程合同委员会”再一次对“第三版”做了较多的修改，成为了1987年的第四版，随后于1988-1992年对第四版又进行了进一步的修改，出版了修改后的第四版。1995年世界银行编写的标准采购文件范本（SBD）明确规定将1992年修订第四版列入新的范本，且要求所有世界银行的贷款国在其贷款项目中必须使用SBD。此后，世界银行对其中的一些条款又进行了一次修改，成为FIDIC土木工程合同条件通行的范本，称为“1987年第四版的1992及1995年修订版”。在世界各地，只要是世界银行项目就必须采用SBD，因此它在国际上使用得十分广泛。1999年，国际咨询工程师联合会（FIDIC）继承以前的合同条件的优点，根据多年的经验，征集了许多专家学者的意见和建议，对土木工程施工合同条件进行了重写，该版不是简单的修改，而是在结构、布局和措辞方面进行了重写。该版自1998年经有关国家试用一年后，于1999年正式出版，为一套四本的合同标准格式：包括1.施工合同条件（Conditions of Contract for Construction），又称新红皮书；2.生产设备和设计、施工合同条件（Conditions of Contract for Plant and Design Build），又称新黄皮书；3.设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects），又称新银皮书；4.简明合同格式（Short Form of Contract），又称新绿皮书。世界银行已做出决定，从2003年开始，所有世界银行融资的工程项目都应采用FIDICl999年第一版合同条件。1.2 FIDIC合同条件中的各方当事人在FIDIC合同条件中存在三方当事人，即业主、承包商、工程师，对应于我国法律的称谓即为发包人、承包人、监理工程师。下面论述三方当事人的法律地位：1.2.1业主根据FIDIC合同条件的通用条款1.1.2.2的定义，“业主(Employer)”指在投标函附录中指定为业主的当事人或此当事人的合法继承人。从法律角度来讲，业主是工程项目的提出者、组织论证立项者、投资决策者、资金筹集者、项目实施的组织者，也是将来负责项目生产、经营、和负责偿还债务的责任人。另外，在业主不具备招标的情况下，应该聘请一家在工程所在国和世界银行都认可的国际招标公司负责招标采购代理，这种代理对国际竞争性招标是必不可少的。 1.2.2承包商根据FIDIC合同条件1.1.2.3的定义: “承包商(Contractor)”指在业主收到的投标函中指明为承包商的当事人(一个或多个)及其合法继承人。简单地说，承包商就是直接与业主签订施工承包合同的法人，是合同当事人的一方，是合同义务的承担者和合同权利的享受者。同时，承包商是项目建造的直接负责者，是工地施工各项工作的组织者，但其要接受工程师的指令，所以他不是工地的领导者或指挥者。此外，FIDIC合同条件1.1.2.8定义了分包商，根据其定义，“分包商”指合同中指明为分包商的所有人员，或为部分工程指定为分包商的人员；及所有上述人员的合法继承人。1.2.3工程师根据FIDIC合同条件1.1.2.4的定义: “工程师(Engineer)”指雇、业主为合同之目的指定作为工程师工作并在投标函附录中指明的人员。工程师的地位相当于我国的监理工程师。根据我国相关的法律文件，监理工程师是受业主委托提供监理服务并具有监理资质的法人或其合法继承人或其合法受让人。工程师具有如下的特点：1.身份的双重性。工程师一方面接受业主的委托，代表业主对工程的进度、质量、费用进行控制，另一方面其具有独立的第三方地位，尤其是在合同的解释、处理分包、工程变更、索赔、争端等方面的处理必须站在公平的立场上；2.作用的中介性。工程师的中介作用具体表现在以下三个方面：第一，保证业主能够及时获得承包合同所规定的合格工程；第二，使承包商获得合同规定的合理报酬；第三，应当从合同的总体效益出发，客观公正地解释合同，处理合同事务；3.职权的约定性。工程师的职权是在工程承包合同中约定的，其既受合同的保护，又受合同的约束，任何人均不得扩大或缩小工程师的权力。FIDIC合同条件强调“工程师”的作用，提倡对“工程师”进行充分授权，让其“独立公正地”工作。目前，建设单位对作为“工程师”的第三方工程咨询/监理方信任不够充分，对“工程师”往往授权不足，多方制肘，这使得FIDIC合同条件的特色难以发挥。此外，在脱胎于FIDIC合同机制的我国建设监理制度下，我国的监理工程师难以发挥FIDIC条件下的“工程师”作用。根据我国的有关法律法规规定，无论是业主，还是承包商、分包商或者是工程师都必须具有相应的资质，否则其签订的合同将因为主体的不合格而归于无效。1.3各方当事人间的法律关系由于FIDIC方式是一个围绕具体建设项目进行的一系列法律行为，从而形成了多样复杂的法律关系。各当事人之间的关系，不是领导与被领导关系，而是合同法律关系，这是市场经济下招投标制度与计划经济下政府自营制度的本质区别，正确分析FIDIC合同项目中的法律关系在工程管理实践中有十分重要的意义。1.3.1业主与承包商之间的法律关系业主和承包商之间是互相合作、互相监督的合同法律关系。合同是一种民事法律行为，其基本特征之一便是行为主体的法律地位完全平等。在合同中，合同双方的责任和利益是互为前提条件的，业主的义务是提供施工的外部条件及支付工程款，这是承包商享有的权利；承包商的义务是按合同规定的工期及质量要求对工程项目进行施工、竣工及修复其缺陷，这是业主享有的权利。在施工过程中，业主一般不直接与承包商接触，业主是通过工程师来下达指令、行使权力、管理工程的。但是，作为施工合同的主体，必然由业主和承包商行使最终权力。当双方发生争端时，工程师可以调解，调解不成而履行仲裁和诉讼程序时，工程师的意见只具有一般参考价值。业主作为工程和服务的买方，是上帝，而承包商是卖方和服务者，按照合同管理的目标，只有业主满意的工程对于承包商才是成功的，业主和承包商应相互保持联系，以使工程顺利和不受阻碍地进行。但是虽然作为合作者，业主和承包商在各自利益方面又是对立的两方。业主希望少花钱多办事，而承包商既要完成项目，又要争取最大效益。承包商的行为会对业主构成风险，业主的处事也会威胁承包商的利益，双方利益冲突的结果就导致索赔和反索赔行为的产生。如果业主违约，承包商可以降低施工速度或中止工程，提出索赔，乃至撤销合同。如果承包商违约，业主可授权其他人去完成工作，如果承包商未能履约，业主可以终止合同。1.3.2业主和工程师的法律关系 业主和工程师之间是监理咨询合同法律关系，确切地说是一种雇佣关系。业主聘用工程师代他进行工程管理。工程师的任务和职权是由业主与承包商之间签订的施工合同及业主与工程师签订的监理服务合同两种文件确定的。 工程师在行使监理权力时，是业主的代理人，应维护业主的利益。工程师的良好服务，能为业主带来巨大利益。如工程师对承包商完成的工程量进行严格的计量和审核、控制变更工程 和额外工程费用、处理索赔事宜等工作，能直接降低工程成本；工程师促使承包商按时或提前完工，能使工程项目早日产生效益；工程师严格控制质量，能使工程的未来维护费用、运行费用降低；工程师提出的改进建议，能节省投资等等。 作为独立的一方管理合同，当工程师行使自主处理权时，则必须行为公正，不偏向任何一方。但是工程师的报酬由业主来支付，工程师显然会维护业主的利益。对此，2.6款明确要求 工程师要行为公正，由于工程师不是合同一方，则该款的责任必然施加于业主，这就使得业主对证书的正确性承担额外责任。可以认为，如果业主极力向工程师施加影响以便使自己利益凌驾于承包商之上时，业主即违反了自己的合同义务。施工合同是业主和承包商之间的合同，业主必须为工程师的行为承担责任。如果工程师在管理中发生失误，造成工期拖延和承包商的费用损失，承包商无法让没有合同关系的工程师赔偿损失，业主必须承担赔偿责任。 在项目管理中，工程师只承担管理责任及与之相关的责任而不是一切责任，这些管理责任与相关责任在业主和工程师的协议中规定。当工程师的错误使业主蒙受损失时，将进行赔偿，业主与工程师的协议书中可以规定工程师赔偿的比例和限额。这时，如果工程师自身能力不足或缺乏职业道德，就会损害业主的利益。1.3.3承包商与工程师的法律关系 承包商与工程师之间没有合同，因而不存在合同主体法律关系。但在工程实施中，承包商要时时与工程师打交道，因为业主是通过工程师来管理工程的。承包商必须接受和遵从工程师的指示，工程师在行使开列在第二部分的权利时，须经雇主事先批准。承包商无权核实工程师是否已获得此类批准。根据2.1款可以理解：如果承包商按工程师指示施工增加了费用 ，那么即使工程师无权对该项工作下达命令，承包商也有权得到该项工作的付款。尽管承包商可能不同意工程师颁发的某项指示，但根据13.1款，他必须执行该指示。工程师完全承担责任的错误一般是导致了承包商的索赔，如拖延给出图纸、拖延决定时间、错误指令等2。在工程中，不经承包商同意，业主不得更换工程师。因为在FIDIC合同中，工程师有很大的权利，具有特殊的作用，所以工程师的信誉、工作能力、公正性等，已是承包商投标报价必须考虑的重要因素之一。业主和承包商之间的合同文件规定，凡根据合同在工程师有自己酌情处理权的地方，工程师在业主和承包商之间，应做到行为公正，以没有偏见的方式使用合同。当然，承包商应考虑，是否相信业主的工程师具有独立做出决定的能力。如果工程师不能公正决定，承包商可以通过仲 裁和诉讼取得合理解决，这时工程师就会被动。 如果承包商素质不够或者缺乏商业道德，则会给工程师的工作带来困难，甚至导致工程师蒙受风险。第二章 FIDIC中承包商索赔的法律特点FIDIC合同条件中所列的各种条款并不是最终目的，而只是为达到这一目标而规定的有效制约手段，签约双方往来时的焦点实际上是经济问题。在工程实践中，业主向承包商的索赔工作往往较简单，处理起来也方便，一般可通过扣拨工程款、没收履约保证金等实现向承包商的索赔，而承包商向业主的索赔范围较广，工作量大，处理困难。FIDIC合同并不希望承包商在其报价中就将不可预见到的风险因素和大笔应急费用全部包括进去，以便弥补履约过程中可能发生的有关经济损失，而是主张如果确实发生了此类事件，则应由业主赔偿或支付这类费用，这就构成了索赔的理论基础。索赔的实质，是通过承包合同条件的规定，对合同价进行适当的公正调整，以弥补业主或承包商不应承受的损失，使承包合同的风险分担程度趋于合理。概括来说，承包商索赔具有如下的法律特点：2.1补偿性索赔是要求给予补偿(赔偿)的权利主张，而非对违约方的惩罚。因此，在合同履行过程中导致的索赔具有违约损害赔偿的性质。我国民法通则规定的有关违反合同的民事责任所指的损害赔偿即为违约损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担损害赔偿的责任。民法通则第111条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”一方违反合同后另一方不仅遭受现有财产的损失，而且会遭受可得利益的损失，这些利益都应当得到赔偿，只有赔偿全部损失才能在经济上相当于合同得到正常履行情况下的同等收益。关于违约损害赔偿的范围，中华人民共和国合同法第113条规定，“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这是我国合同法规定的违约损害赔偿的范围，它强调了完全赔偿原则和可预见性规则。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”可见，不管是在民法理论界，还是有关法律规定，以及一些国际公约或国际惯例中，都认可了违约损害赔偿的补偿性，而非惩罚性。FIDIC合同条件亦是如此，FIDIC合同条件许多条文都有如下表述，“支付任何有关费用加上合理利润，并将之加入合同价格。”“任何有关费用”表明了赔偿的完全性原则，而“合理利润”则表明了赔偿的可预见性规则。由此也可以看出承包商的索赔是补偿性的,而不是惩罚性的。2.2严格责任原则在国际商业交往规则中，大多采取无过错责任原则。受损害方当事人仅仅证明不履行，即没有得到所承诺的履行就足够了。尤其没有必要再去证明不履行是由违约方的过错引起。欧洲合同法关于违约责任的规定同样采纳了严格责任的归责原则。同样在FIDIC合同条件中，无论是有关承包商索赔的明示条款还是默示条款，都没有将业主的主观原因考虑在内，因此可以说FIDIC合同条件采用的是严格责任原则。2.3书证的重要性在大陆法系，一般认为书证是以其记载的内容或表达的思想能证明案件事实的文书或物件，通常有两个特点:其一是以书证形式为证据方法;其二是以书证内容供证明之用。在我国，书面证据是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事件的证据。书证的主要形式是各种书面文件，如合同书、信函、电报、电传、图纸、图表等，但书证有时也可以表现为一定的物品，如刻有文字或图案的石碑、竹木等。书证在民事诉讼中具有十分重要的作用。有的国家在民事诉讼中实行书证优先主义，使书证具有优于其他证据的证明力。有些国家虽未实行书证优先主义，但由于规定某些法律行为只能以书证方式证明，所以也使书证具有比其他形式更为重要的作用。在我国民事诉讼中，书证的作用也是相当显著的。我国合同法第270条即明确规定，“建设工程合同应当采用书面形式”。我国建筑法第15条也规定，“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利义务。”FIDIC合同条件第1.3款规定，“在合同条件中，无论何处述及发出或颁发批准、证书、同意、决定、通知和要求，这些通讯或联络均应：（a）为书面的，且”。由此可见，FIDIC合同条件对于承包商与业主和工程师之间的来往严格要求为书面形式。承包商应指定现场专人负责保管和整理与索赔有关的资料，以便分析是否在施工中遭受损失，损失的大小以及索赔方案。在报送有关索赔文件、报告时，除了直接进行论证，必须要附上有关的索赔依据，以增强证据的证明力，争取索赔成功。2.4时效性时效，是指一定的事实状态的存在持续地经过法定期间而依法发生一定的民事法律效果的法律事实。时效的构成，须有下列要素：（1）一定的事实状态的存在。所谓一定的事实状态的存在是指主体占有某物的事实状态或者主体不行使权利的事实状态的存在。（2）须事实状态持续地经过法定的期间。所谓事实状态持续经过法定期间，即对物的占有状态或权利不行使状态连续不间断地经过法律规定的时效期限。以上两种要素的的结合就构成时效，从而依法发生一定的民事法律效果。即一定的事实状态持续经过一定的期间后，当事人因对某物的占有而取得权利或因不行使权利而丧失权利。时效包括取得时效和诉讼时效。取得时效，是指以所有的意思或为自己利益、和平、公然、善意、持续地占有他人财产的事实状态持续到法定期间届满，即发生依法取得该项财产所有权或其他财产权的法律效果的时效。取得时效也叫占有时效。我国民法通则没有规定取得时效。诉讼时效，是指权利人不行使权利的事实状态，持续经过法定期间届满，丧失其请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的时效制度。诉讼时效包括如下要素3：（1）作为诉讼时效产生基础的事实状态是权利人不行使权利。例如，债权人不向债务人请求履行债务。（2）权利人不行使权利的状态持续地经过法定期间。例如，债权人在两年内持续地不向债务人主张权利。诉讼时效，因具备了以上两要素，就会依法引起权利人请求法院强制义务人履行义务的权利的消灭，即权利人在诉讼中胜诉权的消灭。FIDIC合同条件第20.1款规定，“如果承包商根据本合同条件的任何条款或参照合同的其他规定，认为他有权获得任何竣工时间的延长和（或）任何附加款项，他应通知工程师，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快发出，并应不迟于承包商开始注意到，或应该开始注意到，这种事件或情况之后28天。如果承包商未能在28天内发出索赔通知，竣工时间将不被延长，承包商将无权得到附加款项，并且业主将被解除有关索赔的一切责任。”由此可见，这种规定实际上具有类似于民法中诉讼时效的性质，即当承包商不行使索赔的权利，持续地经过合同规定的期间（即28天）届满，即丧失其请求法院依诉讼程序强制业主履行义务的权利的时效制度。因此，承包商在遇到可以根据合同规定进行索赔的事件时，应该在其知道或者应该知道之日起28天内向工程师发出索赔的意向通知，且通知应该尽可能详细，最好能够达到使工程师能依此做出决定的程度。另外在引起索赔的事件具有持续性的情况下，承包商应该按月向工程师提交进一步的临时索赔，并在索赔事件所产生的影响结束后28天内提交一份最终索赔报告。第三章 FIDIC中承包商索赔的主要事由在国际工程承包中，索赔方式一般有费用索赔和工期索赔两种，但是、引起承包商索赔的原因有很多，涉及到不同的方面，一般来说，可以把索赔的原因分为四个不同的主要方面，即因合同文件缺陷引起的索赔、因工程变更引起的索赔、因业主违约引起的索赔以及因不可抗力事件引起的索赔。3.1合同文件缺陷FIDIC合同包括众多的文件，考虑到国际工程的复杂性，由于合同文件缺陷所引起的索赔在所难免。在国际工程承包实践中，此类案例不在少数。据不完全统计，由于合同文件所引起的索赔，占到所有索赔案例的11.36%。由此可见合同文件完善的重要性。合同文件缺陷导致的索赔主要包括以下几种情况：1.由于构成合同的各文件之间不一致所引起的承包商的索赔。这是经常发生的一种情况，由于构成合同的各文件不一致，会导致工程内容的变化或工程量的增减，这样就会导致工程费用的增减或工期的延误，如果工程量的增减达到该类工程量一定的比例，将会导致工程的变更。2.构成合同文件本身的瑕疵。合同文件本身的缺陷包括笔误、合同文件侵犯了其他人的权利等。3.对合同文件的理解产生歧义。国际工程的当事人一般来自两个或两个以上的国家，因此合同文本一般会采用两种或两种以上语言，从而形成不同的版本。FIDIC合同条件第1.4款“法律和语言”认为应以投标函附录中规定的主导语言编写的版本优先。4.合同文件与所适用法律的冲突。FIDIC合同条件第1.4款“法律和语言”明确规定合同应受投标函附录中规定的国家(或其它管辖区域)的法律的制约。如果合同的某项规定与所适用的法律有冲突，则根据该条款，该合同中的冲突条款将归于无效。 5.合同发生遗漏。虽然合同双方在订立合同时，都希望能将一切可能的情况写在合同里，以避免发生纠纷。但从现实情况来看，几乎没有一个合同是完美的。国际咨询工程师联合会专门为解决以上这些问题而在合同的通用条件中提出“文件的优先次序”一款。各文件的优先次序如下：(1)合同协议书(如有时)，(2)中标函，(3)投标函，(4)专用条件，(5)本通用条件，(6)规范，(7)图纸，(8)资料表以及其它构成合同一部分的文件。在国际工程中，“文件优先次序条款”对于解决合同文件缺陷的很重要，但在有些情况下是由工程师按照FIDIC合同条件第1.5款的授权，并遵循合同解释的原则来处理合同的缺陷。3.2工程变更由于国际工程的长期性、复杂性及客观条件的多变性，决定了在工程实施过程中工程变更的必然性。所谓工程变更，是指在国际工程中，当业主决定更改由设计图纸、技术规范和施工组织设计所表现的工程，使得工程任何部分的形式、质量、数量、施工顺序、进度和施工方法发生变化，即称为发生了“工程变更” 。从法律上来说，考虑到各种变更对索赔结果的影响不同，所以特别要强调，工程变更与合同变更还是有区别的，主要差别体现在以下几点：1.合同变更是对原合同条件进行修改或补充，而工程变更则是对原工程设计的修改；2.合同变更表现为修改后的合同文件或补充的协议，工程变更表现为工程师发布的工程变更指令；3.在国际工程施工合同管理中，处理合同变更的一个基本原则是双方协商，合同变更发生前需经双方同意。而对工程变更来说，当工程师认为有必要时就可指示工程变更，而承包商必须执行。工程师有进行工程变更的权利，而承包商则无此权利；4.在范围上，对某一具体工程而言，工程变更仅限于工程承包合同，而合同变更则涉及与工程有关的合同。在FIDIC合同条件下，由于工程变更导致的索赔主要有以下几种情况：一、由于工程师指示承包商为其他人员提供工作机会使承包商增加了不可预见的费用。在国际工程中，由于其复杂性，单一的承包商不可能完成所有的工程。因此，大型的国际工程往往会有许多承包商共同工作，此时，合作就变得极为重要。二、工程师指示承包商提供合同规定以外的材料的样本。在工程实践中，任何材料的使用都必须事先经过质量检验，以证明其满足工程的特性需要。三、修补缺陷的费用。在工程竣工之后缺陷通知期期满之前或之后的某一段时间内（视合同具体情况而定），工程师或业主可随时指示承包商实施补救缺陷或损害所必需的所有工作，承包商有权就其修补缺陷所支出的费用向业主索赔。四、承包商检查所引起的费用支出。对于引起工程缺陷的原因，有的是显而易见的，比如设计结构上的缺陷，但有的原因却不是一目了然的，而是必须通过调查才能得出结论的。如果调查的结论为不是应由承包商负责的原因产生的缺陷，此时，业主应当补偿承包商支出的费用。五、进度计划调整构成的变更。当承包商按照工程师的要求提供了修改的进度计划，则经工程师批准后，就构成了一项工程变更。进度计划一经修改，则会产生一系列的后果，可能使承包商的利益遭到了损失，依据具体情况承包商可以提出索赔。3.3业主违约在FIDIC合同条件中，有关业主实际违约的情况在许多条文中都有规定，下面具体讨论几种在工程实践中经常发生的典型的业主违约导致索赔的情况：1、因业主拖延图纸或指示引起的索赔。图纸是承包商据以进行工程施工的重要依据，而指示是在工程图纸或其他指导工程施工的技术资料不明确时工程师做出的书面的澄清。2、业主未能按时给予承包商进入现场的权利。3、业主给出的原始基准点、基准线或参照标高有误。如果业主提供的这些参照项目有误，而承包商也没有尽可能的努力去核实这些参照项目，则对此造成的损失应由双方合理分担，具体的比例应该考虑到双方的过错程度而确定。4、业主延误检验。5、业主指定分包商不当。3.4不可抗力不可抗力作为法律上的概念，并不意味着人类知识和经验等绝对不可抗拒的力量，它主要是关于责任问题的概念。我国民法通则第153条规定，“本法所称的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。” 我国合同法第117条第2 款也有相同的规定。在国际工程中，“不可抗力”并非是由签约任何一方的过失或疏忽所造成的，如FIDIC合同条件中规定的战争、暴乱、放射性污染、自然灾害以及恶劣气候等。国际承包工程这项经济技术活动潜伏着较大的风险，一旦出现风险，对于承包商必将产生不同程度的影响，使其难以顺利履行合同义务，并导致工程的亏损。在许多国际承包工程的合同中都列有“不可抗力”条款，FIDIC合同条件中也不例外，并且相对比较公正。尽管各种合同的表述方式不尽相同，但含义是一致的，目的都是在发生超出签约双方控制的风险时，解除双方继续履约义务，避免因此造成的经济损失。“不可抗力”条款因国家和项目而异，签约双方在签订合同之前对此应有充分了解。发生“不可抗力”后，基于民法原理，一般认为由于其不可克服性，签约双方均无须承担责任，任何一方均可根据“不可抗力”条款解除继续履约的合同义务，通常是各自承担自己的经济损失。如我国民法通则第107条规定，“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。” 但是，FIDIC合同有其自身的特点，它明确规定在发生“不可抗力”后，应该由业主承担由此引发的任何损失，对承包商提供合理的经济补偿，并增加相应的费用。FIDIC合同条件认为一项事件或某一客观情况只要满足下列四项条件就应该被视为不可抗力。这四项条件是：1.一方无法控制的；2.在签订合同前，该方无法合理防范的；3.情况发生时，该方无法合理回避或克服的；4.主要不是由于另一方造成的。FIDIC合同条件第19.1款“不可抗力的定义”列举的情况有五种，即：1.战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行动；2.叛乱、恐怖活动、革命、暴动、军事政变或篡夺政权，或内战；3.暴乱、骚乱、混乱、罢工或停业，完全局限于承包商的人员以及承包商和分包商的其它雇员中间的事件除外；4.军火，炸药，离子辐射或放射性污染，由于承包商使用此类军火，炸药，辐射或放射性的情况除外；5.自然灾害，如地震、飓风、台风或火山爆发。当然，对于FIDIC来说，其知道由于国际工程的复杂性，完全列举不可抗力的各种情况是不现实的，因此合同规定只要满足原则性的规定，无论出现的事件或情况是否属于上述五种类型，都应该被视为不可抗力。可见，FIDIC合同对于不可抗力的规定也是不确定的。因此，在签约时，业主和承包商往往在界定不可抗力的范围时会发生较大的分歧。对于业主来说，他总想尽量缩小“不可抗力”的范围，从而减少为此可能发生的补偿支出；而承包商则总希望尽量扩大“不可抗力”的范围，以便在遇到“不可抗力”事件时，能够减少经济损失，增强自身抵御风险的能力。事实上，在FIDIC合同条件中，还有一些情况也可划归为不可抗力的范围：1.不可预见的外界条件。在国际工程中，判断不可预见的标准是一个合格的承包商尽其最大的努力也无法预见到。2.发现化石等物品。在工程施工过程中，如果发现化石、硬币、有价值的物品或文物、建筑结构以及具有地质或考古价值的遗迹或物品时，承包商有看护或保管好这些物品并立即通知工程师的义务。工程师有权发出关于处理上述物品的指示。承包商如果因此而导致了工期的延误或费用的增加，他有权就此向业主索赔。在国际工程中，如果发生了不可抗力事件，则承包商应当履行两项主要的义务：第一、通知的义务。如果他未能在规定的时间内履行该项义务，则他将丧失索赔的权利。第二、减少延误的义务。在合理的情况下，承包商应该尽力履行合同规定的义务，以减少由于不可抗力导致的任何延误。如果承包商没有尽自己的努力而导致损失的进一步扩大，则其没有就扩大的损失进行索赔的权利。国际承包工程都是以盈利为最终目的，大凡盈利项目，毫无风险的几乎没有。必须承认，风险与盈利是矛盾的对立统一，并且风险与利润成正比符合一般规律。因此，作为承包商就不能惧怕风险，只能尽量预先防范，在遇到“不可抗力”事件后，如果能够运用合同有关条款，采取有力措施将其压缩到最低限度，就可借助索赔化险为夷，甚至可能起死回生。在出现风险的同时又可能产生机遇，这就是所谓谋事在人。只要努力寻找回避风险的措施，掌握尺度，有时可能机遇大于风险。在项目的履约过程中风险环生并不可怕，也是很正常的，伴随着“不可抗力”的出现，同时也给承包商创造了索赔的机遇，应该善于掌握运用好合同条件，抓住风险与盈利潜在并存的转折点，在错综复杂和变化多端的环境中，通过索赔使意外风险转化为经济效益，为项目的顺利实施铺平道路。第四章 承包商索赔的程序FIDIC合同条件第20条索赔、争端和仲裁通常被称为仲裁条款，但实际上该款涉及的内容远超出了简单的仲裁内容，它既提供了双方解决争端的途径，也包括了以提交仲裁为最终解决争端办法的具体规定。解决合同中争端的过程通常分成六个步骤:索赔通知、工程师的决定、友好解决或提请争端裁决委员会（DAB）解决、国际商事仲裁和裁决执行。在这五个步骤中，FIDIC合同处理争端的基本精神是鼓励矛盾双方尽量避免以法律手段解决出现的争端，主张优先遵从友好解决的原则，相互协商处理问题；除非双方矛盾相当尖锐，实在无法达成一致意见，协商根本无法解决争端，才进一步进入正式的法律程序，但一般并不诉诸当地法院，而是按照合同第20.6款仲裁的规定提交国际仲裁，仲裁判决的意见即为最终裁决。下面简单介绍一下索赔程序中的各个环节：一、索赔通知FIDIC合同条件第20.1款规定，如果承包商根据本合同条件的任何条款或参照合同的其他规定，认为自身有权获得任何竣工时间的延长和（或）任何附加款项，他应向工程师发出一份书面的通知，说明引起索赔的事件或情况。合同还进一步规定，该通知的发出应在承包商开始注意到或应该开始注意到引起索赔的事件或情况之后的28天内。如果承包商未能在这一规定的时间内发出这一通知，则承包商将无权要求工期的延长或费用的增加，并且业主将被免除与此索赔有关的一切责任。不过，关于这一规定，在工程实践中最易引起争议的是何谓“承包商应该开始注意到”，即如何判断承包商应该注意到，一般认为其标准是一个合格的承包商在正常的情况下能够注意到。二、工程师的决定在国际工程承包中，对于承包商提出的索赔，FIDIC合同条件规定，工程师应在收到索赔报告或该索赔的任何进一步的详细报告后42天内（或在工程师建议且由承包商批准的此类其他时间内），做出批准或不批准的表示。工程师在处理索赔时，主要遵循以下两项原则：1.公正原则。遇索赔事件时，工程师应以完全独立的身份，站在客观公正的立场上以合同为依据审查索赔要求的合理性、索赔价款的正确性。2.协商一致原则。工程师在处理和解决索赔问题时应及时地与业主和承包方沟通，保持经常性的联系。在做出决定，特别是调整价格、决定工期和费用补偿，做出调解决定时，应充分与合同双方协商，最好能够达成一致，取得共识，这是避免索赔争执诉诸仲裁的最有效的办法。从法律上讲，工程师的的决定不具有任何的强制效力，它对当事人双方无任何法律上的拘束力。在FIDIC合同条件中，并没有规定当事人对工程师的决定有必须遵循或执行的义务。相反，在FIDIC合同条件第20.4款获得争端裁决委员会的决定中规定：“如果在合同双方之间产生了源于合同或实施过程或与之相关的任何争端，包括对工程师的任何证书的签发、决定、指示、意见或估价的任何争端，任一方可以将此类争端事宜以书面形式提交争端裁决委员会，供其裁定，并将副本送交另一方和工程师。”由此可以看出，只要承包商对工程师的决定不满就可以将争端提交争端裁决委员会，而无须任何的前提条件。不过，由于工程师的决定一般会遵循公正和协商一致原则，其就争端所做出的决定在大多数情况下还是会被争议双方所接受的。三、友好解决国际承包商普遍认为，解决合同中争端最有效的途径往往是采取非对抗性的方法，双方通过谈判互相做出让步和妥协，达成一致意见后友好解决。这比提交国际仲裁，花上漫长时间，支付大量费用给仲裁员和律师而最终又得不到圆满解决要强得多，毕竟诉诸国际仲裁对于业主和承包商双方来说，都不是一件愉快的事情。考虑到正式仲裁的最终结果很可能只是折衷处理出现的矛盾，为了防止两败俱伤，有时业主与承包商可能参考工程师的决定彼此妥协，互做让步，经过协商达成一致意见，友好解决争端。这实际上比继续提交最终仲裁要好得多，既节省了解决争端的费用和时间，又维系了业主与承包商之间的友好关系。大部分承包商尤其偏爱友好解决，因为为了防止项目延期并造成进一步的索赔，避免恶性循环。但是当双方通过协商谈判仍然不能就工程师的决定达成共识时，就要寻求争端裁决委员会或国际仲裁机构的第三方介入解决。四、提请争端裁决委员会（DAB）解决争端裁决委员会(Dispute Adjudication Board，简称DAB) 6争端解决方式是FIDIC合同条件中独具特色的一种非诉讼纠纷的解决方式，目前在国际工程纠纷争议中得到了广泛的应用并取得了良好效果。非诉讼纠纷解决方式的法律效力一般来源于两个方面:一是基于当事人的意思自治。当事人在纠纷发生前或者纠纷发生后，以协议的形式表达同意将纠纷提交某一机构或组织予以裁决的意愿。二是根据国内法、国际条约或国际惯例的规定。作为国际工程惯例的FIDIC合同条件，DAB争议解决方式的效力同样来源于两个方面:一是当事人双方签订的DAB协议；二是各国法律对涉外民事关系的规定，例如我国民法规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。“适用国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”由此，从法律上确认了DAB方式的法律效力。DAB协议是在合同成立时当事人双方签订的关于纠纷通过DAB方式解决的协议。FIDIC合同条件明确规定应用DAB方式解决工程纠纷必须在投标书规定的开工日期前签订争端裁决协议书，成立争端裁决委员会(DAB)，由DAB负责该工程项目纠纷的解决。DAB协议书是合同双方当事人意思自治的结果，而一旦签订就具有了法律上的管辖效力，其效力有四个方面: 1.对合同当事人的约束力。即合同双方当事人必须遵守协议书约定，给予DAB成员解决纠纷的权力以及配合DAB成员解决纠纷的义务。例如给DAB提供所需要的所有资料及相应设施；2.对DAB成员的效力。即DAB成员必须遵照协议规定，履行其应尽的责任和义务。例如不接受任何一方聘任担任咨询顾问或其他职位，保守当事人秘密，公正裁判等；3.对提交仲裁的约束力。即在纠纷提交仲裁前必须经过DAB程序。DAB程序是申请仲裁的前提条件，否则仲裁机构不应受理。对于违背DAB协议提交仲裁的，另一方可以以协议为根据提起抗辩，要求驳回对方当事人的仲裁请求。FIDIC合同条件第20.4款规定“除未能遵从DAB的决定以及DAB的任命到期以外，任何一方当事人不应有权开始仲裁，除非发出不满意通知” ；4.对执行DAB决定的证明力。按照DAB协议，享有纠纷裁决权的DAB决定具有法定的效力。任何一种权利或效力都必须通过一定的程序来实现或保障，程序的公正体现了争议解决方式的公平、合理和正义。DAB程序的效力体现在二个方面:1.启动DAB程序的效力。当业主和承包商之间存在争议时，必须首先通知工程师，由工程师进行现场调查并做出决定。如果不满意工程师的决定，任何一方都可以书面形式提交DAB，委托DAB做出裁决。这里工程师对争议纠纷的初步审查及决定为启动DAB的前置程序；2.DAB程序规则的效力。该效力表现在FIDIC合同所附的DAB程序规则中，规则第5条规定“如有任何争端按照合同条件委托给DAB，DAB应按照本规则办理” 。这说明DAB成员在裁决过程中必须遵守程序规则，履行程序规则赋予的权利与义务。当DAB决定按照严格的程序规则发出后，FIDIC合同条件第20.4款第7项规定：一方当事人在收到DAB决定之后的28天之内没有发出不满意通知，则此决定应是最终的,并对双方当事人均有约束力。此时DAB决定即产生一系列的约束效力，这些约束效力的主要内容有:(1)稳定性。DAB成员应被视为法律和当事人授权解决争议的“有权机关” ，其做出的决定应当具有一定的稳定性，不能随意变更或重新处理自己做出的决定。(2)排它性。形成最终约束力的DAB决定具有排除仲裁和诉讼管辖的效力，仲裁机关不得再对DAB决定进行开启、评议和修改。(3)预决性。已形成最终约束力的DAB决定确认的事实或法律关系，在其后的争议程序中属于不需要证明的事实，可直接作为裁判的根据。(4)强制性。合同当事人应自觉履行DAB决定，不得自由处分或合意变更。这体现了对当事人意思自治的限制，既有利于维护DAB作为“有权机关”的权威，也是DAB方式不同于一般调解，具有“准仲裁性”的显著特点。在执行裁决结果时,仲裁裁决书可以直接作为强制执行的根据，但是DAB决定不能直接作为强制执行的根据，其原因就在于DAB方式的“准仲裁性” 。对DAB决定执行效力的理解可以从以下两个方面来认识: 1.在当事人主动执行时作为直接履行的根据。对于已形成最终拘束力的DAB决定应被视为一个新的契约，具有法律的约束力和合同约束力，具体体现在三个方面:第一，义务主体应自觉履行裁决确定的义务，否则将承担迟延履行的责任。第二，除非放弃自己的权利，权利主体不得拒绝接受义务主体的履行。此外，权利主体还不得为义务主体履行义务设置障碍，否则将承担因此而产生的法律责任。第三，当事人以外的单位和个人不得妨碍决定的履行，否则应承担相应的法律责任。2.在当事人被动执行时作为间接强制的根据。对于实际工程中存在的不履行DAB决定的情况，FIDIC合同做出规定：一方当事人未能遵从DAB决定，则另一方当事人可以在不损害其具有的其他任何权利的情况下，将未履行的行为提交仲裁。不必要求DAB再次做出决定或企图友好解决。此时，仲裁的目的是强制执行DAB决定，而不再对DAB决定进行实体审查，只进行程序上的审查，如果DAB未有程序上的违法或违约，则仲裁应维持DAB决定。可见DAB决定须借助仲裁方式间接行使，不具有直接的强制执行力。五、国际商事仲裁尽管通过友好协商谈判解决或DAB决定等非法律程序方式解决争端不失为一种理想的办法，应该予以提倡，但如果不能奏效，也只得求助于国际商事仲裁这种可运作和相对公正的解决办法。仲裁是一种常见的解决合同争端的法律程序，其裁决是最终的，并且具有约束力，签约双方必须执行。国际民商事争议一般都通过国际商事仲裁解决，既可以有效避免当事国的政治和法律影响，又可以顺利执行仲裁裁决。FIDIC合同第20.6款规定：除非友好解决，任何争议应最终由国际仲裁解决。在国际仲裁中，1958年联合国承认及执行外国仲裁裁决公约(又称纽约公约)规定：缔约国相互承认与执行仲裁裁决具有约束力，并应依照承认与执行地的程序规则予以执行。我国于1986年加入了该公约，并在民事诉讼法和仲裁法中作了具体规定，例如，“凡败诉方不能自动履行裁决，胜诉方可以向败诉方住所地或财产所在地的中级人民法院申请强制执行” 。当事人可按照上述途径，先通过提交国际仲裁对DAB决定书予以确认，再申请当事国法院强制执行，这样经过转化就间接地解决了DAB决定的执行问题。在FIDIC合同条件下，承包商提起仲裁有三种情况：1.争端裁决委员会的决定未能成为最终决定并具有法律约束力。此时仲裁机构应当对双方的争端做出实体上的裁决，此裁决一经做出，就具有法律上的约束力；2.争端裁决委员会