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黑龙江大学硕士学位论文论债权人代位权姓名：陈铮申请学位级别：硕士专业：法律u27665X商法学指导教师：申建平20090430 中文摘要中文摘要源于罗马法的代位权制度经历了千余年的发展。其价值就在于保护债权人的权益，保障市场交易秩序。我国从年代以后，社会上各种类型的债权债务关系大量涌现，为适应市场经济发展需要，在合同法及其解释中设立了代位权制度。该制度对调节我国市场关系，促进市场经济规模化、规范化发展起了一定的作用。但是，我国代位权制度建立较晚，体系欠完备，存在着一些值得商榷的问题，尚不能满足今后司法实践的需要。本文结合目前债权人代位权制度的一些较新的观点和主张，针对代位权的立法体例、权利范围、诉讼中债务人的地位以及行使代位权的归属等方面存在的争议加以分析和探究，以完善我国代位权制度。关键词：代位权；代位权诉讼；构成要件；清偿顺序 黑龙江大学硕士学位论文独创性声明独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉延太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：、冶 学位论文版权使用授权书本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权墨蕉逛太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：节再、多孚 导师签名： 绪论绪论债权人代位权作为债的保全方式之一，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现，债权人为了保全自己的债权，以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。债权人代位权制度其实是大陆法系国家民事实体法中的概念，我国一直到年的合同法中才确定了该制度，我国合同法第条明确规定了债权人的代位权制度：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”合同法解释（一）第条至条对债权人行使代位权，提起代位权诉讼所涉及的若干问题作了进一步的解释。这是对债权人代位权的成立条件所作的法律上的规定。我国在代位权制度的有关规定上虽然突破了传统的代位权理论，但是在传统代位权制度的继承与突破的过程中，还存在着一些缺陷，有许多理论与实践问题并未能很好地解决，还需进一步完善，因此，有深入探讨的必要。李永军合同法【法律出版社，第页 黑龙江大学硕士学位论文第一章债权人代位权制度的历史演进第一节代位权制度的起源及发展一、代位权制度的产生债的保全制度有着悠久的历史，它包括债权人代位权和债权人撤销权两部分，但是，这两个组成部分不是同时产生的，债权人撤销权创建于古罗马法，而债权人代位权产生的时间较晚，它是债权人代位请求权实现的一种形式。代位权（），也称债权人的代位权，起始于代位请求权（或称间接诉权），“代位请求权：即债权人为使本身合法权益有得以实现的保障，在必要的时候以债权人本人的名义代行债务人的权利，以使其权益不致有无可实现之虞。代位请求权是债权人一方的要求在法律的保护下予以实现。因此是单方的、强制的，就此而言，它是近代和现代保全制度的实质内容。二、代位权制度的发展作为资本主义社会第一部具有代表性的民法典法国民法典对代位权制度予以了继受。该法典第条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”圆它完整地确立了债权人代位权制度，这是现代意义上的债权人代位权制度的滥觞，随后，西班牙、意大利、日本等国家均设立了债权人代位权制度。在世界罗马法系法律史上占有重要地位的年德国民法典中并没有关于债权人代位权的相关规定，其原因是德国民法对债权人的保护采取了一种诉讼程序上的模式，即在年制定的德国民事诉讼法中，就债务人对第三人权利的强制执行设有较为完备的规定。这样德国民法典就债权人代位权制度又。陈朝壁罗马法原理【】法律出版社，第页。李浩培译拿破仑法典商务印书馆，第页西谢怀拭译德意志联邦共和国民事诉讼法【法律出版社，第页 第一章债权人代位权制度的历史演进加以规定的话，就使整个民法体系显得拖沓和缺乏效率。毋庸置疑，这是德国人选择的保护债权人利益的一种独辟蹊径的作法。作为亚洲较早接触近代法治的日本来说，日本民法典是先借鉴法国民法典后又借鉴德国民法典而制定的，但是日本民法典在保护债权人利益方面却选择了法国模式。日本民法典第条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。此外，规定了债权人代位权制度的典型民法典还包括西班牙民法典第条、意大利民法典第条以及我国台湾地区民法典的第条，这些国家和地区的立法均规定了较为广泛的代位权。第二节我国债权人代位权制度的确立一、我国立法对代位权制度的移植我国调整民事关系的基本法律中华人民共和国民法通则中没有规定债权人的代位权制度。但在最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见第条作了类似于代位权的规定，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依债权人的申请，通知第三人向申请人履行债务。随着我国经济体制由单一的计划经济向市场经济转化的发展，各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加，再加上各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了逃避债务，故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样不仅使债权人的权利得不到实现，债务案件的判决也难以得到执行，从而对社会经济秩序和商业道德构成了更深层次的危害。鉴于上述社会现实，为确保市场经济的交易安全，加强对债权人的债权保护就突显必要，而作为债权保全手段之一的债权人代位权制度自然就在我国立法中得到了确立。这一立法空白逐步由司法解释到以立法的方式确定下来，并在合同法中作了明确规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，。王书江译日本民法典【】中国人民公安大学出版社，第页 黑龙江大学硕士学位论文债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这便是债权人的代位权制度。二、我国确立代位权制度的意义债权具有相对性，而相对性是债法中的基本原则。债权债务关系产生于当事人双方之间，权利义务的效力也只及于债的双方之间，债以外的第三人是完全自由的，不受其约束的。因而在传统民法当中，债权人只能寻找特定的债务履行对象主张权利，而债务人的全部财产成为维护债权人利益的唯一保障，如果该特定债务人丧失了履行债务的能力，债权人就只能承担债权不能得到清偿的风险。这样的风险本来在交易当中是不可避免的，是合理的，也是债权人作为交易个体所必须面对的形势。但是在交易实践当中有时难免会出现这样一种情况，那就是债务人恶意促成自身履行义务的能力丧失，比如不主张到期的债权、恶意处分自身的财产等等，如果在这种情形下，由债务人的恶意行为所造成债权人债权不能获偿的风险仍要由债权人承担的话，那么这对债权人显然是极为不公平的，是与民法的最根本的公平诚实信用理念相违背的。因此，为了保护债权人在交易中的不利地位，保证商品流通环节的畅通，在特殊情况下突破债的相对性是必要的，债权人的代位权制度也由此应运而生。债权人代位权制度是我国合同法移植他国相关民法规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的保全体系在理论上进一步完善，填补了法律漏洞，为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据。债权人代位权制度避免了由于债务人怠于行使权利而给债权人造成的损失，当债务人怠于行使时，债权人可依照一定程序来维护自己的权益，债务人承担责任的财产也不会减少，进而实现了债的保全，从而更好地保护债权人的利益。同时，债权人代位权制度对解决自然人交易之间、企业交易之间的“三角债问题，使市场经济各个交易主体在交易时不再有后顾之忧，确保了交易的合法顺利进行，对优化民商交易环境具。朱虹浅析债权人代位权【】法苑，：。林智明论我国债权人代位权制度【】法律论文资料库， 第一章债权人代立权制度的历史演进有积极的保证作用。另外，债权人代位权制度设计也充分体现了公平原则，债权人、债务人、次债务人在这一制度中的地位总的来说都是公平的，杜绝了次债务人因为债务人的怠于行使权利而获利，确保债权人债权得到清偿。此外，代位权制度还通过债权人、债务人、次债务人三方的三角诉讼变为债权人直接起诉次债务人的两方诉讼，这符合民法的平等原则。总而言之，债权人代位权制度的确立具有重要的现实和法律意义，它适应了我国社会主义市场经济发展的需要，为司法实践提供了可靠的法律规范，为债权人充分行使债权提供了有效的法律保障，填补了债权只能约束双方当事人而不能对任何第三人产生直接效力的漏洞，弥补了空白，充分显示了民法的公平性、公正性和合理性。 黑龙江大学硕士学位论文第二章代位权制度概述第一节代位权制度的概念和性质一、代位权的概念代位（）其原意为“使一人处于另一人的位置上。在罗马法时期，便有所谓权利让与之利益，意为连带债务之一人或保证人为清偿时，可对于债权人请求其权利之让与，这是代位权制度的最早体现。关于代位权的概念，不同国家民法、不同学者虽然具体规定有所不同，表述也存在差异，但是对代位权的定义实质内涵上并无太大出入，例如：有学者认为：代位权乃债务人怠于行使其权利，进而危害到债权人的债权时，债权人可依法取代债务人的地位，行使债务人的权利。例如君欠君五万元，君欠君五万元，君如无其他财产而又怠于行使其对君之权利，君得代位君而行使其权利，请求君清偿。又或者日代位权者，乃债务人怠于行使其权利时，债权人得以自己之名义，行使债务人权利之权利。行使代位权的效果打破了债的相对性，是债权人以自己的名义行使债务人的权利，而不是以债务人的名义行使。大陆有学者认为，债权人的代位权是指债务人怠于行使到期债权，债权人为了保全其债权不受损害，而以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人所怠于行使之权利的权利。另有学者认为：所谓代位权，指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权的实现而以自己的名义，行使债务人权利的权利。综合上述学者观点，债权人代位权应作如下定义：当债务人所有的财产不能清偿到期债务，且怠于行使其自身对次债务人的非专属性到期债权时，债权人得。王利明，崔建远合同法新论总则【】中国政法大学出版社，第页。史尚宽债法总论【】中国政法大学出版社第页国江平民法学【】中国政法大学出版社出版，第页回陈荣宗代位诉讼既判力研究【】三民书局，第页 第二章代位权制度概述以越过债务人而通过提起诉讼向次债务人直接主张权利的一种权利。二、关于代位权性质的学界争议澄清代位权的性质是对代位权进行深入研究的前提和基础。关于代位权的性质，我国民法理论界尚未形成统一的认识，存在着许多学说，主要有以下几种观占u12289X第一种观点认为，代位权属于形成权。持该观点学者认为，代位权并不是对于当事人的权利，也不是对当事人财产的支配权，而是仅依债权人一方的意思表示就可以自己的名义代债务人行使权利的权利，无须取得债务人的同意。此外，代位权行使的效果，是改变了债务人与第三人之间的法律关系，因此根据代位权的外延和内涵做出判断，债权人以自己的意志改变了一组法律关系，可归之为形成权。第二种观点认为，代位权的性质是代理权。持该观点的学者认为：当债务人怠于行使到期债权时，债权人得以代为行使债权请求权，债权人对第三人的主张依据乃是基于代理关系，同时也正是因为代理关系的存在，债权人才得以向无关联第三人即次债务人主张权利，就这个观点来说，代位权性质属于代理权。第三种观点认为，代位权属于请求权。该学说主要由一部分司法实务者所认同，他们认为，合同法解释（一）中第条规定：“债权人向次债务入提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。因此，依照这一规定，尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但是司法解释赋予了债权人可以依代位权对次债务人的追索权，该处所体现的是债法上债权的效力。由于债权人可以直接请求次债务人履行相关义务，那么在理论上就已经肯定了代位权的请求权性质。潘日锋，夏奕我国合同法中代位权制度之功能缺陷及其立法完善【】马彬律师网，。崔建远合同法（第三版）【】法律出版社，第页国崔建远合同法（第三版）法律出版社，第页 黑龙江大学硕士学位论文以上三种观点均有其合理性，但均未能准确地揭示债权人代位权的本质特性，尽管代位权与代理权、形成权、请求权的特性有某些相似之处，但是，代位权作为一项专门的法律概念和制度，与三者还是存在着本质上的差异。首先，代位权不属于形成权。形成权是指当事人一方以自己的单方行为就能使自己与他人之间共同的法律关系发生变化的权利。德国学者发现形成权具有一个共同的性质，那就是仅依权利人一方的意思就可使法律关系发生、内容变更或者消灭。由形成权的行使而发生、变更或消灭的法律关系包括债之关系（如法定的解除或终止契约）、物权关系（如物权的放弃）及身份关系（如可撤销的婚姻）。因此，引申出形成权的一个重要特征就是权利人的单方意思表示。尽管代位权能够影响法律关系的效果，但是准确来说代位权发生的依据不是债权人的单方意思表示，而是基于债务人已有的权利而发生的，且代位权的行使比形成权更为程式化，它必须通过诉讼的方式才能实现。此外，形成权之所以拥有不为他人意志所左右的“特权性，是基于形成权人所处分的均为权利人自己的权利或者自己所参与的法律关系。形成权的作用范围，仅是改变权利人自己作为主体的法律关系，而代位权则是涉及到第三人，改变了债务人与次债务人之间的法律关系内容。所以尽管代位权与形成权有相似性，但是两者本质上的差异决定了代位权不可能定性为形成权。其次，代位权的性质不同于代理权。二者的区别表现在以下五个方面：、制度目的和价值不同，代位权旨在解决三角纠纷，保证债务人的偿还能力，是债的保全的重要形式之一。而代理权的制度价值在于解决自然人的单一性，使自然人从只能亲自参加的民事活动桎梏中解脱出来，去完成更符合自然人意愿的事项。、债权人的代位权是基于法律的规定，而不是由他人授权或者当事人的约定获得的，此点与代理权不同。、名义不同。代位权的行使是债权人以自己的名义（代位权人）为之。代理是代理人以被代理人的名义为之。、权限不同。代理人的权限是在委托授权或法定、指定范围内，而代位权人的权限是在债权人债权范围内。、。王泽鉴著民法总则【】中国政法大学出版社出版，第页 第二章代位权制度概述后果不同。代理的效果归于被代理人，代位权行使的效果是债权人债权的实现。由此可见，代位权与代理权是截然不同的两种性质权利。再次，代位权不属于请求权。请求权是指权利主体请求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。请求权的作用体现为权利人请求义务人为特定行为，即请求权的实现需要借助义务人的积极协助，请求权人不能直接支配权利客体，在权利实现上具有间接性。同时请求权具有相对性，其权利人和义务人都是具体的。圆而代位权不仅突破了相对性的限制，它针对了第三人次债务人，而且它的实现也不需要义务人的支持，只要符合法律要件，代位权人就理应得到保护。因此，把代位权归结为请求权也是欠妥当的。三、代位权的性质代位权不是因债权人（权利人）一方的意思表示就可以使法律关系发生变化的，还要根据债务人的债权内容去行使。因此，将代位权定性为一种权能比较合适，这种权能是以行使他人权利为内容的管理权，但并非是单纯的管理权。因为单纯的管理权无论是基于本人的委托而发生的，或者是基于法律的直接规定而发生的，管理人都要从本人利益出发管理事物。但是，债权人行使代位权在客观上有利于债务人，在实际上是债权人为实现自己的债权而行使的。因此，笔者认为，代位权既不是形成权，也不是代理权，更不是请求权，代位权是基于债权人的债权而衍生出来的一种权能或管理权。其特征如下：（一）代位权是一种集实体性和程序性双重性质的权利债权人的代位权是专属于由债务人怠于行使到期债权，导致合法权益受到侵害的债权人行使的一项权利，其目的是为了保全债务人的债权，以满足债权人实体权利得到清偿，这是代位权的重要功能，也是代位权制度设立的主要意义所在。同时为了保证代位权实现的规范化和秩序化，我国合同法中明确规定债权人。尹田民法债权【北京大学出版社，第页口苏号朋民法总论】法律出版社出版，第页。尹田债权人代位权的原理及适用【】法学研究，第页 黑龙江大学硕士学位论文代位权必须通过诉讼的方式进行，债权人通过提起诉讼行使债务人的债权，将易于产生纠纷的三角关系置于人民法院审判活动当中，这样有利于理清债务关系。由此可见，代位权既包含了实体性权能也包含了程序性因素，是一种复合型权利。（二）代位权是一种积极行使和消极行使相结合的权利代位权的积极行使是指代位权的实现需要债权人通过积极诉讼的方式才能实现，无积极诉讼则无权利实现。而代位权的消极行使是指，代位权得以实现的前提之一即债务人怠于行使到期债权，只有具有这种消极行为才能产生代位权行使的确实理由。因此，积极行使与消极行使的结合才能产生代位权实现的可能性，代位权也成为积极与消极行使相结合的权利。（三）债权人代位权是附属于债权的一种效力代位权是附属于债权的，是债权的一项法定权能，并且随着债权的产生、转移、消灭而发生相应的变化。当自然人取得债权时，他得到的不仅仅是一个名份，而且是包含在这个法律词汇当中的实实在在的一系列权利，例如债权请求权、先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、违约责任请求权等。从法律规定代位权之后，债权人享有代位权就成为债权的应有内容，债权人自取得债权时起，自然而然的取得了代位权，并在条件成就时行使该权利。（四）代位权是法律赋予债权人的固有权代位权不是基于当事人的约定或者交易习惯或者约定俗成，而是来源于法律的规定，系法定权利。当然，这种法定是尊重当事人的意思而决定的，在当事人约定排除的情况下也可以不予适用。此处与代理权等当事人约定权利的差异就在于，代理权无约定则无权利，而代位权则是无约定排除则有权利。第二节债权人代位权的构成要件在民法权利体系中，有些权利是不需要权利入主动行使只需他人不加以侵犯。崔建远新合同法若干制度及规则的解释与适用【中国人民大学书报，：。江平民法学【川中国政法大学出版社出版，第页 第二章代位权制度概述即可实现的，如生命权、身体权、健康权等支配权，而有些权利在法律制度设计后仍需要权利人的积极主张方可实现，代位权就是这样的权利。当然，行使这种权利的行为是应当遵循一定的秩序和规范的。任何权利的成立都须满足一定的要件，代位权也不例外。代位权是法律为防止债务人财产的不当减少给债权人的债权带来危害和不公，允许债权入代替债务人之位向第三人行使债务人的权利。由于债务的履行大多体现为从债务人的财产中分离一部分，因此，债务人的所有财产的状况，直接关系着债权人的债权能否实现。当债务人的责任财产不当减少而危及债权人债权实现时，法律构建了一项特殊的债务担保制度一代位权制度。由于债权人代位权制度已经突破了传统的债权的相对性，延伸涉及了第三人的行为或者财产，属于“干涉债务人与第三人次债务人之间的民事法律行为和关系。为了防止债权人滥用法律赋予的“特权，法律同时对代位权的行使规定了相应较为严格的行使要件。法律一方面构建制度保护债权人尽量实现其权利，又设置种种障碍防止债权人滥用权利而不利于债务人和第三人，着实可见民法善良公正之性格以及立法者对权利设置的慎重和用心良苦。代位权的构成要件从五方面分析如下：一、债权人对债务人享有有效的债权这里的债权存在意义包含的内涵非常丰富而不单一，既要求债权债务关系客观上确实存在，还要求该债权债务关系必须是合法有效的，受法律保护的，债务人没有异议的。所以，只有具备以下条件债权人才可以行使代位权，其条件体现在以下四方面：（一）债权债务关系确实存在现实社会中发生债的关系是多种多样的，既包含无因管理、不当得利之债，也包含侵权之债等，但是最主要的债的发生方式无疑是合同关系。实际上，代位权制度并不关心债的产生方式及其来源是什么，关心的是当债务发生后如何去消。魏振瀛民法【】高等教育出版，第页 黑龙江大学硕士学位论文除这一债务，实现债权人的债权。因此，实现代位权的前提条件便是债权债务关系存在。债权债务关系是否确实存在，讨论这一问题的意义在于明晰针对预期债权，债权人是否能够获得代位权这一难题。例如：甲即将于月日取得对乙的债权，而乙在月日之前将自有财产挥霍一空，且恶意免除次债务人的债权，此时预期债权人能否行使代位权或撤销权等债的保全形式以避免损失？甲无权行使代位权，尽管从这个角度来看，甲的权利处于没有保护的“真空地带，但是甲却可以通过另一项制度不安抗辩权制度，得以实现自我保护。反而言之，只有确实存在的债权才有得以运用代位权制度的可能，任何不确定的，即使是附期限的债权，由于债权人尚未获得，不能适用代位权制度。（二）债权债务关系应当合法这一条件是由法律对债权债务关系本身的要求所衍生而来的，这一原则要求债权债务关系当事人在为民事行为时，都必须严格遵守并执行法律的规定，一切活动都必须以法律为依据，任何权利主体不得享有法外特权，违反法律规范的民事行为应导致相应的法律后果，其所得收入不能受到法律的保护，如果给他人造成损失的，违法主体还必须承担相应法律责任。此处的债权债务的合法性应当是最广义的，既包含法律，也包含行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章，甚至还包括善良风俗以及正在适用的习惯法。只有合法的债权债务，法律才加以保护，这是立法的宗旨和出发点，如果说法律不分合法性与非法性而同样加以对待，那么法律则失去了其赖以存在的本质属性和基础功能。圆因此，如果债权债务关系本身并不合法，那么基于该债权债务关系能否成立代位权的答案显然是否定的，在本债权不受法律保护的前提下，债权人企图通过代位权来实现本身不被法律所维护的债权，是找不到任何法律上的依据的，所以，债权债务关系合法成为必要条件之一。既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件，那么债权人对债务人不享有合法债权，就不能行使代位权，例如，根本未发生合同关系，或合同被认定为无效，或合同被撤销，或已过诉讼时效。但是，如。郑玉波民法债编总论【中国政法大学出版社，第页。戴建庭论债权人代位权【】法苑，： 第二章代位权制度概述果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应该认定债权人还能行使代位权。（三）债务人对债务没有异议债权人行使代位权的又一条件是债务人对债权人的债权没有异议。假如债务人对债权人的债权存在异议，那么债权人不得行使代位权，这是因为：当债务人对债权人之债权存在异议，那么债权债务关系处于一种不确定的争议状态，在这种情况下，如果允许债权人代为行使债务人的债权，从而对第三人的财产安全产生所谓的“威胁，这无疑是不严肃和不严谨的，这样做也很难称其为公正。代位权本身是一项旨在保护债权人的制度，但是一旦法律赋予了债权人此项权利，那么它的影响又是甚为巨大的，它打破了债权人、债务人之间请求、抗辩关系的平衡，突破了债权关系的相对性，直接针对第三人，为了确保一种“攻守平衡状态，法律也将一些债权杜绝在行使代位权资格之外，对于存在争议的债权，债权人和债务人仍然对债权债务关系处于纠纷当中，债权人不得行使代位权，直至争议消灭。（四）债权人对债务人的债权不属于自然之债自然之债是指虽为法律所认可，但却不受强制执行力保护的债。对于自然之债，债务人不履行时，债权人不能请求法院强制执行，债务人自愿履行，则履行有效。大陆法系中对自然之债概括为：因期间而约定的报酬、赌债、限定继承的债务、以及超过诉讼时效的债务。由于这些债务均不具备民事诉讼法上的执行效力，而我国法律却明确规定代位权必须以诉讼方式实现，将来对代位权的执行标的也面临强制执行的可能行，因此代位权的这一特性决定了自然之债无法成为代位权人所享有的债权。二、债务人对次债务人（第三人）享有债权债务人对于第三人的权利，为债权人代位权的标的。债权人的代位权属于涉及第三人权利的权利，若债务人享有的权利与第三人无关，自然不能成为债权人。陈界融中国民法学债法学源论【】人民法院出版社，第页 代位权的行使对象。 黑龙江大学硕士学位论文 债务人对次债务人所享有的债权类型、性质等与债权人对债务人所享有的债权类型所要求的严格程度是相当的。债务人对次债务人的债权必须没有异议，债务人对次债务人的债权必须合法，债务人对次债务人的债权是确定的、债务人对次债务人的债权必须排除自然之债。三、两个债权期限均已届满这是行使代位权的时间界限，这里的债务人的债权已到清偿期是指债务人对次债务人享有的债权已经到清偿期。“未到期的债务就不是债务”，这是一句非常著名的法律格言，尽管该法谚有失片面，没有抓住债务的本质属性，但是该格言无疑是强调债务履行期对债务的重要影响力。合同法第条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该法第条同时规定“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。可见债务履行期限的确定不仅仅意味着到期还款这一单纯的属性，而且牵涉到一系列对债权人和债务人的权利和利益的保护，债权人有权请求债务人在债务到期时偿还债务，而债务人的权贝，是在债务未到期时拥有对债权人的抗辩权，使债权不能提前实现。从情理上讲，主债权未到期，债权人并不能判断自己享有的债权能否届时顺利实现，也就是说债权人的债权能否实现尚处于一种不确定的状态当中。在这种不确定的前提下，如果允许债权人行使代位权，这是对债务人权益的损害，此时债权人与债务人的权益都是合法的，同样都需要法律的呵护，法律并不是要牺牲债务人利益来维护债权人利益的权利或义务，相反，法律必须维护其所保护的任何利益。同样，如果允许债权人在这种情形下行使代位权，也是对第三人权利的冒犯。仅仅为了保护债权人的利益而把债务人和次债务人的权益作为代价付出，这无疑违背了一部善良法律的初衷。相反，如果债权人的债权到期，同时债务人对第三人的债权也到期或陷于迟延，此时债务人的财产状况才真正关系到债权人 第二章代位权制度概述的切身利益。债务人此时的债务陷于迟延，而又怠于行使其权利，又无资力清偿其债务，那么债权人的债权就有了不能实现的现实危险，此时就有必要使用代位权制度来实现。也有学者认为，债权已届清偿期仅要求第二个债权关系即债务人和次债务人的债权到期，而主债权是否到清偿期并不影响代位权的行使。其根据就是我国合同法及其司法解释并没有把债权人的债权已经到期作为行使代位权的必要条件，说明在某些情况下，债权人的债权未到期也可以行使代位权，这种情况就要看是否有保全债权的必要。如果债权人的债权到期之时正是债务人的债权时效届满之日，如果等到期，代位权的行使已经没有意义，这时就要考虑对债权人预期损害的救济。这种观点具有司法实务上的意义，但是毕竟适用情形极为狭隘，可以说仅此一例，这种情形可以通过司法解释或实务中法官的灵活变通的办法加以解决。万不能因为仅存的例外而放松代位权诉讼中的“两个债权期限届满”标准，其重要性上文已经有所交代。针对尚未到期的债权的解决办法，合同法及其解释已经制定其他相关制度来加以解决，如针对债务人的履行能力和资信，合同法第条、第条、第条规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等，又如该法第条规定的合同解除权等，对合同履行期未届满时债务人可能出现的各种不良情形和债权人应获得的相关权利，进行有效的保护。如果再增加代位权这一“杀伤力较大的权利赋予之，债权人与债务人之间的对抗显然是失衡的，因此不应放宽对“两个债权期限届满标准的审查。债权人对债务人、债务人对次债务人两个债权期限均已届满是代位权得以行使的条件。四、债务人怠于行使到期债权债务人怠于行使到期债权是一种行为的外在表现，该行为的内在实质就是怠于行使的行为已经使债权人的债权实现处于危险当中，也就是说使代位权的实现。刘心稳中国民法【】中国政法大学出版社，第页。江平民法学冲国政法大学出版社，第页 黑龙江大学硕士学位论文置于一种必要性当中。关于此处有个实务操作性的问题，那便是何谓“怠于行使？学界存在多种观点，如“怠于行使权利，系指债务人可以行使权利而不行使之意。又如：“所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利而不行使。”还有学者认为，“债务人对于其已经到期的债权，应行使并能行使但不行使的事实状态，即构成怠于行使，至于债务人是什么原因不行使，以及其主观上有无故意或过失，在所不问。”我国合同法解释（一）对此也做出相关规定，该解释第条：“合同法第条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害的，是指债务人不履行其对债务人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。那么认定债务人是否怠于行使到期债权不仅要考虑到时间（期限）因素、债务人的客观消极行为因素、还要考虑到债务人的主观意愿的因素，不能仅仅以债务人客观行为表现来考察债务人行使权利的状况，对于债务人主观确实存在索求债权的意愿而因客观原因不能实现的情况，就不能定性为“怠于行使，而任由债权人行使代位之权。这对债务人的合法权益也有欠保护，有悖于民法的基本精神。因此，债务人的行为构成“怠于行使”需要满足以下主、客观两方面要件：一方面是，权利没能得到主张的事实存在。这是一种客观的状态、客观的标准。也是最高院司法解释中所包涵的意思，即债务人处于应行使、能行使而不行使的状态，主观态度在所不问。应行使，是指若不行使，则权利将有消灭或者丧失的可能，如不请求，债权将过诉讼时效。能行使，是指债务人客观上有能力行使。圆另一方面是，债务人具有懈怠、不积极的主观因素。即债务人主观方面具有不主张债权的故意。对于债务人虽然没有提起诉讼，但是一直在保持积极追索状态的债务，就不宜划为债务人的怠慢行为，例如，债务人正在收集证据，为起诉次债务人作有效准备等等，这无论如何也不能说是债务人怠于行使债权，否则将与事实、情理以及法律的精神相违背。所以，只有主、客观两方面条件都具备之后债务人才可能构成“怠于行使权利。魏振瀛民法【】北京法学出版社，高等教育出版社，第页口李永军合同法【】法律出版社，第页 第二章代位权制度概述债务人怠于行使权利并不能必然的引起代位权的产生，该种权利行使的懈怠必须引起这样的后果致使债权人的债权实现处于危险状态。简言之，即债务人的怠于行使行为给债权人的债权实现造成了危险。代位权只能在债务人不行使其到期债权，使债务人的履行债务能力降低，责任财产减少，债权人的权利已受严重的、现实的损害时，才可以行使。债务人虽怠于行使到期债权，使其财产减少，履行能力相对降低，但仍保存履行债务的能力，对债权人的债权并未形成事实上的损害时，债权人就不能行使代位权。而债务人应当立即积极的清偿债务或提供足额的财产用以排除债权人债权的危险状态。如果债务人拒绝此种行为，那么由于他的怠于行使到期债权的行为伤害到债权人的债权实现，债权人就可顺利获得代位权。因此，债务人怠于行使到期债权，致使债权人的债权实现处于危险状态，是代位权行使的又一条件。五、债务人对次债务人所享有的债权不具有专属性根据是否能够与权利主体相分离的原则，权利可以划分为专属权与非专属权。非专属权是指不是为特定人设立的，而是与权利主体可以分离、可以转让、可以继承的权利。民法上的多数财产权属于非专属权。专属权是指能由其主体享有或行使的权利，如与人格和身份紧密关联的债权、基于抚养、赡养、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬，一般认为，自然人的退休金、养老金、抚恤金、安置费、获赔的保险费、人身损害赔偿费等也都是属于专属性权利。由于专属性权利具有不能与主体相分离的特性，因此专属性权利不能作为交易的标的，权利人也不得随意处分。专属权的存在就是为了保护人们最基本的生存和发展，如果这类基本权利不。戴建庭论债权人代位权【】法苑，：。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第条，合同法第条第款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利 黑龙江大学硕士学位论文加以保证，社会中的任何人将时刻处在朝不保夕的危机态势之中，这也是与社会的责任和民法的责任不相符合的。正因为不能确定这类权利将会给社会和伦理带来怎样的灾难，民法明智地规定了无论发生什么情况，专属权都不得让渡，而且可以对抗一切。而代位权作为突破债权相对性的一种权利，其最大的特点就是代位行使债务人的债权，换言之就是取代债务人的债权人地位，直接向次债务人主张权利。如果代位权不排除专属性债权，债权人把干涉次债务人的意志自由伸向包括次债权当事人之间的专属性权利的话，那就会出现这样的情形，使本该专属于债务人的人身损害赔偿款、抚慰金、抚养费等被债权人通过代位权的手段所“截取；使本该专属于债务人的用以保证生存和发展的退休金、养老金、抚恤金、安置费、获赔的保险费、人身损害赔偿费等被债权人代位取得，这显然与专属性权利的对世性和不得让渡性的本质属性是相违背的。因此，民法在权衡债权人的债权与债务人的生存和发展权时，将天平偏向了更为需要保护的生存和发展权，而不允许行使代位权。第三节债权人代位权的行使代位权是一项专属于债权人的权利，债权人是代位权当然的行使主体。在具有多个债权人的债的关系中，各个债权人均可独立行使代位权，可以只针对同一个次债务人行使也可以针对不同的多个次债务人行使代位权。一、代位权行使的方式代位权行使的方式必须通过诉讼的方式才能实现。我国合同法第条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。合同法解释（一）第条规定：“债权人依照合同法第条规定提起代位权诉讼的，由被告住所的人民法院管辖。以上规定是代位权应当以诉讼方。邱聪智新订民法债编通则（下）【】中国人民大学出版社，第页 式提起的法律依据。 第二章代位权制度概述 而从理论上来说，法律追求的是公平与正义，但是公平与正义却是要通过一定的形式表现出来。“看的见的正义才是真正的正义，这句普通法系的格言揭示了程序在司法中的重要地位。代位权作为一项突破债务人与次债务人之间相对性的一种权利，其牵涉范围极大，这就需要用相关的程序加以严格限制，只有为代位权设立专门的诉讼制度才能有所保证。二、代位权行使的范围（一）代位权行使的主体代位权的主体是指，能够享有代位权资格的人（自然人和法人）。能够行使代位权的主体在理论上包括一切债权人，即一切拥有债权的人。只要是债务人的债权人，原则上都可以成为代位权的主体。并且不管债权成立的先后，只要是具备了代位权的成立条件，都可以单独行使代位权。换言之，一切债权，除不能代位保全的外，它所有的债权人均有代位权。各债权人可以独立行使债务人的权利，也可以共同行使。但是债务入的同一债权，一个债权人行使后，他人不得就同一债权再为行使。（二）代位权的客体有学者认为，债权人代位权的客体为债务人现有的财产权，不仅仅是指债权，是一切权利，除了专属债务人本身的权利，不得让与的权利，不得扣押的财产或财产权利，债权人均得行使。我国合同法解释（一）的第条规定“合同法第条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。根据该解释的精神，代位权的客体是债务人怠于行使的到期债权，因为债务人不行使其应当行使的权利，债权人才能代替其位置加以行使。但并非所有性质的债权都可以代位，在实务中，债。李永军合同法第二版【】法律出版社，第页 黑龙江大学硕士学位论文务人怠于行使的债权应当是其自身的到期债权，并排除未到期的债权和合同法解释（一）第 条规定的几项专属性权利不得代位之外，该解释将代位权的客体限定在具有金钱给付为内容的到期债权，其他权利不得作为代位权的标的。三、代位权行使的效力（一）对债权人的效力债权人代位权行使的效力问题主要涉及到债权人行使代位权的法律效果的归属问题，是归于债务人还是直接归于债权人。依照传统民法理论和其他国家及地区的立法体例，代位权行使的效果直接归于债务人，行使代位权所取得的财产先加入债务人的责任财产，为债务人所有债权的共同担保，然后按照债的清偿原则来清偿债权人的债权。也就是说，因债权人代位权的行使而得到的财产，债务人的其它债权人可以参与分配。这一规则，被称为“入库规则。合同法解释（一）第条规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。这一规定说明我国在债权人行使代位权的归属问题上采用的是“直接受偿原则”而没有采用传统的民法理论“入库规则，这也是学界众说纷纭的一个问题所在。（二）对债务人的效力代位权行使后，债务人对其债权的处分权受到影响，不能就其权利进行妨碍代位权行使的处分行为，如抛弃、免除或让与，否则代位权制度根本不能得到行使，债权人的债权就更得不到保障了。其根据是合同法解释（一）第条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立，就由次债务人向债权人履行清偿义务，而债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。（三）对次债务人的效力债务人对于次债务人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对于次债务人的法律地位及其利益均无影响。合同法解释（一）第条第款规定：。季伟伟代位权法律制度研究【】华东政法学院硕士学位论文，： 第二章代位权制度概述“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”如诉讼时效届满的抗辩、抵销的抗辩、同时履行的抗辩等，都可用以对抗债权人。只是这种抗辩权一般以代位权行使之前产生为限。 黑龙江大学硕士学位论文第三章我国代位权诉讼中存在的问题我国代位权制度自年合同法颁布以来，完善了我国债的保全关系，促进了社会主义市场经济的发展，起到了其制度本身应有的作用。但是代位权在实施的过程当中也遇到了一些问题，引起了理论界和司法实务界的思考和争辩。该制度存在以下几个问题：第一节代位权行使中的问题一、债务人的诉讼地位代