论我国劳务派遣雇主责任制度.doc

论我国劳务派遣雇主责任制度 19年第11期近年来，劳务派遣蓬勃发展，其最大的特点就是“使用”与“雇用”相分离。 在传统劳动关系原理中，雇主责任制度不具有指导劳务派遣雇主责任制度的功能，难以解决三方关系的特殊问题。 因此，追寻合理的劳务派遣雇主责任制度对避免传统劳动关系边缘化具有重要的现实意义。 一、劳务派遣雇主责任制度的模式在劳动法的领域，雇主责任一般是指雇主基于劳动关系对雇员所负的义务与责任。 本文仅从劳动法的视角探讨劳务派遣中的雇主责任制度，寻找合理的法律规制方法。 （一）雇主的适格与义务上的“单一雇主”规制模式在我国关于雇主的规制中，派遣单位作为唯一的雇主承担主要的雇主责任。 首先，雇主是唯一的，并且承担了主要的劳动保护义务和责任。 而在这特殊的劳务派遣关系中，非雇主的用工单位基于一定的管理控制权而承担相应的补充责任。 其次，派遣单位决定着被派遣劳动者从一个用工单位到另一个用工单位的变更，这过程中唯一稳定的就是派遣单位。 就社会心理而言，被派遣劳动者依赖于派遣单位，而派遣单位作为唯一的雇主则更有助于被派遣劳动者的职业发展和职业稳定。 （二）违法责任承担上的“联合雇主”规制模式劳动合同法第条第款决定了关于违反法定义务的后果，我国的立法选择是连带责任。 此种设置的原因是，在劳务派遣中，处于强势地位的是派遣单位和用工单位，作为弱势一方的是被派遣劳动者，其维权常常遇到许多困难，派遣单位和用工单位又相互推诿，致使劳动者的权益落空。 为了避免这样的情况设置了连带责任，使得一旦出现争议，劳动者既可以向其中一个单位维权也可以向两个单位追责。 但是，我国的连带责任又与“联合雇主”模式中的连带责任有所不同。 在“联合雇主”模式中，派遣单位和用工单位分别作为不完整的雇主组成完整的联合雇主，共同承担劳动风险，这是该模式中连带责任的基础。 而我国法律选择派遣单位为唯一的雇主，未赋予用工单位的雇主地位，使非雇主的用工单位承担了雇主的责任。 这样的规定颇受争议，因为用工单位不是雇主，仅需在自己的义务范围内承担责任，对超出义务范围外的派遣单位的责任没有理由去负担。 二、劳务派遣雇主责任制度的缺陷劳务派遣作为补充型的用工形式，出现了“不正常”的繁荣。 我国的立法还远远跟不上发展的步伐，我国劳务派遣雇主责任制度中还存在以下问题（一）义务与责任的非对称性劳动合同法第、条分别规定了派遣单位、用工单位的法定义务，派遣单位作为雇主承担主要责任，用工单位在法定范围内承担补充责任。 而依照第条规定，如果用工单位在提供健康的工作条件义务中给被派遣劳动者造成损害，派遣单位要承担连带责任。 此规定让派遣单位承担连带责任突破了义务和责任相对称的法理，使本来无对应责任的派遣单位增加了不应有的负担，不利于劳务派遣业的正常发展。 （二）派遣单位与用工单位的连带责任规定不合理首先，连带责任欠缺合理的依据。 依照法律法规的相关规定，在教唆、帮助行为、共同侵权行为、共同帮助行为中需承担连带责任。 用工单位侵犯被派遣劳动者相关权益时，派遣单位并未对该行为提供任何作用力，不构成前述行为中的任何一种。 所以，法律不应该要求派遣单位对用工单位侵害被派遣劳动者的行为付出代价。 其次，连带责任的类别不明确。 尽管劳动合同法修正案对连带责任重新规定，但劳务派遣的关系复杂，该规定笼统模糊，难以厘清责任，使得该规定在实践中难以落实，侵害者的责任得以逃脱。 （三）程序法与实体法无法衔接从第条的语义表达来看，我国现行的连带责任是一种单向的连带责任，只有在用工单位损害被派遣劳动者的情形下，才由派遣单位承担连带责任。 劳动争议仲裁法第条和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第条均确定了用工单位为劳动争议的当事人。 如若争议内容为劳动报酬的支付时，案件涉及用工单位，按照实体法要求，用工单位无责任，无法成为当事人，而程序法却要求用工单位作为争议当事人。 很显然出现了实体法与程序法互相矛盾。 三、现行立法之完善我国的立法选择了“单一雇主”模式，在未来的发展中这一结构不会改变。 我们要在现行法律制度的基础上，巩固单一雇主模式，对派遣单位、用工单位的义务和责任进行细分，论我国劳务派遣雇主责任制度陈小贞摘要近年来，劳务派遣这种用工形式迅速发展，冲击了传统的劳动关系。 我国现有的雇主责任体系还不够完善，出现了义务与责任不对称、派遣单位和用工单位的连带责任不尽合理等缺陷，导致许多冲突难以解决。 通过分析单一雇主理论和联合雇主理论，立足我国劳动力市场基本现状，坚持单一雇主模式，以非连带责任为原则，以补充连带责任为例外，及时修改程序法，以期更好地保护被派遣劳动者的利益。 关键词劳务派遣；雇主责任；连带责任DF47A福建师范大学法学院经济与法万方数据19年第11期使劳务派遣行业能正常发展。 （一）划分具体的责任结合我国现行法律和其他地区的立法经验，笔者建议，对派遣单位、用工单位的责任配置可以采取如下方式首先，根据劳务派遣雇用相分离之特点，确立责任划分总原则派遣单位承担与劳动合同相关的义务，用工单位承担与劳动控制过程相关的义务。 派遣单位承担与财产关系相联系的义务，与人身关系相联系的义务则分配给用工单位。 制定原则有助于应对未来不可预料之事，划清派遣单位与用工单位的责任界限，各尽其责。 其次，明确规定重大事项。 第一，派遣单位的责任告知劳动条件、订立劳动合同、安排岗位、职业培训、协助依法进行工伤认定以及其他维护被派遣劳动者权益的事情等；第二，用工单位的责任提供与劳动过程相联系的劳动保护、岗前培训、按时支付派遣费用、保证与用工单位的正式劳动者享有平等的权利等；第三，用工单位和派遣单位的共同责任避免就业歧视、职业灾害补偿等，只要一方有损害，另一方则承担连带责任。 （二）明确责任承担方式我国劳动合同法第条模糊规定了连带责任，这样做不利于责任在派遣单位和用工单位之间合理分配，我们应该在符合基本国情的条件下，探寻适合我国的责任承担方式。 .雇主责任承担的原则。 笔者建议“以非连带责任为原则，以连带责任为例外”。 对法定区分的责任，派遣单位和用工单位承担非连带责任。 其理由是第一，劳务派遣本就有“雇”与“用”相分离的特点，对于特定事项只有特定的一方才有义务，若是让另外毫无控制权的一方一起担责，无疑扩大了责任的范畴；第二，我国法律确立派遣单位为单一的雇主，用工单位为非雇主，二者的身份地位不同，承担的责任应当有所区别。 .补充连带责任的适用。 美国法院为了使劳务派遣中的责任承担更合理而使用了“连带和补偿原则”。 这个原则在目前我国的实际情况下运用是比较合理的。 一般来看，劳动者的招聘、订立劳动合同等相关管理活动由派遣单位负责，劳动者的工作地点由用工单位决定，这两方面结合起来才组成一个完整的雇用关系。 依据“利之所在，损之所归”的原则，派遣单位和用工单位均依靠了一个劳动者而获得了利益，因此，要其承担连带责任是有事实依据的，也是理所应当的。 目前，我国立法仅确立了连带责任，没有再细分类别，造成实践中应用困难。 在连带责任中，依据承担的先后顺序不同，分为一般连带责任和补充连带责任。 笔者建议我国的立法可以调整为“在劳动管理和劳动条件中，包括就业歧视、最低工资保障、职业灾害补偿、职业健康与安全等，派遣单位或用工单位中任一方给劳动者造成损害的，另一方承担补充连带责任。 根据“谁侵害、谁赔偿”的原则，先由侵害人承担责任是完全合理的。 将补充连带责任限定在二者的共同义务范围内，能有效督促他们积极履行法定义务，互相监督，节约司法资源。 （三）设置追偿权为了建立公平正义的责任体系，责任的最终承担者的归属尤为重要。 最高人民法院在关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中肯定了雇主对雇员的追偿权利。 但当派遣单位或用工单位承担了上述规定的补充连带责任后，是否有权向真正侵权人追偿呢？关于这一问题，我们可以借鉴美国许多州都有的“排他性和替代责任”，即派遣单位和用工单位都不为对方的行为或疏忽负责。 在立法中增加一般连带责任人的追偿权，依照“谁侵权，谁负责”，作为真正加害人的用工单位理应承担最后的责任。 被派遣劳动者在获得赔偿后，派遣单位和用工单位依照劳务派遣协议，有约定按约定，没有约定的，按各自所承担的义务来确定。 此外，还应对二者的过错和原因力进行比较。 如果仍难以确定的话，则由双方平均承担责任。 （四）及时与程序法对接依照现行法律和前述笔者对雇主责任承担的建议，都是有条件的连带责任。 显然劳动争议调解仲裁法中无论什么情况，用工单位和派遣单位都作为共同当事人的规定与实际不符。 建议尽快修改程序法，规定事先审查被诉内容是否涉及双方承担连带责任的部分，以决定是否列为共同当事人。 当劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容只涉及用工单位的，以用工单位为被告；争议内容涉及派遣单位和用工单位的，以派遣单位和用工单位为共同被告。 当被派遣劳动者遭到损害是因为派遣单位的原因时，用工单位不再是共同当事人，此时才符合法律关于用工单位不为派遣单位的损害行为承担责任的规定，程序法与实体法才能更好衔接。 四、结论规范劳务派遣的运行机制既要考虑我国目前的劳动力市场发展情况，又要遵守法制的价值取向。 我国雇主责任模式的选择应当延续立法的原意，仍然坚持单一雇主模式，突破传统劳动关系对雇主的限定，灵活运用，保护被派遣劳动者利益，有效促进劳务派遣行业健康发展。 参考文献1张荣芳.被派遣劳动者的劳动权利保护研究M.武汉武汉大学出版社，xx.2刘焱白.论劳务派遣中雇主责任的分配J.财经理论与实践，xx