民法学论文短信骚扰法律问题研究 - 副本.doc

民法学论文短信骚扰法律问题研究 学 院：文法学院 班 级：法学1101班 专 业：法 学 姓 名：陈 兵 学 号：2524117462短信骚扰法律问题研究【摘要】随着我国经济的发展，人民的生活水平的提高，电脑、手机等高科技已成为人们的主要通信工具，手机短信、QQ信息让我们便捷、快速的获取信息，事物具体两面性，因此也有许多的短信骚扰正严重的干扰着我们的生活,让我们在享受高科技给我们带来的同时无形中背负着短信骚扰给我们带来的巨大的阴影。解决短信骚扰问题已经刻不容缓，本文从短信骚扰的特征和从法律的角度探讨短信骚扰的具体侵权及侵权责任的承担，结合我国的具体实际情况，从法律层面上试图寻找到解决垃圾骚扰的缺口，提供有关的解决的方法和建议。【关键字】短信骚扰 法律研究 侵权一、短信骚扰的一般特征： (1) 未经接受者同意。一般的短信骚扰，都是在没有事先征得短信接收者的同意的情况下单方发布的。 (2)侵犯接受者的合法权益.短信发布者的违背法律规定的短信,在没有征得接受者同意的情况下,侵犯了短信接受者的通信自由权等一系列权利. (3)违法性。短信骚扰的内容违背法律法规的禁止性规定，如包含虚假和欺诈的广告宣传、传销、骚扰、色情和封建迷信等内容。从骚扰短信的特征可以得出：发送骚扰短信的主体主要是手机用户、短信服务商以及与其合作提供服务内容的若干个人网站，也就是侵权主体。而侵权客体主要是财产权和人生权，人生权包括隐私权及健康权。短信骚扰的行为可能导致行为人承担相应的违约责任、侵权责任等民事责任，甚至可能构成刑事责任。笔者下面重点探讨短信骚扰的侵权。二 、 短信骚扰对公民的侵权由于我国相关法律法规的缺失、有效监管的缺位、法律责任承担不明确等原因，手机用户的合法权益很难得到有效保护，因此短信骚扰问题非常普遍。垃圾骚扰侵权是指行为人利用发送手机短信(主要是垃圾和诈骗短信)的方式，给他人造成了人身权和财产权的侵害。 在民事侵权行为多数情况下，手机短信骚扰符合一般侵权行为的构成要件。在侵权行为的构成要件上，应当具备四个要件：即需要具备有损害事实的存在、行为的违法性、行为人主观上有过错、行为与损害后果之间存在因果关系。短信骚扰侵犯公民的权利有 ：（1）侵犯公民通信自由权 自由权是指法律规定范围内，自然人有依照自己的意志进行活动 ，不受外来约束、限制和妨碍的权利。手机运营商在发送诸如商业广告性质的信息时，首先应当事先征得手机用户的同意及许可并且，手机用户在和运营行签订入网协议的时候，约定应当向客户提供良好的服务，保证用户安全畅通的使用手机。由此可见，当手机运营商不诚实信用的履行合同，即构成违约和侵权责任。那么在这种情况下，手机短信运营商和短信骚扰的实际发布者构成对手机用户的共同侵权。就发送短信骚扰者来说，终端用户往往是不希望接收和不希望与之进行通信的，因此发送短信骚扰的行为应该属于侵犯他人通信自由的行为，应当承担侵权责任。(2)侵犯公民消费者权 中华人民共和国消费者权益保护法规定消费者根据自己的意愿自主的选择共购买的商品及接受的服务的权利。广告短信此类短信主要是短信广告公司利用某些客户大范围宣传的需求，收取高额费用后，根据付费客户的要求使用其短信群发设备，对外大面积群发的一种短信。此种宣传方式成本低但范围广、力度大，受到许多客户的追捧，同时短信广告公司（特别是地下广告公司）亦可从中获得较高利润，因此从事此项业务的短信广告公司数量大增，并较少对群发短信的内容加以审核，导致越来越多手机用户极为频繁的收到此类可信度较低的广告短信，不胜其烦。因为其未经同意擅自向他人发送 短信的行为属于消费者权益保护法上的强迫接受服务行为 。(3)侵犯公民财产权 短信骚扰对公民财产权的侵犯主要发生在财产诈骗型短信骚扰和资费诈骗型情况下。这类诈骗短信骚扰，获得了货币价值的使用、收益、处分权、侵犯了被害人的财产所有权。(4)侵犯公民隐私权 手机号码是个人信息 ，属于个人的隐私，一般情况下未经过所有人同意，知情是不能擅自使用和外泄的。公民的隐私权包括个人的手机号码 、家庭住址、医药档案、职业情况等等。不论是名片店私自将客户的名片留底、单位乱扔应聘者的简历，还是医院管理不善导致病人病历泄露等，都是侵犯公民隐私权，都属违法，应追究侵害人的行政责任、民事责任或刑事责任 。(5)侵犯公民安宁权短信骚扰的出现，会不同时间的影响着人们的正常休息，有的内容恐怖血腥、低俗，特别是黄色短信，都会严重影响青少年的健康发展，也会侵害手机用户的身心健康。造成了精神上的损害，人格上的 损害人格权的损害，侵犯了公民的安宁权。三、短信骚扰造成损害之责任承担骚扰短信的发送者在侵犯了接受者的财产权并造成损失时，可适用一般侵权责任承担的方式，即损害赔偿；造成精神上的损害时，受害人还可以要求赔偿精神损失。而在侵害了短信接受者的健康权和隐私权时，责任承担方式为赔偿损失、消除影响、赔礼道歉,并可要求精神损害赔偿。但是由于短信的交流媒介的性质，利用短信所为的不法行为应承担的责任并不局限于民事责任，还包括行政责任和刑事责任。例如，短信服务商是短信服务的提供者，也从中获利，所以其负有善意监管的义务，若其违背此义务，泄漏手机用户的个人资料或是发送垃圾短信，除了要承担民事赔偿责任外，有关部门还可以对其采取行政处罚，情节严重时，还可能涉及刑事责任的承担。再如，对于利用手机短信进行诈骗的不法行为，达到刑法上规定的数额要求时，行为人可能会判定为诈骗罪而因此承担刑事责任。四、我国短信骚扰的法律整治及建议 构建出一套能切实解决短信骚扰问题的制度，成为了我们社会、国家的当务之急。对我国垃圾骚扰侵权行为，笔者结合短信骚扰的特征及短信骚扰出现的原因。提出以下几点法律整治建议 ：(1) 出台专门立法，加强法律法规建设 手机短信已成为人们生活和信息沟通的主要方式,手机也日益受到人们的青睐甚至依赖性程度显著提高。然而，在关于短信骚扰的预防治理上没有一套行之有效的法律制度予以足够的保障，短信骚扰给我们普通民众的负面影响有愈演愈烈之势。在我国，目前与电信业务相关 的法律法 规主要有中华人民共和国电信条例和中华人民共和国互联网信息服务管理办法，由于不是专门性的法律法规 ，所以不全面。若要从根本上遏制短信骚扰，只有尽快制定相关的法律法规 。 同时，短信骚扰侵权问题，往往涉及到民事、刑事、行政方面的相关问题。所以有必要对刑法、合同法、著作权法、治安管理处罚法等相关法律及其司法解释进行专门性的修改，细化对垃圾短息的处罚规定，加重对短信骚扰的处罚力度。这是因为首先，社会生活千变万化，短信骚扰的类型和侵权方式也日益复杂，单独的法律法规很难对短信骚扰侵权问题进行全面而系统的规定，法律总是存在漏洞，这就需要在各种法律中规定相关的处罚制度，形成对短信骚扰的体系化的规定；其次，从目前的法律规定来看，对于短信骚扰的处罚明显过低，无法承担起对日益严重的短信骚扰侵权问题的整治任务，可以说，在暴利面前，这样的处罚力度大大减少了侵权人的违法成本，很难对短信骚扰侵权人形成威慑，无法正真的遏制短信骚扰侵权的现状。所以，对一些相关法律的修改能够更好的在预防及遏制短信骚扰侵权取得成就。(2) 加大法律宣传，提高法制意识由于我国公民的法制观念不是很强，所以要加大法律宣传，提高公民防范意识，依法打击非法活动。还要充分发挥新闻舆论的作用 ， 采取多种形式广泛宣传，增强群众的法制观念。对利用手机短信进行侵权的，要进行曝光，不断提醒人们增强自身防范意识，防止上当受骗。公安部门要依法打击利用短信进行的犯罪行为，该追究责任的追究责任。 短信侵权，受害最大的还是普通手机用户。为保证短信能够最大限度的为公民、国家、社会服务，制止各种各种的短信侵权行为，广大的手机用户应当提高防范意识，积极了解各种短信骚扰，特别设诈骗短信，防止因利欲熏心而陷入短信诈骗的漩涡中。另外，我们也应该提高自身的法律意识，在遇到各种短信侵权时，积极拿起法律武器和侵权者作斗争。同时，作为手机用户，我们在行使自己的权利时不能妨碍别人的自由，不向他人乱发欺诈、恐吓、报复信息。(3 ) 加强行业道德自律短信服务商是以盈利为目的，其与其合作提供服务内容的若干个人网站主要是为了向手机用户推广有偿的信息服务，以求获利最大化。很显然，在手机用户没有订制、申请某种短信服务的情况下，短信服务商擅自提供有偿的信息服务，就相当于商业上的“强买强卖”行为，侵犯了用户的消费选择权和事先知情权，侵害了他们的利益。因此，短信服务商在减少短信骚扰的问题上起到至关重要的作用。短信服务商要有行业道德，做到自律，在经营活动中做到经济利益与社会效益的统一，才能够起到遏制短信骚扰的重要作用。完善网络信息传输管理流程和工作制度，从源头上自律来控制企业为了获利的目的 ，而不顾自己的服务质量和信用。所以要加强行业道德自律，建立一个鼓励创新的健康环境。( 4) 推行手机实名制 手机实名制被认为是解决垃圾、不良短信的一种长效机制，可以从源头上实现对短信业务的可管理、可监督，已在很多国家实行我国也有实行，但是还有许多的逃避实名制，要加大对其整治。实践证明，实行手机实名制，手机违法犯罪以及出现骚扰短信等现象要比没有实施实名制时明显减少。(5) 建立完善监管机制 垃圾骚扰之所以存在，在很大程度上是由于对手机短信运营商的监督管理疲软以及相关监管法规的缺失。笔者认为，要加强对运营商的规制和构建完善监督管理制度。 对网络信息、手机信任进行全面监管，并计划建立统一的手机短信报警号码、报警平台，与公安部、银监会等部门联合探索建立长效机制。建处理短信骚扰的用户投诉处理机制，此机制的建立能够为用户提供方便、快捷的投诉查询渠道，迅速妥善的处理用户投诉，以此达到遏制骚扰短信的目的。( 6 ) 利用高科技设防 科技是第一生产力，总能为我们解决一些问题，如果我们也完全像上网一样，只要开通一项