论国际贸易中的风险转移制度.doc

在国际贸易中，货物损失的风险是一个非常重要的问题，尽管目前我国立法和有关国际公约、惯例对这一问题作出了相应的规定，但是，由于有关的立法和惯例之间的差别大，有些基本概念和原则仍不是很明确，在实践中容易导致分歧和纠纷，因此对国际货物买卖中货物损失风险的问题进行研究具有实际意义。风险是一种损失，这种损失需要双方承担，因为如何承担该风险直接关系到双方的利益。如果双方在合同中约定风险的承担，自然应该按约定来处理，但如果没有约定则需要通过法律来确立风险负担的规则，以便将风险造成的损失在双方得到尽可能合理与公平的分配。本文首先介绍风险转移的相关概念，接着介绍了风险转移制度的理论学说、原则和前提条件，着重把联合国国际货物销售合同公约和我国合同法进行对比、找出我国合同法中关于风险转移制度规定的缺陷，最后得出完善我国国际贸易中风险转移制度的立法建议1 风险转移的界定 1.1 风险的定义 在罗马法中，风险有多种含义：首先意味着将可能遭受的损失；其次，意味着债务人在给付不能的情况下可能承担的风险责任；再次，是指那些与当事人的过错没有任何联系的，由法律规定的或由当事人约定的风险。而德国民法典第44条规定的“物的意外灭失或意外损毁风险”，日本民法典第534条规定的“其物因不应归责于债务人的事因而灭失或毁损”。学者对于风险的定义也有所不同。如英国伦敦大学商法教授麦克布瑞奇则认为“风险是一种所有权概念，最好从买方和卖方间合同权利和义务的移转结果来理解。它涉及双方均无责任的外部事件造成的损失的分担。”1另一位英国学者sP德克鲁兹对风险的定义是：“风险系指货物在投入运输之后，或在运往买方的过程中，所可能发生的意外灭失或损害。”2 我国学者对风险的定义各有各的见解。学者陈安将风险定义为：所谓风险，指的是足以致使货物毁损、灭失的意外事由，例如盗窃、火灾、破碎、渗漏、扣押、征用、船舶的沉没、飞机的失事以及不属于正常损耗的腐烂变质等3。学者李巍认为，风险转移制度所涉及的风险，是指由于自然灾害、意外事故或当事人以外的原因造成卖方正在履行或已经履行(交货)的货物遭受损坏灭失的风险。4我国学者沈达明将风险定义为：“风险指的是货物可能遭受的各种意外损失，如盗失、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押及不属于正常损耗的腐烂变质等”。5学者王利明将风险定义为：买卖合同中的风险是指买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。6 我国合同法第142条规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这是合同法首次提到“风险”这一法律术语，但何谓“风险”却没有做出一个准确的定义。结合不同学者对风险的定义，笔者认为，风险的定义应当为：由于自然灾害、意外事故或当事人以外的原因造成买卖双方正在履行或己经履行的货物遭受毁损灭失的危险。 1.2 风险转移的定义 风险转移即风险负担的转移, 是指在国际货物买卖中由此种意外风险造成的货物损失由谁承担的问题。风险的划分和承担直接影响着买卖双方的权利义务。在国际贸易中, 如果风险事实发生时货物的风险负担没有从出售方转移至购买方, 则货物因此意外风险而遭受的损失由出售方承担, 即使卖方已经托运交付货物,也不能以此为理由要求免除其交货义务。反之, 若风险事实发生时风险负担已由出售方移转至购买方, 则货物由于意外事件所遭受的损失就应由购买方承担, 购买方不能以此意外风险事实为理由拒绝支付货款, 也不得因此而拒绝履行其他相应的义务。风险移转制度的目的就是要确定这种非因当事人过错所致的不确定损失发生时应当由买卖双方中的哪一方来承担损失的问题。2 风险转移制度 2.1 风险转移制度的理论学说 有关风险转移的基本理论学说有三种，即特定物的风险随买卖合同的订立生效而转移、特定物的风险随货物所有权的转移而转移和特定物的风险在卖方完成交货义务时转移三种。 2.1.1 风险于合同成立时转移理论 合同成立主义，是指除非当事人双方另有约定，否则货物的风险自合同成立之时由卖方转移给买方，也就是以合同的成立作为买卖合同货物风险转移的时间。这种观点为罗马法和瑞士债务法所接受，如早在罗马法时期, 查士丁尼国法大全中就有“自合同成立时货物风险转移到买方”的规定7；1911年瑞士债务法典也规定，除当事人另有约定以外, 已经特定化的货物的风险于合同成立时转移给买方8。在罗马法和瑞士法中，合同的成立是一个很重要的法律事实，不仅风险于合间成立之时转移，而且买卖合同标的物的所有权也于合同成立时转移。正因如此，所以有学者认为合同成立主义与所有权主义两种理论之间的差别已经缩小，合同成立主义完全可以纳入所有权主义的范畴中。9从风险转移理论的发展和各国立法及贸易实践看，以合同成立主义作为立法理论基础的较少，仅从罗马法和瑞士法的内容规定来看，作这种理解也未尝不可。 支持这一观点的人认为风险于合同成立时转移，可以更好的督促当事人行使权利和履行义务。10反对者则认为风险于合同成立时转移就意味着卖方丝毫不承担买卖过程中的货物损失风险，对买方不公平。而且当货物尚在卖方的掌管下货物发生损失，有时会很难分清是属于风险损失还是由于卖方过错造成的损失。11笔者认为：由于以合同成立作为买卖双方承担风险的界限，使得买方单独承受风险的期限更长，买卖双方的风险负担极为不公平。特别是在出卖他人物品或者发生双重买卖的情况下，买卖的货物一旦遭遇风险，发生毁损或灭失，按照合同成立主义，卖方可以不受任何损失，却有权请求各个买方支付价款，这种对买卖双方风险的分配，极大的阻碍贸易的发展。特别是现在买方市场的形成，更使得该种理论难有生存的空问。在现代各国货物风险转移立法中，大都没有采用合同成立主义。2.1.2 风险随所有权的转移而转移理论 这个理论第一次出现在“Martineau V. Kitching”一案中,法官在判决中指出:“res perit domino,the old civil law maxim, is the maxim of our law, and when you can show that the property passed, the risk of the loss prima facie is in the person in whom the property is. ”12也就是说:“当货物的所有权发生转移后,那么承担货物毁损和灭失的风险的人就是当时货物的所有权人。”之后，英国于1979年的货物买卖法规定：除非有另行约定,货物的所有权在没有转移到买方之前,货物的风险仍由卖方承担;一旦货物的所有权转移给了买方,无论货物有没有真正的实现交付,货物的风险都由买方承担。 该理论将所有权同风险转移联系到一起，以所有权转移的时间确定风险转移的时间，所有权归何人所有就由何人负担标的物毁损、灭失的风险。”所有权一转移给买方，不论货物是否已经交付，其风险均由买方负担。13这就是“物主承担风险”原则。其合理性体现在：首先，所有权是完整的物权，只有所有人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权利，才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则，既然享有权利，就应该承担相应的义务。其次，转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。第三，风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物所有权。只有当卖方按合同规定将标的物所有权转移给买方后，风险责任才由买方承担，这样才比较合理。14 笔者认为以所有权的转移时间来确定风险的转移时间是不可取的，原因有二：其一，风险转移本身是一个很现实的问题，而当事人行使权利所有权的转移则是一个不可捉摸的、抽象的，甚至是难以证明的问题，将对现实问题的确定建立在抽象问题的基础上明显是欠妥的；其二，对于所有权的转移问题当今各国的相关规定存在很大差异，所采用的原则也不尽相同，且公约中并未对此问题作出相关规定，容易在实际交易中造成更多的不必要的麻烦。2.1.3 风险于交货时转移理论 风险于交货时转移理论又称交付转移风险原则，是指风险随标的物的交付而转移，以标的物的实际交付作为风险转移的确定标志，标的物交付前风险由卖方承担，交付后风险由买方承担，而不论所有权是否已经转移。这里的“交付”是指占有的转移，而不管所有权是否随之转移。对于标的物本体的灭失风险来说，关键的要素是标的物的占有，即对标的物的实际控制。当买方取得了所交付物品的控制权之后，任何损失都是自己的责任，所以该理论又称之为“控制论”或“支配论”。货物的实际占有者，对货物有实际上的完全的控制权，所以占有者有能力也应该尽合理的努力去保全货物，如此的规定是十分合理的。15 显然，在市场经济高速发展的今天，采取这一原则不仅避开了由于动产和财产权利的频繁交易而引起的所有权转移问题日趋复杂的问题，而且有利于迅速确定风险的时间，分清责任，解决纠纷，维护交易安全。16其合理性体现为以下四点：首先，交货是一种很现实的民事行为，其发生时间是显而易见、容易确定的，以交货来划分风险转移时间，相对于前两种理论来说明显容易多了；其次，风险随货物交付转移，可以督促货物控制人尽最大的谨慎来保管货物，在货物发生风险的情况下，控制人就会立即采取有效的措施进行补救，从现实意义上讲就是最大限度地保护了货物的安全，把货物的风险损失降到最低限度；再次，风险于交货时转移更能方便货物控制人在货物发生毁损、灭失情况后，在最短时间内对损失进行估价，向保险人索赔；最后，风险随交货转移比较容易划清风险责任的界限，在实际交易中更有利于解决因此产生的矛盾纠纷，进一步保护了交易的安全，从而促进了国际商业往来2.2 风险转移制度的原则风险的转移因不同的合同、不同的履行方式而不同，各国对此也各有不同的规定。关于国际货物买卖中的风险转移在1980年的联合国国际货物销售合同公约（以下简称公约）中提出了如下原则17： 2.2.1 以交货时间确定风险转移原则 根据公约第69条的规定，在不涉及货物运输的情况下，风险从买方接收货物时起移转于买方，也就是说在合同所涉及的货物不需要运输即可交付时，货物的意外风险即于交付之时从卖方转移至买方，此后发生的一切意外风险均由买方承担，而货物交付之前的一切风险负担自然由卖方承担。此处所谓的交付应包括现实交付、拟制交付、简易交付、指示交付以及占有改定等法定或约定之交付方式。 2.2.2 过失划分原则 根据公约第66条的规定，货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种损失或损坏是由于卖方的行为或不作为所造成的。这一规定包含两层意思：其一是说一般情况下，风险转移到买方后，无论发生何种意外损失，都应由买方自己承担，且买方在承担风险损失的同时还应依约履行支付价款的义务；其二是说在特殊情况下，风险即使已经转移给买方，卖方也有可能要承担风险损失，即在因卖方的积极行为或消极不作为而引起货物的损失或损坏时，即使风险已经转移至买方，卖方也应承担货物之损失，或买方的付款义务得以解除。简言之，如卖方有过失，则风险由卖方承担；如卖方没有过失，则风险由买方承担。 2.2.3 当事人规定优先原则 依公约第9条之规定，双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力；某一国际惯例一经当事人采用，就具有优先于本公约适用的效力。即当事人如果在订立合同时共同协商约定本合同适用某一国际惯例，如果该国际惯例中有关风险负担的规定不同于公约的规定，则在确定该合同所涉及的风险转移及风险损失负担时应优先适用当事人所选之国际惯例。例如当事人在合同中约定使用FOB术语规则，那么风险转移就以货物越过船舷为界，而不是在交付时转移。 2.2.4 划拨是风险发生移转的前提条件原则划拨即特定化，表明货物已归于合同项下。从公约的规定来看，无论是何种情况下的风险移转，都以划拨为风险移转的前提条件。但是此原则也并不是绝对的，各国法律对风险移转问题也都做了一般性规定。不过无论是公约还是各国法律都允许买卖双方自由约定风险移转的时间和风险损失的分配，且这种约定的效力高于法律和公约的规定。一般而言，在涉及风险转移方面适用法律时，当事人之间有约定的依约定；当事人之间没有约定的，依当事人在合同中所采用的国际贸易惯例的规定；国际贸易惯例没有规定的，依国际贸易公约的规定；国际贸易公约没有规定的，依合同所应适用的准据法之规定。 2.3 风险转移的前提条件 风险转移以货物交付为标准，这是风险转移的基本条件。货物交付，通常情况下是卖方将货物的占有和实际控制权移交给买方。在货交承运人这种情况下，卖方将货物交付第一承运人就履行了交付货物的义务。承运人领受货物视同买方之代理行为，风险也随之转移给买方。因此，货物风险移转的基本条件是货物的交付。具体的条件有如下四点： 2.3.1 货物的特定化条件 卖方交付货物的前提条件之一，是将货物特定化。所谓货物特定化就是把处于可交货状态的货物无条件地划拨于合同项下的行为。虽然货物特定化是货物所有权转移的前提，但在货物风险转移的问题上同样具有重要意义。同一卖方把交付给不同买方的货物存放于一起发生货物部分毁损或灭失，而这些不同的买方都是逾期 未领受货物，在这种情况下，就涉及不同买方的风险责任承担的划分问题。应当认为，货物特定化也应是风险转移的前提条件。在卖方实际交付货物的情况下，货物实际上已是特定化。但在货物未实际交付给买方或承运人的情况下，货物未特定化，就不发生风险的转移。如卖方将货物存放于仓库由买方提货，按通常的认为，货物的风险自约定的买方提货时间来决定风险转移的时间。 货物特定化是风险转移的前提条件，这就要求卖方在货物交付时间到来以前，将货物的数量、存放地点等书面通知买方，并在准备交付的货物上打上标志如买方的单位名称等，将货物特定化，即将货物划拨到合同项下。特定化的货物的风险在货物交付时间时就转移给买方。18 2.3.2 货物的品质担保条件 品质担保是卖方的一项重要义务。卖方应当保证交付货物的品质符合合同要求。因为，货物的品质直接关系到买方订立合同的目的能否实现。因此，卖方的品质担保应是无条件的。只要货物的品质不符合合同的要求，货物毁损、灭失的风险，无论买方是否拒绝接受或者解除合同，一概由卖方承担。对于不符合合同品质要求的货物，买方接受，实际上是合同双方变更了合同的品质条款，而不是履行原合同条款。19因此，不涉及到原合同标的物的风险转移问题。因货物的品质问题而拒绝接受货物或者解除合同，前提是买方对货物的验收确认。没有验收确认品质不符合合同要求，拒绝接受货物或解除合同无疑可能会是一种违约。因此，解除合同是否提出不应是由买方承担货物毁损、灭失风险的条件。特别是在货交承运人等情况下买方实际占有、控制货物并对货物品质检验确认以前，发生货物毁损灭失，这些风险由买方来承担是极不公平和合理。 2.3.3 关于单证交付的条件问题 对于单证来说，单证可分为两类：一类是买方实际占有、控制货物所不必需的单证，如空运单、保险单证等;另一类是买方实际占有、控制货物所必需的单证，如提单;对于前者来说，与卖方交付货物所附的资料一样，不是货物风险转移的前提条件，因为是否随货物交付不影响买方实际占有、控制货物。对于后者来说，应该认为是货物风险转移的前提条件。如果卖方交付货物给承运人而未交付提单给买方，仍对货物保留形式意义上的所有权和占有权，买方就不能实际取得对货物的占有、控制权20。因为，提单是货物运输的证明，更是货物所有权的凭证。谁拥有提单，谁就拥有提单所载明的货物所有权，谁就有权取得实际占有、控制货物的权利。 对货物风险转移来说，没有交付提单，买方始终不能实际占有、控制货物。买方投有提单，承运人不可能无单放货给买方自找麻烦。在这种情况下，取得提单是买方 取得货物实际占有控制的前提条件。一般都认为，交货应定义为自愿转移实际占有的货物。卖方没有交付提单，就不能认为卖方已交货。因为没有交付提单，实质上没有自愿转移实际占有的货物。卖方可以持提单提取自己交运的货物或者将提单转让给第三人，如果卖方原意对买方承担违约责任。21因此，无论货物是否仍在运输途 中或是在承运人处买方逾期未提取货物，只要卖方未实际交付提单类单证，货物的风险不发生转移，仍由卖方承担。提单类单证的物权凭证性质，决定这类单证应是货物风险转移的前提条件。 2.3.4 关于海上路货的条件问题 所谓海上路货，是指这样一种货物买卖，当卖方先把货物装上开往某个目的地的船舶，然后再寻找适当的买主订立买卖合同，这种交易就是运输途中进行的货物买卖，在外贸业务中称之为海上路货。一般认为，海上路货，简单说就是出卖运输途中的货物，海上路货的风险转移自合同成立时发生。22但这种风险转移仍是有前提条件的。 首先，卖方必须将海上路货的货物特定化，即在订立合同时，必须明确是全部货物或者是哪一部分货物划拨到合同项下。其次，卖方对海上路货的货物品质担保义务是有限度的。这个限度就是一般情况下卖方不承担品质担保义务。即使货物存在品质问题，货物的风险自货物交付时就发生转移，货物交付的标志是合同的订立。但如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物存在品质问题而又不将这一事实告知买方，则货物的风险不发生转移。第三，合同成立是这种交易的货物风险转移的前提条件。但这并不意味着对于海上路货的风险转移采用订立主义。合同未成立前，货物的风险自然不发生转移。合同订立意味着卖方将在承运人实际占有、控制的在途货物划到合同项下，完成货物的交付。这与货物需要运输，卖方将货物交给承运人就完成货物交付在本质上并没有区别。3 我国合同法对比公约的规定 我国合同法在风险转移问题上主要吸取了公约的规定，在风险转移的基本原则，涉及运输货物的风险转移，在途销售货物的风险转移，卖方违约对风险转移的影响等方面与公约的规定基本相同。具体表现在：23 第一，以交货时间作为确定风险转移时间。 合同法第142条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这与公约第66条是一致的。卖方将货物交付承运人就视为已向买方交付，货物的风险随之转移至买方。但卖方在货交承运人之后放才取得单据，再将单据通过银行或者邮寄交给买方以转移所有权。也就是说，在卖方交付货物时，所有权尚未转移，但是风险已转移。第二，涉及运输的交货，货交承运人时风险发生转移。 合同法第145条规定：标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。此条与公约第67条第一款规定一致。 第三，对运输途中的货物，风险自合同成立时发生转移。 合同法第144条规定：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有规定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。此条与公约第68条一致。货物尚在运输途中，卖方无法实际交付货物，故不能采取交付转移风险原则。而买方明知货物处在运输途中而仍与卖方订立买卖合同，则可是为其自愿承担风险。 第四，以过失之有无作为风险转移的前提。 合同法第143条、第146条规定：因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付或出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。此规定与公约第69条一致。如货物处于该交付地点，被置于第三人控制时，卖方并不比买方处于更有利的地位防范风险，这样规定可以有效防止买方故意拖延时间而产生对卖方不利的情况，对于双方利益是公平的。 第五，我国合同法第148条规定：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。当卖方交货不符导致买方拒收时，标的物损坏、灭失风险由卖方承担。这一点跟公约第70条无大差别。 4 我国合同法风险转移的缺陷以及完善立法的建议 由上述对比可见，我国合同法较好地借鉴了公约关于风险转移的规定，并结合我国国情制定出了一条关于买卖合同风险转移的法律制度，但是仍然存在以下问题，建议逐步加以完善。 4.1 确立占有主义为主、所有人主义为辅的风险转移模式 传统的风险转移模式实际上是所有人主义和交付主义。这两种模式各有优缺点，很难做出最优选择。为了其更加符合实际情况，笔者提出对现有的风险转移模式进行改造，即监管公平和效率，在实现公平的前提下，尽力实现效率的最大化目标。由此，占有主义是以买方实际占有标的物时作为风险转移的节点，作为风险转移的基本规则，在买受人确定的难以获得所有权的情况下，以及占有改定的交付方式前提下，以权利义务对等原则为基本原则，即所有权主义，此 时由所有权人承担风险。在此思路下，合同法应将占有主义作为一般条款予以规定，然后单独规定所有人主义，最终形成以占有主义为主、所有人主义为辅的商品货物买卖风险转移模式。4.2 明确规定风险概念 我国合同法第142条规定：标的物灭失、毁损的风险，出卖人承担在标的物交付之前的风险，买受人承担交付之后的风险，但当事人另有约定或法律另有规定的除外“风险”这一法律术语在合同法首次提及，但是并未对“风险”给出明确的定义，风险的界定和内涵并没有在合同法中进一步明确下来，可以说是一个遗憾。关于“风险”的内涵，笔者认为，本文依然采纳第一章的观点，风险是指一般指货物遭受意外灭失或毁损得可能性。今后如有可能，可以就风险的内涵、外延以及范围是由进一步界定。 相对规定风险转移的前提条件 笔者认为，对于风险转移的前提条件可以是货物的特定化，国际立法接轨，如果货物未被特定化之前，风险不用转移；只有货物特定化之后，风险才发生转移。当然，这并非是绝对的原则，应针对不同的情况区别对待。 假如不能确定合同标的物和风险货物的关系时，以物之特定化作为前提条件。因此，只能由卖方承担货物风险。所以货物的特定化非常重要，同时应明确规定物之特定化是风险转移的前提条件。假如能够确定合同标的物和风险货物的关系时，无须特定化作为前提条件。因此，合同项下的标的物就是毁损灭失的货物，或者相反，那么，是否特定化已经没有意义，直接按照风险转移规则，由买方承担风险。 4.3 明确规定风险转移的调整范围 风险转移的调整范围在本文中特指时间范围，也就是从当事双方签订合同，知道履行合同结束为止的整个过程。在这一过程中可能发生风险转移的时间节点即所谓的