3.企业法律风险防范.docx

企业法律风险防范主讲人：广东莞鹏律师事务所江文红主任律师一、概念及特征：1、企业法律风险，是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性 。 我们所谈的企业法律风险的防范主要针对的是企业自身不规范或者企业相对的一方的不规范行为所导致的权利损失。2、特征：企业法律风险存在于企业经营的各个环节。法律规范了人们生产生活的各个方面，也规范了企业从设立到终止的全过程。 3、法律后果：法律风险发生导致的后果是企业承担法律责任。（1）民事责任：违约金、赔偿损失、赔礼道歉、消除妨害等；（2）行政责任：罚款、没收违法所得、吊销营业执照等；（3）刑事责任：单位承担罚金、主管领导（主要是直接责任人和主要负责的领导）也要承担刑事责任 二、建立企业法律风险防范体系，最大限度地减少经营中的法律风险，使企业能在安全的法制环境下健康发展。（一）作用表现： 1、抵御法律风险。建立企业法律风险防范体系，可以预防或减少企业在生产经营中的法律风险。2、减少法律救济支出。在企业中建立法律风险防范体系，可以最大限度地避免法律纠纷的发生，降低经营风险，减少因采用法律救济措施的费用支出。为降低或避免企业法律风险的发生，在企业组织机构中建立法律服务机构，聘请专职法律顾问，对企业进行法律风险防范研究，全面系统地建立企业法律风险防范体系，提高企业抵御和转嫁法律风险的能力与水平。3、增加企业赢利。在企业内部建立法律风险防范体系后，企业权力机关和经营管理层就可以在安全的环境下，集中精力谋划企业的发展，不会因解决法律纠纷而牵扯企业高层领导的精力，同时会大大减少企业因为陷入无休止的诉讼之中而支付的巨额费用。（二）公司设立及运营过程中可能存在的法律风险主要表现为：1、合作主体审查不严，导致投资款被骗；2、公司设立协议中存在的法律风险；3、公司章程法律风险防范；4、虚假出资法律风险（虚假出资、抽逃出资）；5、侵犯小股东利益6、股东会议决议不符合要求7、机构设定违反法律规定三、分述各种风险的具体情况：（一）公司设立：发起人为规范公司设立过程中各发起人的权利和义务而签署的设立协议等协议，但是在签订设立协议上，常常存在如下法律问题：1、缺少书面设立协议或约定不当。公司设立协议起到明确股东之间权利义务的作用，一旦出现问题，一方面在发起人之间的责任划分上存有一定的难度，同时也可能引发发起人之间的纠纷。在实践当中，公司设立协议约定事项违法导致条款无效，可能影响公司的成立。2、设立协议中保密条款缺失。对于具有特定专利技术、技术秘密、具有特殊经营方法的公司，保密问题很重要，这些信息一旦被他人恶意利用，对未来公司的损害可能难以估量的。同时，公司成立以后，要避免公司股东利用股东身份损害成立后的公司利益；同时要避免股东利用该公司的信息与公司形成直接的竞争关系。3、股东之间约束机制条款缺失。当股东利用了解的经营信息获得的收益远超出其出资获得的收益时，约束股东对经营信息的滥用就十分必要。实践中最为常见的为股东的竞业禁止义务，即公司股东另外投资从事与公司相同的行业，形成与公司直接或间接的竞争关系。 （二）公司章程法律风险防范章程作为公司的自治规则，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，有着“公司宪章”之称。公司章程一般主要存在以下问题：1、章程可操作性低。没有根据自身的特点和实际情况制定切实可行的章程条款，对许多重要事项未进行详细的规定，制定出来后也往往可操作性不高。 2、章程中一些条款的内容不符合公司法精神。对董事、监事和经理的诚信义务强调不够，对公司管理层的权力边界界定不够清晰，给公司的正常运作带来许多不利影响。3、在面对公司与股东之间、股东之间、股东与高级管理人员之间的争议时，公司章程很难发挥应有的作用。要化解公司章程中潜在的法律风险，关键在于做好以下四个方面的防范： 1、确定公司组织和活动的基本准则。2、明确股权的转让操作方式。3、明确股东会的决议事项。4、明确股东会和董事会的关系。（三）虚假出资、抽逃出资的法律责任1、公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，最高可以处以虚假出资金额百分之十五以下的罚款。2、公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，最高可以处以所抽逃出资金额 百分之十五以下的罚款。（四）税收法律风险1、偷税：纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，最高可以处以七年以上有期徒刑，并处五倍以下罚金。2、逃避追缴欠税：纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，最高可以处以七年以上有期徒刑，并处五倍以下罚金。（五）人力资源管理法律风险1、不签订劳动合同不签订劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。2、合同中有违法条款致合同部分条款无效3、解除劳动合同没有书面通知和补偿4、不办理社会保险5、未依法支付工资6、合同到期未及时续签或通知职工离岗7、竞业限制没有支付补偿（六）合同缔结阶段法律风险1、授权委托混乱（表见代理）2、未对缔约相对方主体资格和履约能力进行调查3、标的物有权利瑕疵或质量瑕疵4、商业贿赂5、暴露商业秘密6、合同条款语意模糊，易产生歧义7、可能导致合同无效的情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。8、可能导致合同变更、被撤销的情形（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。（七）印信、授权委托混乱的法律风险1、对公司印章的使用缺乏规范管理。合同法规定，公司法定代表人的签名或盖章只要具备其一，合同便具有法律效力。借用印章的人通常都是以转嫁责任为目的，以印章所属公司的名义购买货物或是为他人提供担保，由于有印章为证，最终该公司不得不承担责任。在合同签署过程中，经常出现签字盖章不规范的情况，比如：签名难以识别，签署时间错误或者空白，多页却不盖骑缝章，没有保存原件，只有一方盖章，以传真件代替合同原件等情况。2、授权不及时收回，导致被授权人滥用权力。公司授权一些人代表自己对外签订合同，但未明确授权的范围和期限，对离职人员的授权凭证如盖有公司公章的空白合同书、介绍信等未及时收回，也未告知交易伙伴本公司人员的变动情况，导致一些已经丧失授权的人员仍然冒用原单位的名义与他人签订合同。（八）表见代理：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（九）担保法律风险：1、对担保物认识错误；2、对被担保人的信誉认识错误；3、公司职能部门提供担保的(债权人知道，则可能导致担保无效。债权人不知道，则可能有效。)；4、对担保风险强度认识错误；5、担保责任约定不明。（十）合同法律风险的防范：1、减少、消除合同签订前的法律风险主要是审查合同对方的主体资格和履约能力。2、避免、杜绝合同签订时存在法律风险主要是认真检查合同条款是否正确完整合法、合同抬头和落款是否正确齐全。建议将合同签订前送公司法律顾问审查，这将是防范该阶段合同法律风险的有力措施。3、注意、发现、解决合同履行过程中的法律风险主要是围绕合同双方的权利义务进行。如发现对方可能违约，应通过行使法定抗辩权及时中止或终止合同，或通过行使法定解除权及时解除合同；如预见己方可能违约，则应及时与对方协商变更合同，取得对方的谅解而避免承担己方的违约责任。该阶段的工作很重要，合同经办人员应及时收集相关信息供法律部门判断合同履行情况处于何种法律情形，己方应采取何种正确应对措施。4、及时采取适当的补救措施，在合同产生纠纷时争取主动权主要是补齐证据和修正证据。需补齐证据的情况很多，比如原来未签书面合同的要设法补签书面合同，原来对方未签收货物的要设法让对方补签收，原来对方未开发票或收据的要设法让对方补开发票或收据，原来未拿到合同原件的要设法拿到合同原件，原来未拿到授权委托书原件的要设法拿到授权委托书原件，前述该等原始文件如难以补齐则应设法让对方出具说明确认相关交易的实