东财法硕民法期末复习提纲.docx

1、间接代理与行纪行为的区别两种制度具有相似性。一方面，代理人或行纪人都是以自己的名义对外订立合同的；另一方面，这两种制度都涉及两种法律关系，尤其是对内往往都涉及到委托合同关系问题。据此，许多学者认为，间接代理在本质上仍然是行纪。但实际上，间接代理与行纪是有本质区别的，其区别主要表现在： 1. 在间接代理制度下，虽然代理人是以自己的名义订立合同，但本人有权介入其所订立合同，享有权利和承担义务，第三人也有权选择本人作为合同相对人。通过本人介入权和第三人选择权的制度安排，第三人和本人可以突破合同相对性的限制，绕开代理人，直接向对方主张权利，直接受间接代理人所订立的合同的拘束。而行纪关系是由两个独立的法律关系构成的，两个合同应当分别履行，委托人只能向行纪人提出合同请求，第三人也只能向行纪人提出请求，须严格受到合同相对性的限制。2. 在涉及一方当事人破产的情况下，对于间接代理和行纪，何种性质的认定对于相关当事人的权益影响差异明显。高空抛物行为与共同危险行为的联系与区别(一)无法查明真正的加害人侵权法的宗旨是填补损害。木来由加害人负责弥补受害人的损害应当理所当然。但是受害者都不知道谁是真正侵害人。从加害人的确定性来说，高空抛物侵权行为与共同危险行为是相同的，即加害人无法查明。(二)无法直接依据过错责任原则追究加害人责任 在高空抛物案件中，实质上只有真正的加害人存在过错，其他人都是无辜的，所以不适用过错原则;而共同危险行为则不同，在某种程度上讲，行为人的主观具有一定的恶意，他们对结果的发生的故意或者放任的态度在道德上，应该受到谴责，适用过错原则将导致因为无法确定真正的加害人而无法给与受害人应有的保护。相反，所有人都可以通过证明自己不是侵权人来免除自己的责任。(三)责任主体具有复数性 在高空抛物的侵权行为中，其主体是单一的，即只有一人实施了侵权行为，但是根据现有条件，无法确定该侵权行为人，所以，法律对此对被害人采用的是补偿性原则，而被惩罚的人则是两个及以上，即多分摊责任，而共同危险行为的责任承担方式则是连带责任，因而责任主体也具有复数性。区别：（1） 侵权的行为主体不同 在高空抛物侵权行为中，实施侵权行为的主体只有一个，而其它责任人并没有实施侵权行为，这样，其主体就具有一定的唯一性;在共同危险行为中，损害的结果是由一个人或者是几个人造成的，但是，每个承担责任的主体在客观上都实施了一定的具有危险性的行为，行为主体是复数。（2） 归责原则不同 共同危险行为适用过错推定原则，即在法律程序中，采用推定的方式认定每个人的行为都具有过错;但是高空抛物侵权行为则不同，在此没有推定的过错行为，即推定不能证明自己没有实施侵权行为的人实施了危害行为。这主要是由于，高空抛物的案件中，真正实施了侵权行为的人只有一个，而在没有行为的情况下显然不能推定其有过错。如果对高空抛物侵权行为适用过错推定原则，那么结果就是所有的住户都具有过错，这显然与客观实际不符，是滥用过错推定原则的一种体现。（3） 行为的可控性不同在共同危险行为中，行为人对危害结果发生的行为是“可控的”，因为共同行为人对于行为的发生，其意识中是有估量的，行为是否具有危险性，会带来怎样的后果，行为人可能预测到。但是高空抛物的侵权行为，对大多数人而言，都不在意料之中，木来应当与他们无关的，因为这是由其他人的行为造成的，而对于他人的行为，自己显然无法加以控制。侵权责任法87评析侵权责任法第 87 条规定的致害物件有两类:抛掷物和坠落物。以字面含义论，抛掷物应指那些出于人力由建筑物上投掷落下之物。而坠落物则应指那些非出于人力从建筑物上坠落之物。在具体案件中，这种区别可能根本无法辨识。而且，第 87 条也没有对这两类物规定不同的构成要件和法律责任。所以，在第 87 条范围内区分抛掷物或坠落物没有法律适用上的意义。问题的关键在于本条两类致害物件与第 85 条中的搁置物和悬挂物如何区分? 这种区分将决定适用不同的法律条文，进而导致不同的法律适用效果。第 87 条所调整的系加害人不明的物件损害责任，而第 85 条的责任却要归于明确的物件所有人、管理人或者使用人。这就是两类物件区分的关键所在: 无论致害物件与不动产的结合关系如何，第 87 条项下的抛掷物或坠落物必定是归属不明的物件，而第 85 条项下的搁置物或悬挂物必定是归属明确的物件。这里所谓的归属，不仅仅是搁置物、悬挂物本身的归属，还包括它所附着的不动产的归属。侵权责任法第 87 条所谓的补偿实际上仍然是赔偿责任。理由有二: 第一，补偿义务人在第 87 条的文字表述上已经被推定为“侵权人”。这里显然不是一个笔误。法律明确要求“可能加害的建筑物使用人”证明自己不是侵权人，那么其涵义便不言自明: 一旦建筑物用人不能证明自己不是侵权人，则推定其为侵权人。第二，法律条文未对补偿的范围作出任何限制，比如第 23 条要求受益人给予“适当补偿”，第 24 条也要求法官“根据实际情况”决定分担损失。侵权责任法第 87 条既然未对补偿作出任何限制性的指示，那么在司法实践中就不能排除由建筑物使用人针对全部损害予以补偿的可能性。按诸第 87 条文义，并未对责任形态作出明确规定，而仅表述为“由可能加害的建筑物使用人给予补偿”。这里就涉及到两个问题: 第一，连带责任的适用是否以法律明确规定为必要? 第二，侵权责任法在一般侵权行为中关于多数人侵权的规定，能否适用于特殊侵权? 唯独第 87 条既涉及多数责任人，却又未明示责任形态，造成法律适用上的困难。实事求是地说，赞成侵权责任法第 87 条的理由具有较强的理想主义色彩，其中所包含的恻隐之心不能否定，但法律乃是公正和善良的艺术。侵权责任法第 87 条立法目的可谓善良，但其公正性仍然没有得到充分论证。民法规范处处彰显利益平衡，而侵权责任法第 87 条则可能导致完全的利益失衡。正因为如此，反对第 87 条的意见就显得特别中肯，归纳起来有如下六条: 第一，在第85 条规定了物件保有人责任的前提下，本条可能会引发道德风险，即明知坠落物归属的情况下，考虑到加害人的偿付能力，而故意选择适用第 87 条; 第二，并非任何侵权行为都能得到赔偿; 第三，“可能的加害人”在实践中很难确定，可能会引起纠纷; 第四，让无辜的房屋使用人承担责任有失公平; 第五，一般的建筑物使用人对其他使用人并无监督管理的权力和义务; 第六，针对各类现实发生的损害问题，应由侵权责任法和其他社会保障制度共同作用，才能比较圆满地加以解决。完全依靠侵权责任法一己之力，既不能很好地实现对受害人的救济，反而可能会引发新的矛盾，甚至不公平的结果。对无辜者的“连坐”在救济被害人的同时又造成了新的“被害人”。尤其严重的是，它在伤害无辜的连带者的同时，伤害了当事人对法律的情感，影响了人们( 包括社会大众) 对法律的信仰。因为伤害无辜的判决在伤及无辜的同时，使法律蒙羞。一、从诉讼法的角度看，被告不明确，不符合立案条件侵权责任法第 87 条规定的“可能加害的建筑物使用人”是不特定的一群人，在侵权行为人只有一人的情况下，将不特定的一群人作为被告，从实际意义上理解，被告模糊不清，不属于“有明确的被告”，因此，不具备民事诉讼法要求的起诉条件。二、特殊的归责原则不能随便适用 基本方法是法律推定加害人有过错，从而实现举证责任的倒置由加害人证明自己没有过错。如果加害人不证明或者不能证明自己不存在过错，则认定其有过错并结合其它构成要件而承担相应的民事责任。 可见在侵权法中，过错推定责任适用于特殊的侵权案件中，解决的是过错的认定问题，即推定加害人主观上存在故意或者过失的心理状态，换句话说，必须是加害人明确的前提下才能谈得上是否存在过错的问题。总之，过错推定责任是确定是否承担责任的条件之一，不是确定侵权主体的法宝，皮之不存毛将焉附，侵权人不清楚怎么，还有什么过错不过错。另外，明明只有一户是侵权人，适用过错推定原则，怎么推定20 多户甚至更多有过错？除去实际侵权的一户的其他住户何错之有？因此适用过错推定原则确定侵权人不符合逻辑。三、举证责任倒置是有条件的第 4 条对举证义务进行了分配，第（四）项规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。由此可见，举证责任倒置并非意味着原告就没有任何举证责任了，实行举证责任倒置只是将特定的证明事项倒置给被告一方，并不是将所有的诉讼证明事项，都交给被告承担。再次，适用条件是在所有人或者管理人明确的前提下，并不是将证明责任推给一个群体。消极行为不举证，这是证据法的一个基本原则。违反了该原则的法律就是恶法，违反该原则的判决是经不起历史的检验的判决。因为消极行为无法举证，否则只要出现任何侵权人不明的事件，都要一个很大范围的人举证证明自己没有责任，这是荒唐可笑的。四、同一幢楼的住户不是法律义务的共同体五、违反了自己责任原则合同法133理解了第133条，就抓住了买卖合同的根本， 1有关第133条的所有权移转规则，分解如下： （1）第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”中的“标的物”应作狭义解释，指动产。动产所有权自交付时起转移。（2）第133条“法律另有规定的除外”是指两种情形：不动产所有权自登记之日起转移。如在房屋买卖合同中，出卖人虽将房屋交付给买受人，但并不产生转移房屋产权的效力。只有办理登记手续之后，房屋产权才转移给买受人。换言之，产权登记（物权登记）是房屋产权转移的生效要件。 所有权保留买卖合同中，标的物所有权自买受人交清最后一笔款项时移转给买受人。在此之前虽出卖人早已交付标的物给买受人，但所有权为出卖人所享有（第167条及第134条）。（3）第133条中的“当事人另有约定的除外”是指买卖合同当事人自行特别约定，标的物所有权自合同成立时移转。此种情形多发生在特定物买卖中 2既然动产自交付时起移转所有权，交付是指物品占有的移转。交付分为以下几种情形： （1）现实交付，即出卖人将标的物置于买受人的实际控制之下，即标的物直接占有的移转。此为交付的常态。 （2）观念交付。观念交付又分为三种： 拟制交付。即交付提取标的物的单证，以代替标的物的现实交付的交付方式。标的物的单证即物权凭证，包括仓单、提单等（第135条）。 简易交付。即买卖合同订立前，买受人已经通过租赁、借用、保管等合同关系实际占有标的物，标的物的交付系于合同生效的交付方式（第140条）。 占有改定。即由双方当事人签定协议，使买受人取得标的物的间接占有，以代替标的物直接占有的移转的交付方式。我国合同法未确认这种交付方式，这里仅作学理探讨。我国合同法分别于第133、135、140条确认了现实交付、指示交付与简易交付三种交付方式。 3现实交付依交货方式的不同，可以再分为三种情形： （1）送货上门。即由出卖人送运货物到买受人处，此时货交买受人处才算完成交付。 （2）上门提货。即由买受人到出卖人处取走货物，此时货物运出出卖人处即算完成交付。 （3）代办托运。即由出卖人代理买受人与承运人订立运送合同，买受人承担运费的交付方式。此时出卖人将货物交给承运人即算完成交付。【不要混淆】 1第133条“当事人另有约定的除外”，所指标的物自合同成立时移转的情形，一定要有当事人之间的特别约定才发生此种效力，并非所有的特定物买卖都是法定的自“合同成立时移转所有权”。 2汽车、轮船、飞机等特殊动产，在买卖合同中其所有权转移亦适用“交付”规则，即以交付转移所有权，而不是适用什么不动产登记规则。在我国司法实践中，汽车等重要交通工具在买卖中的登记，是对抗要件而不是所有权转移的生效要件。即不登记，不得对抗第三人。如甲有一汽车卖与乙，于6月1日将车交付给乙，但未办理产权过户登记手续。乙驾车于6月6日撞伤行人丙。则丙可依法起诉甲，要求甲承担责任。但此时汽车所有权已转移至乙，是没有什么问题的。至于丙为何还能起诉甲，答案即在于：未办理过户登记，不得对抗第三人效力性强制规范与管理性强制规范区分关于民法规范中效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分是法律自身的追求、是私法精神的提升、是市场经济发展的要求。效力性强制性规定是指法律或行政法规明确规定违反法律、行政法规的强制性规定的行为将导致合同无效的规范，或若使其有效将有损国家利益和社会公共利益的规范。管理性强制性规定是指对于违反法律、行政法规的强制性规定的行为，并不必然导致合同无效，除非违反合同无效的其他情形。若使违反此规定的合同生效，只是有损管理秩序。对于效力性强制规定与管理性强制规定的认定，首先我们要看法律法规对其违反的行为是否有明确规定其效力后果，其次要看合同的继续履行是否会对公共利益造成损害，再次则根据结合强制规定的立法目的、规制对象以及针对的当事人来区分强制性规定的属性。对于合同效力的判断，违反效力性的当然无效，违反管理性的，则需考虑合同行为造成的损害后果以及履行的阶段。此种区分固然有一定意义，但仍需各方的努力。进行不断完善。立法上，明确认定标准和司法上，完善利益衡量机制。（一）首先看强制性规定是否明确规定了违反的后果是无效合同，如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定就是效力性强制性规定。（二）强制性规定未明确规定违反的后果是无效合同，分以下三种情况加以区分1、分析强制性规范禁止的对象，是否只是行为手段或者行为方式，或