我对广告法的诸多看法.doc

第一,现在是市场经济的社会了广告是无处不在但是没有就现在的广告进行明确的分类和定位.我是这样认为的应该将广告分为3大类1为行政广告发布者为政府或着政府的机关单位,这样的一些方面的广告应该由发布单位的上级主管单位.(想必大家也知道现在有很多的形象广告都有某级政府发布了)2为商业广告这样不用说大家就明白是什么了.是一些公司或个体经营着为推广其产品而发布的内容.我想将广告准确的分类便于管理很有必要.商业广告就不能想在什么地方出现就可以在什么地方出现啊!商业广告广告的主管还是工商行政机关3为公益广告第二,对于广告代言人的约束应该明文规定在广告中出现的以现实人物说明其产品的功能功效的证明应当真实有效如不则不但可以处罚广告发布者也可以同时处罚出现在广告中的现实人物并可以责令向大众道歉.事例就说去年某名人代减肥茶就可以算上啊第三,对于广告载体的审核责任加强管理.现在的一些媒体为了金钱不关广告的内容随意的发布,只要有钱什么都可以广告都可以发.这样是很不正常的行为应该规定作为广告载体的媒体责任.媒体对其发布的广告有严格审查的责任,否则出现为规违法的广告其发布媒体承担连带责任并处其广告收入的3到5倍罚款.第四,关于广告发布者在其发布的很多广告上大玩文字游戏.在最后都写上其最终解释权归广告发布者我们可以堵上这样的漏洞,规定凡是出现最终解释权归广告发布者的广告为违法广告并处罚金.还有一个关于房地产的广告虚假问题可以专门规定关于房地产的广告最后都要强制标明次广告可否为房产合同的一部分.这样大家就很清楚的知道可以相信的广告为次广告可以示为房产合同的一部分.而上面标明次广告不可以示为房产合同的一部分.就是为宣传而做的了.第五,关于公益广告的发布媒体应该有个比例占其年投放广告的5%相信大家也理解我们的公益广告播放现在应从发现、认定、处罚等各个环节加以修改与完善，特别是加大违法成本、塑造多渠道的发现机制与追究机制，改变单纯依赖行政执法机关的传统思路。（一）完善违法广告的举报机制 正如前文所述，广告法实施所存在的问题之一是执法机关难以掌握违法广告的全面信息，即未能及时发现违法广告，因而所谓的严格执法就无从谈起。因此，建立和完善违法广告的举报机制，就是要解决此种信息的不对称状况。 1、现行举报机制的问题 就笔者所了解，有关广告领域举报问题，适用的是国家工商局 1996年制定的关于受理违法广告举报工作的规定（以下简称规定），该文件虽然以19条的篇幅对举报中的各种问题，特别是工商行政管理机关受理举报的流程与职责做了相对全面的规定，也相信在实践中取得了应有的效果。但是，该规定存在的一些问题却严重影响了举报机制作用的充分发挥。 第一，为举报人设置太多的义务性规定，从而体现不出对举报的鼓励。 规定第6条指出：“举报违法广告，举报人除特殊情况可以以电话、电报形式或者委托他人举报外，一般应当以信函形式进行举报。为便于调查核实，举报材料应写明真实方法。举报人认为必要，可以到工商行政管理机关当面举报。” 第9条规定：“工商行政管理机关对无法调查核实的匿名举报信函，可以不受理。” 从这些条文规定中我们可以发现，规定对举报的基本定位是一种义务，有关举报制度的基本出发点是“便于工商行政管理机关的调查”。事实上，正如前所述，举报的基本作用是为工商行政管理机关提供一种违法广告的信息，至于此信息是否足够认定其为违法广告、如何调查核实，完全是工商行政管理机关本身的职责与工作。即使没有举报信息，工商行政管理机关也应努力去获得各种信息，方不负其广告监督管理机关的职责与义务。 因此，严格规定举报以信函形式不仅没有必要，更表现出以工商机关为本而非以举报为本的理念，只要各种形式均能传递违法广告的信息就足够了（当然可能由于制定 时间是十年前，该规定未允许电子方式的举报）。而且举报材料是否必须写明举报人的真实联系方式、是否必须实名举报，都是值得研究的。在举报活动中，举报人只是向工商局提供信息，而并不必然要求享受权利，因此对于匿名举报，需要关注的是信息的真实与否，而非举报人的是否可以核实。而且，在受理和调查核实之前，工商局又如何能够确定所举报的违法广告无法调查核实呢？至于第7条“举报人应当对举报的违法事实举证，说明具体的举报事项，提供违法广告发布的媒介、版面、时间等有关的证据材料”的规定，更是直接将工商局的职责推卸给了没有举报义务更没有调查违法广告义务的普通社会成员的身上，显示出工商局对于打击违法广告、鼓励举报的一种消极心态：只要接到举报信息，工商局对于此类证据材料的收集是举手之劳！ 上述的这些规定，对于任何一个有举报意愿的消费者来说，均会产生一种受挫感，不仅起不到鼓励举报的作用，相反会打击人们举报违法广告的意愿与积极性，而这显然有悖于举报制度的本意。 第二，未能确立和尊重举报人的应有权利。 通读规定全文，笔者无法得知举报人除了承担上述义务及责任（第9条第2款规定“对利用举报捏造事实，损害竞争对手信誉，进行不正当竞争的单位或者个人，工商行政管理机关应当依法严肃处理” ）之外，还享有何种权利。事实上，规定根本就漠视举报人的权利，深刻地反映出工商机关对于举报的一种消极心态。规定仅在第16条勉强规定了举报人的知情权，即“对涉及侵害举报人民事权益的违法广告，工商行政管理机关在按照行政处罚程序对违法广告当事人做出处理后，应举报人的要求，可以将处理结果告知举报人。”也就是说，只有当举报人是违法广告的被侵权人并且提出要求后，才能享有被告知处理结果的权利。而且此种权利还取决于工商局的意愿，即工商局享有是否告知的自由裁量权（“可以”告知而非“应当”告知）。事实上，如果举报人是违法广告的被侵权人，则此种情形已经不再是举报，而是一种投诉，即寻求行政管理机关保护自身民事权益的请求，则行政管理机关当然有义务将处理结果告知投诉人。 一般来说，举报更多的是针对违法广告并不直接损害举报人权益，而是损害社会公共利益和社会良好风尚的违法广告（即违反“公序良俗”的广告）。此类举报，往往反映出举报人的社会责任感，也由于其并无具体的直接受损害人而最需要社会成员举报。对于此类举报，工商局无论是基于对举报人社会责任感的褒奖，还是对举报人知情权的尊重与保护，还是基于行政机关应有的义务，均应在合理期间内以书面方式及时告知举报人处理的情况。 第三，未能建立举报奖励制度。 举报违法广告，并非举报人的法定义务，相反是基于举报人的社会责任感与良知，本身就应当予以充分的肯定与鼓励，更遑论其举报对于规范广告的积极作用和对于工商局的有益帮助。而且，举报人为举报要付出额外的时间、精力甚至费用，更需要予以精神的鼓励与物质的奖励。然而，规定既未规定举报人的应有权利，更不可能规定对举报人的奖励。 相反，近年来，我国各有关部门均相应地建立了对举报人的奖励制度。例如，国家税务总局在1999 年制定的税务违法案件举报奖励办法第5条规定：“税务违法举报案件经查实并依法处理后，根据举报人的贡献大小，按照实际追缴税款数额的百分之五以内掌握计发奖金；没有应纳税款的，按照实际追缴罚款数额的百分之十以内掌握计发奖金，每案奖金最高数额不超过人民币十万元。对有重大贡献的举报人，经省级税务机关批准，奖金限额可以适当提高。”最高人民检察院1994年制定的奖励举报有功人员暂行办法第2条规定：“对举报经济犯罪的有功人员和单位，按其贡献大小和追缴赃款赃物数额发给奖金。有重大贡献的，要给予重奖。” 相比之下，工商局的这一规定显然相距太远。 第四，在基本指导思想上未能树立对举报制度的高度认识。 规定所存在的上述问题，依笔者的分析，绝非立法技术上的疏漏，而是深刻地反映了国家工商行政管理局对于举报制度在指导思想上的错误定位。无论是不适当地规定举报人的义务，还是漠视举报人的权利，以及无视建立举报奖励制度，都说明了该规定的制定者对举报制度没有树立正确的认识。 违法广告的举报制度是获取信息进而启动查处程序的重要渠道，也是克服工商行政管理机关在人力、精力、信息能力诸方面局限的有益举措，是更好地实现广告监督管理职责的重要制度。但是，规定只是将受理与处理举报活动作为一项普通、日常的行政性工作，而且是以一种消极的态度进行应付，因此未能以积极、鼓励的态度对待举报。 2、对策 首先应当在修改的广告法中规定举报权利与奖励制度，而且对这一制度规定基本的内容，作为国务院制定具体的行政法规或国家工商行政总局制定具体的行政规章时的基本依据。现行广告法并未如同我国的其他法律，在规定行政主管机关的职责外，规定社会其他主体的监督权利与奖励制度。例如，海关法在总则的第13条规定： “海关建立对违反本法规定逃避海关监管行为的举报制度。任何单位和个人均有权对违反本法规定逃避海关监管的行为进行举报。海关对举报或者协助查获违反本法案件的有功单位和个人，应当给予精神的或者物质的奖励。海关应当为举报人保密。”这一条文应当为广告法所借鉴。 其次，即使广告法未能在短期内获得修改，国家工商行政总局也应当基于打击违法广告任务的艰巨性、紧迫性与举报及奖励制度的重要意义，而先行修改原有规定，重新制定举报奖励规定，彻底从制度上改变传统认识与做法，积极调动全体社会成员的积极性，开展打击违法广告的人民战争，建立惩治违法广告的长效机制。 （二）完善中国广告行业协会的自律机制 正如党的十六届三中全会通过的中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定所指出的，健全完善的市场监管体系应由“行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合”，广告领域的监管体系也应如此。在加强工商行政管理机关严格执法力度、鼓励广大社会成员举报违法广告的同时，更应充分发挥行业协会自律的作用。 （三）明确规定社会成员对违法广告的起诉权 虽然举报制度的建立与完善，可以全面发动广大社会成员与违法广告作斗争，但该制度仍然取决于工商行政管理机关的启动调查、认定与处理程序。无论是执法过程中的非正常因素干扰，还是执法机关对于有关法律问题判断与运用的局限，均有可能导致违法广告得不到应有的处理。在现行的法律体系中，举报人如果对于工商行政管理机关未能及时、妥善处理举报，特别是对于违法广告查处不力，举报人可以以工商行政管理机关为被告，向人民法院提起行政诉讼，由法院责令工商行政管理机关予以查处；举报人对工商局的处理行为不服时，可以成为与具体行政行为有法律上利害关系的主体而向人民法院起诉。 但是，这样的诉讼机制毕竟成本过于巨大，无论是对于举报人的时间、精力、费用的投入，还是对于工商局的影响，均不利于违法广告的及时处理。因此，笔者认为，在广告法的修改过程中，能否明确赋予社会成员（或者是相关的社会组织，例如消费者协会）对于违法广告的直接起诉权，由法院判令该广告的违法性质与相应的处理。当然，这一问题涉及我国的诉讼法基本理论与制度，特别是有关公益诉讼的理念、制度设计，也是目前法学界普遍关注的热点问题，本文暂不进行更多的讨论。 （四）加大对违法广告的处罚力度 正如前文所分析的，我国现行广告法在规定违法广告特别是虚假广告的法律责任时，对广告主的行政处罚力度过小，不利于从源头上加大其违法成本进而打击违法